導語：如何才能寫好一篇關(guān)于法制規(guī)則，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

民法原則是適用于民法特定領(lǐng)域或者全部領(lǐng)域的準則。其中適用于民法特定領(lǐng)域的準則又稱為民法的具體原則，民法具體原則不同于民法基本原則，民法基本原則充分體現(xiàn)了民法的基本價值，是民事立法、執(zhí)法和守法等的指導思想，其貫穿在整個民法中，是國家統(tǒng)治階級對民事關(guān)系基本政策的體現(xiàn)，而民法具體原則則直接反應(yīng)了一些特定領(lǐng)域的普通價值，是某一特定領(lǐng)域內(nèi)的指導思想，其主要適用于某些特定領(lǐng)域，并間接體現(xiàn)了統(tǒng)治階級對民事關(guān)系基本政策的體現(xiàn)。

民法規(guī)則是由構(gòu)成要件與法律后果組成的具體明確的法律規(guī)則，其民法原則之間存在明顯的區(qū)別，其一，從內(nèi)容層面分析，民法規(guī)則的內(nèi)容更為明確，具備構(gòu)成要件和法律后果，而裁判者的裁量自由較為有限；民法原則的內(nèi)容較為概括，其中也不包含有構(gòu)成要件和法律后果，裁判者在裁定案件時需要進行必要的價值補充。其二，從適用范圍和適用方式層面分析，民法規(guī)則大都適用于某一特定類型的民事關(guān)系或者民事行為上，并且以全有或者全無的方式適用于案件，也就是說，如果民法規(guī)則規(guī)定的事實是既定的，那就必須接受該民法規(guī)則的解決辦法，如果民法規(guī)則是無效的，那么其對裁決就不會起到任何作用。與前者不同，民法原則的使用范圍更加廣泛，可以作為民法的使用價值準則，在案件審理中，民法原則也并不是以全有或者全無的方式適用，其具有不同的強度，具有較高強度的民法原則會對個案的審理具有指導作用，但是同樣應(yīng)該指出的是，另一民法原則并不會被排除在民法制度之外，而且，在不同的案件中，兩個民法原則的強度關(guān)系可以會不同。其三，從作用層面分析，民法規(guī)則比民法原則的強度更大，也就是說，裁判者在作出裁判時更不容易偏離民法規(guī)則。綜上所述，一方面民法規(guī)則可以稱之為民法制度中的最堅硬的部分，另一方面，民法原則作為民法規(guī)則的基礎(chǔ)，可以協(xié)調(diào)和彌補民法規(guī)則中的不足之處，而且，法律原則通過對法官的指導，可以保證案件審理的公正性，促進民法制度的彈性和張力，讓民法規(guī)則更加穩(wěn)定。

二、民法原則于全無民法規(guī)則場合的適用

對民法原則來說，其不僅是民法的基本價值，而且具有一定的裁判功能，可以作為法律依據(jù)，包括在全無民法規(guī)則的場合依照民法原則來處理各類爭議案件。當然，即使對于全無民法規(guī)則的情況，民法原則的使用也并非是直接地適用于系爭案件，而必須考慮系爭案件的具體情況。裁判者要按照民法原則的內(nèi)涵以價值將其轉(zhuǎn)化為具有一定構(gòu)成要件和法律后果的具體規(guī)范，進而使其適用于個案。因為民法原則并不都具備民法規(guī)則中的構(gòu)成要件和法律后果。比如，我國《民法通則》第5條規(guī)定，公民與法人的合法民事權(quán)益受法律保護，任何組織和個人不得侵犯原則。另外，也有民法原則中包含了部分構(gòu)成要件和法律后果的原則，比如，我國《合同法》第8條中規(guī)定，依法成立的合同對當事人具有法律約束力，當事人應(yīng)當按照約定去履行自己的義務(wù)，而不能擅自的變更或者解除合同。由此可以推斷，將民法原則轉(zhuǎn)化為具有構(gòu)成要件和法律后果的具體規(guī)范是裁判者的自創(chuàng)具體規(guī)范，是一種法律續(xù)造行為。

三、放棄民法規(guī)則采用民法原則裁判系爭案件

如果民法規(guī)則解決系爭案件會引起不良的后果，就應(yīng)該放棄使用民法規(guī)則，改用民法原則裁判系爭案件。在我國改革開放之初，房地產(chǎn)開發(fā)商獲取了國家土地的使用權(quán)，但是由于其無力開發(fā)，就必須將其所有的土地使用權(quán)設(shè)抵押權(quán)，從銀行獲得貸款，之后將期房預售給社會大眾，卷款潛逃。在還本付息期滿之后，相關(guān)銀行憑借我國在《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》中關(guān)于“抵押人到期未能履行債務(wù)或者在抵押合同期間宣告解散、破產(chǎn)的，抵押權(quán)人可以根據(jù)國家相關(guān)的法律規(guī)定處分抵押財產(chǎn)”的規(guī)定，行使了自己的抵押權(quán)。雖然，從法律層面分析，其行為并沒有可質(zhì)疑之處，但是，這種行為使得大量的預售房購買者的經(jīng)濟利益直接受損，造成了嚴重的社會問題。

四、根據(jù)民法原則限制民法規(guī)則的適用范圍

民法規(guī)則需要借助民法原則對其進行擴張或者限制其適用范圍。就民法原則限制民法規(guī)則的適用范圍來說，在我國的現(xiàn)行法解釋上實有案例。我國現(xiàn)行法律制度中規(guī)定關(guān)于請求確認合同無效的民法規(guī)則，欠缺惡意的締結(jié)人不能夠通過主張合同無效而牟取不當利益的限制條件。但是，依照誠實信用的民法原則，法律設(shè)置了此類限制?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中有關(guān)于“承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程合同，在建設(shè)工程竣工之前獲取相應(yīng)資質(zhì)等級，當事人可以請求按照無效合同處理的，不給予支持”的規(guī)定。都在一定程度上體現(xiàn)了我國人民法院不支持惡意人請求確認合同無效的主張。而這也正體現(xiàn)了我國依照民法原則限制民法規(guī)則適用范圍。

五、結(jié)語  

綜上所述，民法原則與民法規(guī)則之間即相互區(qū)別，又相互聯(lián)系，是相依相存的，相互補充的關(guān)系。民法原則作為民法規(guī)則的基礎(chǔ)，其可以在很大程度上彌補民法規(guī)則的不足，甚至可以作為個案裁判的依據(jù)，民法規(guī)則是構(gòu)成民法制度的堅硬部分，沒有民法規(guī)則，民法制度就不會完善。

參考文獻

[1] 梁慧星著.民法解釋學[M].中國政法大學出版社，2000.

篇2

各縣（市）房產(chǎn)局,各區(qū)住房建設(shè)局，高新區(qū)、新站區(qū)建設(shè)發(fā)展局，經(jīng)開區(qū)房產(chǎn)中心，各房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，各物業(yè)服務(wù)企業(yè), 各業(yè)主大會、業(yè)主委員會：

為進一步規(guī)范業(yè)主大會和業(yè)主委員會的成立和活動，維護業(yè)主合法權(quán)益，健全業(yè)主自治運作體系，根據(jù)《中華人民共和國物權(quán)法》、國務(wù)院《物業(yè)管理條例》、《安徽省物業(yè)管理條例》、《合肥市物業(yè)管理若干規(guī)定》及有關(guān)規(guī)定，結(jié)合我市實際，現(xiàn)將《合肥市業(yè)主大會和業(yè)主委員會指導規(guī)則》印發(fā)給你們，請認真貫徹執(zhí)行。

附件：合肥市業(yè)主大會和業(yè)主委員會指導規(guī)則

二〇一二年一月三十一日

附件：

合肥市業(yè)主大會和業(yè)主委員會指導規(guī)則

第一章 總則

第一條 為規(guī)范業(yè)主大會、業(yè)主委員會的成立及活動，維護業(yè)主的合法權(quán)益，指導全體業(yè)主正確行使共同管理權(quán)利，根據(jù)《中華人民共和國物權(quán)法》、國務(wù)院《物業(yè)管理條例》、《安徽省物業(yè)管理條例》、《合肥市物業(yè)管理若干規(guī)定》及有關(guān)規(guī)定，結(jié)合本市實際制定本規(guī)則。

第二條 本市行政區(qū)域內(nèi)業(yè)主大會的成立和召開、業(yè)主委員會的選舉及活動適用本規(guī)則。

第三條 業(yè)主大會是由物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的全體業(yè)主組成，代表和維護物業(yè)管理區(qū)域全體業(yè)主在物業(yè)管理活動中的合法權(quán)利，履行相應(yīng)的義務(wù)。

第四條 業(yè)主大會、業(yè)主委員會應(yīng)當依據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定和管理規(guī)約、業(yè)主大會議事規(guī)則的約定行使合法權(quán)利、履行相應(yīng)義務(wù)。

第五條 業(yè)主大會或者業(yè)主委員會的決定，對全體業(yè)主具有約束力。

業(yè)主大會和業(yè)主委員會，對業(yè)主損害他人合法權(quán)益和業(yè)主共同利益的行為，有權(quán)依照法律、法規(guī)以及管理規(guī)約，要求停止侵害、消除危險、排除妨礙、賠償損失。

第六條 街道辦事處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府在縣（市）、區(qū)（開發(fā)區(qū)）物業(yè)管理行政主管部門指導下，負責組織協(xié)調(diào)本轄區(qū)業(yè)主大會成立和業(yè)主委員會換屆工作，協(xié)調(diào)物業(yè)管理與社區(qū)管理、社區(qū)服務(wù)的關(guān)系，調(diào)解業(yè)主、業(yè)主委員會與物業(yè)服務(wù)企業(yè)之間的物業(yè)管理糾紛，其中，涉及重大糾紛的，由市、縣（市）、區(qū)房地產(chǎn)行政主管部門負責調(diào)解。

居（村）民委員會應(yīng)當協(xié)助街道辦事處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府做好相關(guān)工作。

第二章 業(yè)主大會

第七條 符合下列條件之一的，應(yīng)當召開首次業(yè)主大會會議：

（一）入住率達到50%以上的；

（二）首批物業(yè)交付滿二年，并且入住率超過30%的；

（三）首批物業(yè)交付滿三年的。

符合首次業(yè)主大會會議召開條件之一，建設(shè)單位、20%以上業(yè)主或者前期物業(yè)服務(wù)企業(yè)可以書面向物業(yè)所在地街道辦事處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府申請成立業(yè)主大會。

分期開發(fā)的建設(shè)項目，首次業(yè)主大會會議應(yīng)當根據(jù)分期開發(fā)的物業(yè)面積和進度等因素，在業(yè)主大會議事規(guī)則中明確增補業(yè)主委員會委員的辦法。

第八條 業(yè)主大會根據(jù)物業(yè)管理區(qū)域的劃分成立，一個物業(yè)管理區(qū)域成立一個業(yè)主大會。

第九條 街道辦事處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府應(yīng)當自接到成立業(yè)主大會申請之日起45日內(nèi)，成立首次業(yè)主大會會議籌備組，并指定專人擔任首次業(yè)主大會會議籌備組組長。

第十條 籌備組由業(yè)主代表、建設(shè)單位代表、街道（鄉(xiāng)鎮(zhèn)）和居（村）民委員會代表組成。

業(yè)主代表應(yīng)當具有業(yè)主身份、具有完全民事行為能力、責任心強、模范履行業(yè)主義務(wù)、具備必要的工作時間。業(yè)主代表由街道辦事處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府或居（村）民委員會組織業(yè)主推薦。

籌備組成員人數(shù)應(yīng)為單數(shù)，其中非建設(shè)單位的業(yè)主代表人數(shù)不得低于籌備組總?cè)藬?shù)的一半。

第十一條 籌備組應(yīng)當自成立之日起15日內(nèi)將最終確定的籌備組成員名單、分工、聯(lián)系方式等在物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)顯著位置公告，籌備組自公告之日起成立。

業(yè)主（20%以上）對籌備組成員有異議的，由街道辦事處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府協(xié)調(diào)解決。

建設(shè)單位和前期物業(yè)服務(wù)企業(yè)應(yīng)當配合籌備組開展工作。

第十二條 建設(shè)單位或前期物業(yè)服務(wù)企業(yè)必須自籌備組成立之日起7日內(nèi)向籌備組提供籌備首次業(yè)主大會會議所需的下列文件資料，并承擔籌備召開首次業(yè)主大會會議所必需費用。

（一）物業(yè)管理區(qū)域證明；

（二）房屋及建筑物面積清冊；

（三）業(yè)主名冊；

（四）建筑規(guī)劃總平面圖；

（五）交付使用公用設(shè)施設(shè)備的證明；

（六）物業(yè)服務(wù)用房配置證明；

（七）其他有關(guān)的文件資料。

籌備組應(yīng)當對業(yè)主資料保密，不得將前款資料用于與籌備無關(guān)的活動。

第十三條 籌備組負責首次業(yè)主大會會議籌備工作，履行下列職責：

（一）確定首次業(yè)主大會會議召開方案，會議召開的時間、地點、形式、議題及表決規(guī)則；

（二）草擬管理規(guī)約、業(yè)主大會議事規(guī)則、業(yè)主委員會工作規(guī)則；

（三）確認業(yè)主身份及業(yè)主在首次業(yè)主大會會議上的表決權(quán)數(shù)；

（四）提出首屆業(yè)主委員會委員選舉辦法、候選人條件和名單；

（五）召開首次業(yè)主大會會議的其他籌備工作。

對前款規(guī)定的內(nèi)容，業(yè)主大會籌備組應(yīng)當在首次業(yè)主大會會議召開15日前，在物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)公告，并將公告時間、地點書面（或以其他方式）通知全體業(yè)主。業(yè)主對業(yè)主身份、投票權(quán)數(shù)和管理規(guī)約、業(yè)主大會議事規(guī)則、業(yè)主委員會工作規(guī)則草案等提出異議的，籌備組應(yīng)當予以復核或者修改，并告知異議人。

第十四條 籌備組應(yīng)當遵守以下工作原則：

（一）籌備組組長負責召集和主持籌備組會議；

（二）籌備組作出決定應(yīng)當經(jīng)籌備組過半數(shù)成員同意；成員進行表決時應(yīng)當在決議上簽字，注明同意、反對或者棄權(quán)。

（三）籌備組應(yīng)當對會議進行書面記錄，籌備組組長應(yīng)當對表決及會議記錄予以簽字確認；

（四）籌備組的業(yè)主代表不能委托人參加會議；

（五）籌備組應(yīng)當自成立之日起90日內(nèi)完成籌備工作，組織召開首次業(yè)主大會會議。

第十五條 首次業(yè)主大會會議應(yīng)當對以下事項進行表決，并應(yīng)當經(jīng)專有部分面積占建筑物總面積過半數(shù)的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)過半數(shù)的業(yè)主同意：

（一）管理規(guī)約；

（二）業(yè)主大會議事規(guī)則；

（三）業(yè)主委員會委員、候補委員名單。

業(yè)主大會自對以上事項表決通過之日起成立?；I備組應(yīng)當自首次業(yè)主大會會議作出決定通過之日起3日內(nèi)，將表決結(jié)果在物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)顯著位置公告，公告時間不少于7日?；I備組自公告之日起職責終止。

第十六條 業(yè)主大會決定以下事項：

（一）制定、修改管理規(guī)約、業(yè)主大會議事規(guī)則；

（二）選舉或者更換業(yè)主委員會委員；

（三）確定或者變更物業(yè)管理方式、服務(wù)事項、服務(wù)標準和收費方案；

（四）選聘、解聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者不再接受物業(yè)服務(wù)企業(yè)事實服務(wù)；

（五）籌集和使用專項維修資金；

（六）申請改建、重建建筑物及附屬設(shè)施；

（七）改變共用部分用途；

（八）利用共用部分進行經(jīng)營以及所得收益的分配、使用與管理；

（九）對業(yè)主違反物業(yè)管理相關(guān)規(guī)定的行為，向人民法院提起訴訟；

（十）決定物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的其他重大物業(yè)管理事項。

決定第（五）項事項，應(yīng)當經(jīng)專項維修資金列支范圍內(nèi)專有部分占建筑物總面積三分之二以上的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)三分之二以上的業(yè)主同意；決定第（六）項事項，應(yīng)當經(jīng)專有部分占建筑物總面積三分之二以上的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)三分之二以上的業(yè)主同意；決定其他事項，應(yīng)當經(jīng)專有部分占建筑物總面積過半數(shù)的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)過半數(shù)的業(yè)主同意。

第十七條 業(yè)主的表決權(quán)按照面積和人數(shù)計算。

業(yè)主的面積表決權(quán)數(shù)按照下列方法認定：

（一）專有部分面積，按照不動產(chǎn)登記簿記載的面積計算；尚未進行物權(quán)登記的，暫按測繪機構(gòu)的實測面積計算；尚未進行實測的，暫按房屋買賣合同記載的面積計算；

（二）建筑物總面積，按照前項的統(tǒng)計總和計算。

業(yè)主的人數(shù)表決權(quán)數(shù)按照下列方法認定：

（一）業(yè)主人數(shù)，按照專有部分的數(shù)量計算，一個專有部分按一人計算。但建設(shè)單位尚未出售和已出售但尚未交付的部分，以及同一買受人擁有一個以上專有部分的，按一人計算；

（二）總?cè)藬?shù)，按照前項的統(tǒng)計總和計算。

按照規(guī)劃建設(shè)的人防工程、車庫、車位、攤位等特定空間面積不計入建筑物總面積。

第十八條 管理規(guī)約應(yīng)當對下列主要事項作出規(guī)定：

（一）物業(yè)的使用、維護、管理；

（二）專項維修資金籌集、使用；

（三）物業(yè)共用部分的經(jīng)營與收益分配；

（四）業(yè)主共同利益的維護；

（五）業(yè)主共同管理權(quán)的行使；

（六）業(yè)主應(yīng)盡的義務(wù)；

（七）違反管理規(guī)約應(yīng)當承擔的責任。

第十九條 業(yè)主大會議事規(guī)則應(yīng)當規(guī)定以下事項：

（一）業(yè)主大會名稱及相應(yīng)的物業(yè)管理區(qū)域；

（二）業(yè)主委員會職責；

（三）業(yè)主委員會議事規(guī)則；

（四）業(yè)主大會會議召開的形式、時間和議事方式；

（五）業(yè)主投票權(quán)數(shù)的確定辦法；

（六）業(yè)主大會會議的表決程序；

（七）業(yè)主委員會委員和候補委員的資格、人數(shù)和任期等；

（八）業(yè)主委員會日?；顒颖O(jiān)督辦法；

（九）業(yè)主委員會換屆程序、補選辦法等；

（十）業(yè)主大會、業(yè)主委員會工作經(jīng)費的籌集、使用和管理以及業(yè)主委員會委員工作性補貼標準；

（十一）業(yè)主委員會財務(wù)管理的規(guī)定；

（十二）業(yè)主委員會印章的使用和管理。

第二十條 業(yè)主不按規(guī)定繳納專項維修資金、物業(yè)服務(wù)費等費用或?qū)嵤┢渌麚p害業(yè)主共同權(quán)益行為的，業(yè)主大會可以在管理規(guī)約和業(yè)主大會議事規(guī)則中對其被選舉權(quán)、表決權(quán)的行使予以限制。

業(yè)主大會議事規(guī)則對業(yè)主權(quán)利的限制并不免除其應(yīng)承擔的義務(wù)。

第二十一條 業(yè)主大會會議分為定期會議和臨時會議。

業(yè)主大會定期會議由業(yè)主委員會根據(jù)業(yè)主大會議事規(guī)則組織召開，每年至少召開一次。業(yè)主大會定期會議召開前，業(yè)主委員會應(yīng)當向業(yè)主公告以下內(nèi)容：

（一）上一年度物業(yè)管理情況報告；

（二）上一年度業(yè)主委員會工作情況報告；

（三）上一年度業(yè)主大會、業(yè)主委員會工作經(jīng)費的籌集、使用和管理情況報告；

（四）上一年度利用物業(yè)共用部分進行經(jīng)營活動所得的收益和使用情況報告；

（五）物業(yè)管理的其他有關(guān)事項。

業(yè)主大會定期會議應(yīng)當討論并決議以下內(nèi)容：

（一）審查業(yè)主委員會和物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他管理人的年度工作報告及下一年度物業(yè)管理方案；

（二）選舉需要補選或者換屆選舉的業(yè)主委員會委員、候補委員；

（三）決議下一年度物業(yè)管理有關(guān)事項；

（四）決議下一年度業(yè)主委員會收支預算；

（五）決議物業(yè)管理其他有關(guān)事項。

第二十二條 發(fā)生下列情形之一的，業(yè)主委員會應(yīng)當立即組織召開業(yè)主大會臨時會議：

（一）有20%以上的業(yè)主提議的；

（二）物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)發(fā)生物業(yè)服務(wù)企業(yè)停止服務(wù)以及其他重大緊急物業(yè)管理事件需由業(yè)主共同決定的；

（三）管理規(guī)約或業(yè)主大會議事規(guī)則規(guī)定的其他情況。

第二十三條 業(yè)主大會會議可以采取集體討論或者書面征求意見形式召開。但應(yīng)當有物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)專有部分占建筑物總面積過半數(shù)的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)過半數(shù)的業(yè)主參加。

采用書面征求意見形式的，應(yīng)當將征求意見書送達每一位業(yè)主；無法送達的，應(yīng)當在物業(yè)管理區(qū)域公告。凡需投票表決的，表決意見應(yīng)由業(yè)主本人簽名。

第二十四條 業(yè)主因故不能參加業(yè)主大會會議的，可以書面委托人參加會議。

未參與表決的業(yè)主，其投票權(quán)數(shù)是否計入已表決的多數(shù)票，由管理規(guī)約或者業(yè)主大會議事規(guī)則規(guī)定。

第二十五條 物業(yè)管理區(qū)域業(yè)主人數(shù)較多的，可以幢、單元、樓層為單位，推選一名業(yè)主代表參加業(yè)主大會會議。推選及表決辦法由業(yè)主大會議事規(guī)則規(guī)定。

第二十六條 物業(yè)服務(wù)合同期限屆滿前90日，業(yè)主大會應(yīng)當決定物業(yè)管理方式、服務(wù)內(nèi)容、是否更換物業(yè)服務(wù)企業(yè)等事項。

決定續(xù)聘原物業(yè)服務(wù)企業(yè)的，應(yīng)當與原物業(yè)服務(wù)企業(yè)協(xié)商簽訂物業(yè)服務(wù)合同；決定解聘的，應(yīng)當履行必要的通知義務(wù)，合同未約定通知期限的，應(yīng)當于合同期限屆滿前60日告知原物業(yè)服務(wù)企業(yè)并在物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)公告。

物業(yè)服務(wù)合同屆滿前，物業(yè)服務(wù)企業(yè)決定不再續(xù)簽物業(yè)服務(wù)合同的，應(yīng)當于合同期滿前60日通知業(yè)主委員會，業(yè)主委員會應(yīng)當及時組織召開業(yè)主大會會議，決定物業(yè)管理方式、服務(wù)事項和服務(wù)標準等。

第二十七條 物業(yè)服務(wù)合同解除或者終止后，物業(yè)服務(wù)企業(yè)與業(yè)主委員會按規(guī)定履行交接義務(wù)：

（一）移交《安徽省物業(yè)管理條例》第四十八條規(guī)定的材料；

（二）移交物業(yè)服務(wù)期間形成的有關(guān)物業(yè)及設(shè)施設(shè)備改造、維修、運行、保養(yǎng)的有關(guān)資料及物業(yè)服務(wù)檔案；

（三）物業(yè)服務(wù)用房和物業(yè)共用部位、共用設(shè)施設(shè)備；

（四）移交清算預收、代收的有關(guān)費用及相關(guān)賬冊、票據(jù)；

（五）法律、法規(guī)規(guī)定的應(yīng)當移交的其他事項。

業(yè)主大會重新選聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)后，業(yè)主委員會應(yīng)當將前款所列資料和財物移交重新選聘的物業(yè)服務(wù)企業(yè)，原物業(yè)服務(wù)企業(yè)應(yīng)當與新選聘的物業(yè)服務(wù)企業(yè)做好物業(yè)管理交接工作。

街道辦事處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府應(yīng)按照相關(guān)規(guī)定對共用部位、共用設(shè)施設(shè)備、檔案資料等交接進行監(jiān)督，并簽署意見。

第三章 業(yè)主委員會

第二十八條 業(yè)主大會選舉產(chǎn)生業(yè)主委員會。物業(yè)項目規(guī)劃建筑面積小于或等于10萬平方米的，業(yè)主委員會由5人組成；物業(yè)項目規(guī)劃建筑面積大于10萬平方米，小于或等于20萬平方米的，業(yè)主委員會由7人組成；物業(yè)項目規(guī)劃建筑面積大于20萬平方米，小于或等于30萬平方米的，業(yè)主委員會由9人組成；物業(yè)項目規(guī)劃建筑面積大于30萬平方米的，業(yè)主委員會由11人組成。業(yè)主委員會可以選舉候補委員，業(yè)主委員會任期一般為三年，可以連選連任。

第二十九條 業(yè)主委員會委員選舉產(chǎn)生后3日內(nèi)應(yīng)當組織召開業(yè)主委員會會議，推選主任1人、副主任1至2人。

經(jīng)業(yè)主大會同意，業(yè)主委員會可以聘請執(zhí)行秘書，負責處理業(yè)主委員會日常事務(wù)。

第三十條 業(yè)主委員會委員、候補委員應(yīng)當由物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的業(yè)主擔任，并應(yīng)當符合下列條件：

（一）具有完全民事行為能力；

（二）遵守臨時管理規(guī)約、管理規(guī)約、業(yè)主大會議事規(guī)則；

（三）按規(guī)定交納物業(yè)服務(wù)費及其他相關(guān)費用，按照規(guī)定交納專項維修資金；

（四）熱心公益事業(yè)，責任心強，公正廉潔；

（五）具有一定組織協(xié)調(diào)能力；

（六）具備必要的工作時間（住宅小區(qū)業(yè)主委員會委員、候補委員應(yīng)在小區(qū)內(nèi)常?。?/p>

（七）管理規(guī)約、業(yè)主大會議事規(guī)則規(guī)定的其他條件。

除上述條件外，主任委員還應(yīng)當符合以下條件：

（一）具有豐富的工作經(jīng)驗和良好的群眾基礎(chǔ)；

（二）熟悉物業(yè)管理相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章和政策；

業(yè)主是法人或者其他組織的，可以授權(quán)自然人參加業(yè)主委員會委員的選舉。一個物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)，一個自然人只能代表一個法人或者其他組織。

第三十一條 業(yè)主有下列情形之一的，不得成為業(yè)主委員會委員候選人：

（一）存在違法違規(guī)裝修、搭建、改變物業(yè)使用功能以及違法違規(guī)占用公共設(shè)施、設(shè)備、場地等行為的；

（二）業(yè)主本人、配偶及其近親屬在本區(qū)域內(nèi)物業(yè)服務(wù)企業(yè)工作的

（三）存在其他違反有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定行為的。

第三十二條 業(yè)主委員會自首次業(yè)主大會表決通過之日起30日內(nèi)，持以下材料向物業(yè)所在地縣（市）、區(qū)（開發(fā)區(qū)）物業(yè)管理行政主管部門和街道辦事處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府備案：

（一）籌備組出具由組長簽字的業(yè)主大會成立和業(yè)主委員會選舉情況的報告；

（二）業(yè)主大會決議；

（三）管理規(guī)約、業(yè)主大會議事規(guī)則；

（四）業(yè)主委員會委員、候補委員名單；

（五）街道辦事處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府出具的初審意見。

材料齊全的，縣（市）、區(qū)（開發(fā)區(qū)）物業(yè)管理行政主管部門應(yīng)當5個工作日內(nèi)予以備案，并告知物業(yè)所在地街道辦事處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府。

業(yè)主委員會任期內(nèi)，備案內(nèi)容發(fā)生變更的，業(yè)主委員會應(yīng)當自變更之日起30日內(nèi)將變更內(nèi)容書面報告?zhèn)浒覆块T。

第三十三條 業(yè)主委員會憑縣（市）、區(qū)（開發(fā)區(qū)）物業(yè)管理行政主管部門出具的備案證明，向物業(yè)所在地公安部門申請刻制業(yè)主委員會印章。

第三十四條 業(yè)主委員會執(zhí)行業(yè)主大會的決定，接受業(yè)主的監(jiān)督，依法履行下列職責：

（一）召集業(yè)主大會定期會議和臨時會議；

（二）定期向業(yè)主大會報告物業(yè)管理情況；

（三）代表全體業(yè)主與業(yè)主大會選聘的物業(yè)服務(wù)企業(yè)簽訂物業(yè)服務(wù)合同；

（四）根據(jù)業(yè)主大會決定，簽訂經(jīng)營性物業(yè)承包租賃合同；

（五）及時了解業(yè)主、物業(yè)使用人的意見和建議，監(jiān)督物業(yè)服務(wù)；

（六）組織和監(jiān)督專項維修資金的籌集、使用；

（七）審核需要業(yè)主分攤的費用，督促業(yè)主按照規(guī)定交納物業(yè)服務(wù)費用和其他應(yīng)當由業(yè)主共同分攤的費用；

（八）監(jiān)督管理業(yè)主共有收益；

（九）建立并妥善保管工作檔案；

（十）調(diào)解業(yè)主之間因物業(yè)使用、維護和管理產(chǎn)生的糾紛；

（十一）配合社區(qū)相關(guān)組織做好本物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的社區(qū)建設(shè)工作；

（十二）業(yè)主大會賦予的其他職責，但法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定由業(yè)主共同決定的事項，業(yè)主大會不得授權(quán)業(yè)主委員會直接決定。

業(yè)主委員會根據(jù)業(yè)主大會的決定簽訂物業(yè)服務(wù)合同和經(jīng)營性物業(yè)承包租賃合同時，應(yīng)將簽訂的合同、經(jīng)業(yè)主大會同意的經(jīng)營性物業(yè)收益使用管理方案報送物業(yè)所在地街道辦事處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府備案。

第三十五條 業(yè)主委員會應(yīng)當向業(yè)主公布下列情況和資料：

（一）管理規(guī)約、業(yè)主大會議事規(guī)則；

（二）業(yè)主大會和業(yè)主委員會的決定；

（三）物業(yè)服務(wù)合同；

（四）專項維修資金的籌集、使用情況；

（五）物業(yè)共有部分的使用和收益情況；

（六）占用業(yè)主共有的道路或者其他場地用于停放汽車的車位處分情況；

（七）經(jīng)營性物業(yè)租賃合同；

（八）業(yè)主大會和業(yè)主委員會活動經(jīng)費的收支情況；

（九）其他應(yīng)當向業(yè)主公開的情況和資料。

第三十六條 業(yè)主委員會應(yīng)當按照業(yè)主大會議事規(guī)則的規(guī)定及業(yè)主大會的決定召開會議。經(jīng)三分之一以上業(yè)主委員會委員的提議，應(yīng)當在7日內(nèi)召開業(yè)主委員會會議。

第三十七條 業(yè)主委員會會議由主任委員召集和主持，主任委員不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)的，由副主任委員召集和主持；主任委員、副主任委員不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)的，由半數(shù)以上委員共同推舉一名委員召集和主持。

業(yè)主委員會會議應(yīng)當有過半數(shù)委員出席，作出決定必須經(jīng)全體委員半數(shù)以上同意并書面簽字，自作出決定之日起3日內(nèi)在物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)顯著位置公告，公告時間不少于7日。

業(yè)主委員會委員不能委托人參加會議。

候補委員可以列席業(yè)主委員會會議，但不具有表決權(quán)。

第三十八條 業(yè)主委員會應(yīng)當于會議召開3日前，在物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)公告業(yè)主委員會會議的內(nèi)容和議程，聽取業(yè)主的意見和建議。

業(yè)主委員會會議應(yīng)當制作書面記錄，由參會委員簽字后存檔。

第三十九條 業(yè)主委員會應(yīng)當建立檔案，并指定專人保管，主要包括以下材料：

（一）業(yè)主大會、業(yè)主委員會會議記錄；

（二）業(yè)主大會、業(yè)主委員會的決定；

（三）管理規(guī)約、業(yè)主大會議事規(guī)則、物業(yè)服務(wù)合同、專項服務(wù)合同、經(jīng)營性物業(yè)承包租賃合同等；

（四）業(yè)主委員會委員選舉及備案材料；

（五）各類資金使用賬目；

（六）業(yè)主意見和建議；

（七）業(yè)主及業(yè)主代表名冊；

（八）物業(yè)交接時的承接查驗資料。

第四十條 業(yè)主委員會應(yīng)當建立印章管理規(guī)定，并指定專人保管印章。

業(yè)主大會議事規(guī)則應(yīng)當規(guī)定業(yè)主委員會印章使用辦法。

第四十一條 業(yè)主大會、業(yè)主委員會工作經(jīng)費由全體業(yè)主承擔。工作經(jīng)費可以由業(yè)主分攤，也可以從物業(yè)共有部分經(jīng)營所得收益列支。工作經(jīng)費的收支情況，應(yīng)當每季度或半年在物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)公示一次，接受業(yè)主和物業(yè)所在地街道辦事處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府監(jiān)督。

工作經(jīng)費籌集、管理和使用的具體辦法由業(yè)主大會決定。

業(yè)主委員會委員是公益性崗位，不得領(lǐng)取工資類報酬，是否給予工作性補貼（包括交通費、通訊費等）由業(yè)主大會決定，但不得超過以下標準：

（一）物業(yè)管理區(qū)域面積小于等于30萬平方米，工作補貼不超過200元每月；

（二）物業(yè)管理區(qū)域面積小于等于50萬平方米，工作補貼不超過300元每月；

（三）物業(yè)管理區(qū)域面積超過50萬平方米，工作補貼不超過400元每月。

對物業(yè)管理區(qū)域面積較小或者較大等特殊情況，業(yè)主委員會委員工作性補貼經(jīng)業(yè)主大會同意并報經(jīng)物業(yè)所在地縣（市）、區(qū)（開發(fā)區(qū)）物業(yè)管理行政主管部門備案后可以進行適當調(diào)整。

第四十二條 業(yè)主委員會委員有下列情形之一的，其委員資格自動終止，并由業(yè)主委員會在物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)顯著位置予以公告：

（一）不再具備業(yè)主身份的；

（二）限制民事行為能力或者無民事行為能力的；

（三）被依法限制人身自由，無法履行委員職責的；

（四）業(yè)主本人、配偶及其近親屬在為本物業(yè)管理區(qū)域提供服務(wù)的物業(yè)服務(wù)企業(yè)工作的；

（五）以書面形式向業(yè)主大會或者業(yè)主委員會提出辭職的；

（六）法律、法規(guī)、管理規(guī)約規(guī)定的其他情形。

第四十三條 業(yè)主委員會委員有下列情況之一的，由業(yè)主委員會三分之一以上委員或者持有20%以上投票權(quán)數(shù)的業(yè)主提議，業(yè)主大會或者業(yè)主委員會根據(jù)業(yè)主大會授權(quán)，可以決定是否終止其委員資格:

（一）不履行委員職責或長期委托他人履行委員職責的；

（二）利用委員資格謀取私利的；

（三）拒不履行業(yè)主義務(wù)的；

（四）侵害他人合法權(quán)益的；

（五）連續(xù)三次以上無故缺席業(yè)主委員會會議的；

（六）因疾病、經(jīng)常外出等原因難以履行職責的；

（七）因其他原因不宜擔任業(yè)主委員會委員的。

第四十四條 業(yè)主委員會委員資格終止的，應(yīng)當自終止之日起3日內(nèi)將所保管的檔案資料、印章及其他應(yīng)當移交的財物，移交給業(yè)主委員會。拒不移交印章、相關(guān)財物和檔案資料的，街道辦事處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府應(yīng)當責令移交，物業(yè)所在地公安機關(guān)應(yīng)當予以協(xié)助。

第四十五條 業(yè)主委員會任期內(nèi)，委員出現(xiàn)空缺時，應(yīng)當及時補足。業(yè)主委員會委員候補辦法由業(yè)主大會決定或者在業(yè)主大會議事規(guī)則中規(guī)定。

第四十六條 業(yè)主委員會任期屆滿六十日前，應(yīng)當組織召開業(yè)主大會會議進行業(yè)主委員會的換屆選舉。

業(yè)主委員會應(yīng)當自任期屆滿之日起10內(nèi)，將其保管的檔案資料、印章及其他屬于業(yè)主大會所有的財物移交新一屆業(yè)主委員會。拒不移交的，街道辦事處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府應(yīng)當責令移交，物業(yè)所在地公安機關(guān)應(yīng)當予以協(xié)助。

第四十七條 業(yè)主委員會未能組織換屆選舉的，原業(yè)主委員會應(yīng)當于屆滿前30日以書面形式告知物業(yè)所在地的縣、區(qū)（開發(fā)區(qū)）物業(yè)管理行政主管部門和街道辦事處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府。街道辦事處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府應(yīng)當責令業(yè)主委員會限期組織換屆選舉工作；逾期仍未能組織的，由物業(yè)所在地居民委員會、村民委員會在街道辦事處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府指導和監(jiān)督下組織業(yè)主召開業(yè)主大會會議進行換屆選舉。

原業(yè)主委員會在屆滿后10日內(nèi)，根據(jù)街道辦事處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府的要求將其保管的檔案資料、印章及其他財物賬目交由街道辦事處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府暫時保管。

在新一屆業(yè)主委員會產(chǎn)生前，物業(yè)所在地的居民委員會或者村民委員會應(yīng)當在街道辦事處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府的指導和監(jiān)督下，代行業(yè)主委員會的職責。新的業(yè)主委員會產(chǎn)生后，街道辦事處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府應(yīng)當將檔案資料、印章及其他財物賬目等轉(zhuǎn)交給業(yè)主委員會。

第四十八條 業(yè)主委員會集體辭職或業(yè)主委員會人數(shù)不足總數(shù)的二分之一時，應(yīng)當及時以書面形式告知物業(yè)所在地的縣、區(qū)（開發(fā)區(qū)）物業(yè)管理行政主管部門和街道辦事處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府，召開業(yè)主大會臨時會議，重新選舉業(yè)主委員會。

未能重新選舉的，原業(yè)主委員會應(yīng)根據(jù)街道辦事處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府的要求將其保管的檔案資料、印章及其他財物賬目交由街道辦事處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府暫時保管。

在新一屆業(yè)主委員會產(chǎn)生前，物業(yè)所在地的居民委員會或者村民委員會應(yīng)當在街道辦事處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府的指導和監(jiān)督下，代行業(yè)主委員會的職責。新的業(yè)主委員會產(chǎn)生后，街道辦事處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府應(yīng)當將檔案資料、印章及其他財物賬目等轉(zhuǎn)交給業(yè)主委員會。

第四章 指導監(jiān)督

第四十九條 物業(yè)所在地縣（市）、區(qū)（開發(fā)區(qū)）物業(yè)管理行政主管部門和街道辦事處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府應(yīng)當積極開展物業(yè)管理政策法規(guī)的宣傳和教育活動，及時處理業(yè)主、業(yè)主委員會在物業(yè)管理中的投訴。

第五十條 建設(shè)單位拒不履行組織成立業(yè)主大會相關(guān)義務(wù)的，縣、區(qū)（開發(fā)區(qū)）物業(yè)管理行政主管部門或者街道辦事處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府有權(quán)責令限期改正。對逾期仍不改正的，報由相關(guān)行政主管部門進行處罰。

第五十一條 業(yè)主委員會不履行職責的，物業(yè)所在地縣、區(qū)（開發(fā)區(qū)）物業(yè)管理行政主管部門或者街道辦事處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府責令其限期履行職責；業(yè)主委員會逾期仍不履行的，可以由物業(yè)所在地居民委員會或者村民委員會在街道辦事處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府指導和監(jiān)督下，組織業(yè)主召開業(yè)主大會會議決定有關(guān)事項。

第五十二條 召開業(yè)主大會會議，物業(yè)所在地街道辦事處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府應(yīng)當派人參加并給予指導和協(xié)助。

召開業(yè)主委員會會議，應(yīng)當告知相關(guān)的居民委員會或者村民委員會，并聽取居民委員會或者村民委員會的建議。

在物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)，業(yè)主大會、業(yè)主委員會應(yīng)當積極配合相關(guān)居民委員會或者村民委員會依法履行自治管理職責，支持居民委員會或者村民委員會開展工作，并接受其指導和監(jiān)督。

第五十三條 業(yè)主大會、業(yè)主委員會作出的決定違反法律法規(guī)的，物業(yè)所在地的縣、區(qū)（開發(fā)區(qū)）物業(yè)管理行政主管部門和街道辦事處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府應(yīng)當責令限期改正或者撤銷其決定，并通告全體業(yè)主。

第五十四條 違反業(yè)主大會議事規(guī)則或者未經(jīng)業(yè)主大會會議和業(yè)主委員會會議的決定，擅自使用業(yè)主委員會印章的，物業(yè)所在地縣、區(qū)（開發(fā)區(qū)）物業(yè)管理行政主管部門和街道辦事處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府應(yīng)當責令限期改正，并通告全體業(yè)主；造成經(jīng)濟損失或者不良影響的應(yīng)當依法追究責任人的法律責任。

第五十五條 業(yè)主不得擅自以業(yè)主大會或者業(yè)主委員會的名義從事活動。業(yè)主以業(yè)主大會或者業(yè)主委員會的名義，從事違反法律、法規(guī)的活動，依法追究法律責任。

第五章 附則

篇3

為強化上市公司信息披露的及時性和真實性，進一步提高上市公司信息披露水平，我會制定了《公開發(fā)行證券的公司信息披露編報規(guī)則第13號－季度報告內(nèi)容與格式特別規(guī)定》，現(xiàn)予。

2001年第一季度結(jié)束后，股票交易實行特別處理的上市公司應(yīng)盡量編制并披露季度報告，鼓勵其他上市公司編制并披露季度報告；2001年第三季度結(jié)束后，股票交易實行特別處理的上市公司必須編制并披露季度報告，其他上市公司盡量編制并披露季度報告；2002年第一季度起，所有上市公司必須編制并披露季度報告。

公開發(fā)行證券的公司信息披露編報規(guī)則第13號？？季度報告內(nèi)容與格式特別規(guī)定

全文

第一條、為規(guī)范在中華人民共和國境內(nèi)公開發(fā)行股票并在證券交易所上市的股份有限公司（以下簡稱公司）的信息披露行為，保護投資者的合法權(quán)益，依據(jù)《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國證券法》等法律法規(guī)，制定本規(guī)定。

第二條、季度報告是中期報告的一種。

本規(guī)定根據(jù)季度報告的特點，對中國證券監(jiān)督管理委員會（以下簡稱中國證監(jiān)會）有關(guān)中期報告內(nèi)容與格式準則所作的要求予以簡化與修改。公司應(yīng)遵循該準則及本規(guī)定，編制季度報告。

第三條、季度報告注重披露公司新發(fā)生的重大事項，一般不重復已披露過的信息。對已在前一定期報告或臨時報告中披露過的重大事項，只需注明該報告刊載的報刊、互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)站的名稱與刊載日期。

第四條、公司應(yīng)在會計年度前三個月、九個月結(jié)束后的三十日內(nèi)編制季度報告，并將季度報告正文刊載于中國證監(jiān)會指定的報紙上，將季度報告全文（包括正文及附錄）刊載于中國證監(jiān)會指定的互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)站上。其中的財務(wù)數(shù)據(jù)應(yīng)以人民幣千元或萬元為單位。

季度報告的披露期限不得延長。第一季度季度報告的披露時間不得早于上一年度年度報告。

第五條、公司應(yīng)在披露季度報告后十日內(nèi)，將季度報告文本一式兩份及備查文件分別報送股票掛牌交易的證券交易所和公司所在地的證券監(jiān)管派出機構(gòu)。

第六條、公司季度報告中的財務(wù)資料無需經(jīng)審計，但中國證監(jiān)會或證券交易所另有規(guī)定的除外。

第七條、公司編制季度報告中的財務(wù)資料部分時，應(yīng)遵循如下規(guī)定：

（一）無需披露財務(wù)數(shù)據(jù)與指標。

（二）無需披露完整的財務(wù)報表，但應(yīng)披露簡要的合并利潤表與合并資產(chǎn)負債表。

簡要合并利潤表應(yīng)包括下列項目：主營業(yè)務(wù)收入、主營業(yè)務(wù)利潤、其他業(yè)務(wù)利潤、期間費用、投資收益、營業(yè)外收支凈額、所得稅與凈利潤。上述數(shù)據(jù)應(yīng)按報告期、年初至報告期期末數(shù)分別披露，上年同期數(shù)無需披露。

簡要合并資產(chǎn)負債表應(yīng)包括下列項目：流動資產(chǎn)、長期投資、固定資產(chǎn)凈值、無形資產(chǎn)及其他資產(chǎn)、資產(chǎn)總計、流動負債、長期負債、少數(shù)股東權(quán)益與股東權(quán)益。上述數(shù)據(jù)應(yīng)按年初、報告期期末數(shù)分別披露。

（三）在財務(wù)報表附注部分，只需披露如下內(nèi)容：

1、與前一定期報告相比，會計政策、會計估計以及財務(wù)報表合并范圍的重大變化及影響數(shù)。

2、季度財務(wù)報告采用的會計政策（主要指對不均勻發(fā)生費用的確認、計量等）與年度財務(wù)報告的重大差異及影響數(shù)。

3、應(yīng)納入財務(wù)報表合并范圍而未予合并的子公司名稱及未合并原因。

第八條、公司管理層編制季度報告中的經(jīng)營情況闡述與分析部分時，應(yīng)遵循如下規(guī)定：

（一）概述報告期內(nèi)公司經(jīng)營情況、所涉及主要行業(yè)的重大變化。

（二）概述報告期內(nèi)公司主要投資項目的實際進度與已披露計劃進度的重大差異及原因。

（三）簡要分析、闡述公司報告期經(jīng)營成果以及期末財務(wù)狀況，包括：

1、經(jīng)營成果方面，包括：主營業(yè)務(wù)收入、主營業(yè)務(wù)利潤、凈利潤與上年同期相比的重大變化及原因；主營業(yè)務(wù)利潤、其他業(yè)務(wù)利潤、期間費用、投資收益、補貼收入與營業(yè)外收支凈額在利潤總額中所占比例與前一報告期相比的重大變動及原因；重大季節(jié)性收入及支出；重大非經(jīng)常性損益等。

2、財務(wù)狀況方面，包括：應(yīng)收款項、存貨等主要資產(chǎn)項目的金額、在總資產(chǎn)中所占比例與年初數(shù)相比的重大變化及原因；重大委托理財、資金借貸行為的受托單位及借貸單位、金額與期限；重大逾期債務(wù)的金額、逾期時間、逾期原因與預計還款期。

3、或有事項與期后事項，包括：重大訴訟、仲裁事項的進展情況；重大對外擔保的金額與期限；重大資產(chǎn)負債表日后事項等。

4、其他，包括：生產(chǎn)經(jīng)營環(huán)境、政策法規(guī)的變化已經(jīng)或即將對公司財務(wù)狀況和經(jīng)營成果產(chǎn)生的重大影響；重大資產(chǎn)收購及出售、企業(yè)購并行為的進展情況等。

上述各項所稱“重大”的界定標準是本報告期數(shù)額（或所涉及數(shù)額）與前一報告期或上年同期相比變動幅度達20％以上，且占報告期凈利潤的10％或報告期期末資產(chǎn)總額的5％以上。

（四）除上述內(nèi)容外，公司無需披露《中期報告的內(nèi)容與格式準則》中其他有關(guān)經(jīng)營情況回顧與展望以及重要事項部分所要求披露的內(nèi)容。

第九條、公司無需編制季度報告摘要。

第十條、公司應(yīng)編制季度報告的附錄部分。該部分包括利潤表與資產(chǎn)負債表（不包括財務(wù)報表附注）。

篇4

京國土房管征[2003]606號

各區(qū)、縣國土房管局、各拆遷單位、各房地產(chǎn)價格評估機構(gòu)：

根據(jù)《北京市集體土地房屋拆遷管理辦法》（市人民政府令第124號）第十四條規(guī)定，我局制定了《北京市宅基地房屋拆遷補償規(guī)則》，現(xiàn)予印發(fā)，自2003年8月1日起施行。

二三年七月十日

北京市宅基地房屋拆遷補償規(guī)則

第一條、根據(jù)《北京市集體土地房屋拆遷管理辦法》（市人民政府令第124號）第十四條規(guī)定，制定本規(guī)則。

第二條、拆遷集體宅基地房屋的補償價（以下簡稱房屋拆遷補償價），按照本規(guī)則計算。

第三條、房屋拆遷補償價，由宅基地區(qū)位補償價、被拆遷房屋重置成新價構(gòu)成；計算公式為：

房屋拆遷補償價＝宅基地區(qū)位補償價×宅基地面積＋被拆遷房屋重置成新價

宅基地面積按照《北京市集體土地房屋拆遷管理辦法》第十八條確定；宅基地區(qū)位補償價由區(qū)縣人民政府以鄉(xiāng)鎮(zhèn)為單位，依本規(guī)則第四條的規(guī)定確定并公布，報市國土房管局備案。

第四條、宅基地區(qū)位補償價按下列公式計算：

當?shù)仄胀ㄗ≌笇r，由區(qū)縣人民政府參照一定時間、一定區(qū)域內(nèi)普通商品住宅均價、城市規(guī)劃等情況綜合確定。

房屋重置成新均價，是指一定時間、一定區(qū)域內(nèi)的被拆遷宅基地房屋重置成新平均價，具體標準由區(qū)縣人民政府按照前述區(qū)域內(nèi)農(nóng)村房屋建設(shè)情況在400～700元/平方米幅度內(nèi)確定。

戶均安置面積，按照100~150平方米控制，具體安置標準由區(qū)縣人民政府根據(jù)當?shù)剞r(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展水平、農(nóng)民居住情況確定。

戶均宅基地面積，原則上暫統(tǒng)一按0.3畝（200平方米）計算。

與國有土地相鄰的集體土地，其宅基地區(qū)位補償價，可以參照《北京市城市房屋拆遷管理辦法》（市人民政府令第87號）確定。

第五條、按照《北京市集體土地房屋拆遷管理辦法》第十五條規(guī)定，以經(jīng)濟適用住房或其他房屋定向安置被拆遷人的，依本規(guī)則計算拆遷補償時，當?shù)仄胀ㄗ≌笇r分別為經(jīng)濟適用住房價、定向安置房屋價。

篇5

【摘要】  目的 尋找鑒別姜天麻的特征及方法。方法 按《中華人民共和國藥典》鑒別通則對模擬制備的姜天麻進行系統(tǒng)實驗觀察,選出主要鑒別特征及鑒別方法,據(jù)此試行鑒別兩批“姜天麻”飲片,驗證該特征及鑒別方法的可靠性。結(jié)果 性狀主要特征為有時具姜樣氣味；顯微主要特征為多糖類團塊、厚壁細胞、薄壁細胞、草酸鈣針晶束及姜的淀粉粒、梯紋導管、纖維、油細胞等；碘試液反應(yīng)呈紫棕、紅紫色。以之為指標,正確鑒別出兩批飲片為摻偽品。結(jié)論 性狀、顯微、理化(碘試液反應(yīng))等鑒別法可正確鑒別姜天麻的真?zhèn)渭皳絺?簡便易行。

【關(guān)鍵詞】  姜制天麻；鑒別

    abstract：objective to search for characteristics and methods of identifying the prepared gastrodia (stir-backed with ginger juice). methods the prepared gastrodia was systemically made in lab observed according to the methods of the chinese pharmacopoeia. then found out the characteristics and the methods of identifying prepared gastrodia. the reliability of the characteristics and methods was tested and verified by identifying two batches prepared gastrodia products. results the main macroscopic characters：it had the scent of ginger sometimes. the main characteristics of microscopic：lots of polysaccharides, thick-walled cells, thinner-walled cells, raphides and substances from ginger, such as starch grains, scalariform vessels, fibers, oil cells, and so on. solution of iodine reaction showed purple-brown, reddish violet. two batches products were accurately identified. conclusion macroscopic characters, microscopic characters and the reaction can identify the prepared gastrodia. these methods are simple and convenient.

   

key words：prepared gastrodia；identify

姜天麻為中藥天麻的一種炮制品,早在清代《幼幼集成》中就有記載。關(guān)于姜天麻的鑒別方法未見有文獻記載,而且經(jīng)姜汁制后,其性狀、顯微、理化特征均發(fā)生變化,不宜直接按照天麻的鑒別標準進行鑒別。此外,各地姜天麻的炮制方法不盡相同[1-6],有些廠家還在炮制過程中擅自更改方法,甚至摻偽增重牟取暴利,因此亟須對其鑒別特征及方法進行研究。為此,筆者進行了系統(tǒng)的實驗觀察,發(fā)現(xiàn)一系列鑒別特征及性質(zhì)；按照這些特征及性質(zhì)對兩批“姜天麻”飲片檢品進行驗證性鑒別,在此基礎(chǔ)上提出鑒別姜天麻的方法及思路。

1  實驗材料

1.1  天麻

 

為蘭科植物天麻gastrodia elata bl．的干燥塊莖(廣西中醫(yī)學院中藥鑒定教研室標本,經(jīng)鑒定原植物學名)。部分粉碎60目備用。

1.2  生姜

  為姜科植物姜zingiber officinale rosc.的干燥根莖(栽培于南寧郊區(qū),經(jīng)鑒定原植物學名),按照《中華人民共和國藥典》附錄規(guī)定制備姜汁[7]或切成厚約3～4 mm縱切片備用。

1.3  自制姜天麻

取天麻與生姜,參照各種炮制規(guī)范及相關(guān)規(guī)定,在實驗室模擬制備姜天麻。其中一部分粉碎為40、60目備用。自制姜天麻?。簠⒄諒V西、江西、廣東的炮制規(guī)范[1-3],用姜汁拌勻天麻,潤透(約18 h)蒸至無白心(1 h),切為薄片,50 ℃烘干。20 kg生姜/100 kg天麻。自制姜天麻ⅱ：參照云南炮制規(guī)范[4],用姜汁拌勻天麻,潤透(約18 h),切為薄片,50 ℃烘干。5 kg生姜/100 kg天麻。自制姜天麻ⅲ：操作同“自制姜天麻ⅱ”,20 kg生姜/100 kg天麻。自制姜天麻ⅳ：參照彝族藥的炮制要求[5]制備,操作同“自制姜天麻ⅱ”,40 kg生姜/100 kg天麻。自制姜天麻ⅴ：參照福建炮制規(guī)范[6]制備,一層姜片一層天麻相間,用棉線捆扎,使姜片與天麻密接,蒸1 h,取出切成薄片,50 ℃烘干。25 kg生姜/100 kg天麻。

1.4  姜天麻檢品

廣西某中藥飲片廠出品。經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn),系用“姜汁共煮后干燥”的方法生產(chǎn),其中摻有淀粉(批號20051228、20060328)。第1個批號的檢品中有部分切片具番薯干氣味,為了便于下文敘述,稱為“檢品ⅰ”,其余均稱為“檢品ⅱ”。檢品ⅰ、ⅱ均取部分分別粉碎為40、60目備用。

1.5  儀器及試劑

 

生物顯微鏡(xs-18型,南京江光光學儀器廠),電熱鼓風干燥箱(df205型,北京西城區(qū)醫(yī)療器械二廠)。所用試劑均為分析純。

2  方法與結(jié)果

2.1  姜天麻鑒別特征的觀察

 

對各種模擬制備的姜天麻進行系統(tǒng)的實驗觀察,并與姜汁進行對比,初步確定姜天麻的性狀、顯微、理化等主要鑒別特征,從而提出鑒別姜天麻的設(shè)想。實驗觀察按照《中華人民共和國藥典》附錄“藥材檢定通則”、“顯微鑒別法”[7],理化特征(碘試液反應(yīng))的實驗觀察參照《中華人民共和國藥典》天麻項下的鑒別(2)規(guī)定,冷浸材料,振搖1 min,靜置10 min,滴加碘試液1～2滴(亦可過濾后滴加入濾液),觀察浸出液顏色變化。

2.1.1  性狀特征 

自制姜天麻?。簽楸∏衅?厚1～2 mm。表面平坦,類白、黃白色；最外層切片的外表有淺黃棕色的殘留表皮,具縱皺紋,有時可見點狀橫向排列的橫紋(點狀環(huán)節(jié))；對光透視可見多數(shù)縱向線狀或短線狀的筋脈(維管束)。質(zhì)硬脆,易碎,半透明角質(zhì)狀,吸潮后變軟。折斷面平坦,角質(zhì)樣。氣微,味微甜,有時微具姜味。自制姜天麻ⅱ：與“自制姜天麻ⅰ”相似。主要區(qū)別：質(zhì)地為半透明或微透明角質(zhì)狀。微具姜味。自制姜天麻ⅲ：與“自制姜天麻ⅰ”相似。主要區(qū)別：質(zhì)地為半透明或微透明角質(zhì)狀。具姜味。自制姜天麻ⅳ：與“自制姜天麻ⅰ”相似。主要區(qū)別：質(zhì)地為半透明或微透明角質(zhì)狀。味微甜微酸,姜辣味明顯。自制姜天麻ⅴ：與“自制姜天麻ⅰ”相似。主要區(qū)別：表面黃白、淺黃色,微具姜味。

經(jīng)觀察比較可知,各種方法制備的姜天麻的性狀特征相似,擬可作為鑒別真?zhèn)蔚奶卣?。其中氣味及表面顏色可受炮制方法的影響：當使用的生姜量相同時,采用“姜汁潤透后切片、干燥”的方法制備的姜天麻,其姜味較明顯,而采用“姜汁潤透后,蒸至無白心,切片、干燥”的方法制備的姜天麻,其姜味較弱。這與蒸制的過程中,成分揮發(fā)及冷凝的水有洗滌或浸漬作用造成姜汁損失有關(guān)；當炮制方法相同時,使用生姜量與制備的姜天麻的姜味明顯程度成正比；不用姜汁,而用“姜片與天麻相間密接,然后蒸”的制備方法,所制備出的姜天麻的姜味弱,但表面顏色變黃。

2.1.2  顯微特征 

姜汁：為具特異香氣、味辛辣的液體,淡黃白色。以淀粉粒為主體,可見螺紋、梯紋、網(wǎng)紋、環(huán)紋導管；少量纖維、油細胞、草酸鈣方晶。與文獻[8]關(guān)于姜的鑒別特征相同。

自制姜天麻?。喊咨?、類白色粉末,氣微、味微甜,有時微具姜味。①大量糊化的多糖類物質(zhì)團塊,散在或存在于薄壁細胞中,大小形態(tài)不規(guī)則,團塊狀或碎片狀,有時可見由輪廓不明顯的長圓形、橢圓形顆粒組成；幾無色或淡黃色,半透明,遇碘試液呈紫棕、棕紫、深棕色,少數(shù)呈紫藍色。與天麻(材料“1.1”)平行試驗比較：經(jīng)姜制后多糖類團塊與碘反應(yīng)的顏色微趨于藍色(多糖與淀粉相互融合造成)。②木化厚壁細胞成片或散在,常破碎,表面觀呈多角形、長多角形,直徑75～188 μm。壁呈淡黃棕色,厚約3.5 μm,部分壁呈連珠狀；紋孔眾多、明顯。③薄壁細胞成片或散在,表面觀呈多角形、長多角形,直徑133～560 μm,壁非木化,幾乎無色或微黃棕色,厚約3 μm,紋孔大且密集。④導管非木化或微木化,多為螺紋、網(wǎng)紋及環(huán)紋導管,直徑7～50 μm。⑤可見草酸鈣針晶束,散在或存在于黏液細胞中,長34～75 μm。⑥少數(shù)糊化的姜汁淀粉粒團塊,形狀大小不規(guī)則,淀粉粒輪廓常不明顯,遇碘試液呈藍色。⑦偶見姜汁中的纖維碎片,無色或顯黃棕色,邊沿微波狀,末端尖,或分叉,直徑20～45 μm,壁厚3 μm。非木化,紋孔斜裂縫狀,人字型。⑧偶見姜汁中的導管,多為梯紋導管,直徑13～60 μm,其余類型的導管與天麻的無法區(qū)別。⑨偶見姜汁的油細胞,類圓、橢圓形,直徑30～100 μm,內(nèi)含淡黃色揮發(fā)油。

自制姜天麻ⅱ：與自制姜天麻ⅰ相似。主要區(qū)別點：①微具姜味。②少量姜的淀粉粒,為扁平的廣卵形、卵形、蚌殼形、類球形,有時具凸尖,側(cè)面觀為雙凸鏡形或狹條形,臍點少見,點狀、短縫狀,常位于較小端。直徑11～55 μm。

自制姜天麻ⅲ：與自制姜天麻ⅱ相似。主要區(qū)別：具姜味及姜的淀粉粒。

自制姜天麻ⅳ：與自制姜天麻ⅱ相似。主要區(qū)別：姜辣味明顯。常見姜的淀粉粒。

自制姜天麻ⅴ：與自制姜天麻ⅰ相似。主要區(qū)別：微具姜味；少量姜的淀粉粒,其中部分糊化成團。姜的纖維、導管、油細胞極少見。

經(jīng)對比可知,各種方法制備的姜天麻的粉末特征相似,擬可作為鑒別真?zhèn)翁卣?。?jīng)“蒸”的方法炮制的姜天麻所含的淀粉粒多糊化成團塊,而不經(jīng)“蒸”方法炮制者所含的淀粉粒多不糊化；淀粉粒、纖維、梯紋導管、油細胞等生姜的鑒別特征在鏡下出現(xiàn)的幾率大小,與炮制時使用的生姜量成正比；一般經(jīng)“蒸”方法炮制后,生姜的組織細胞可因冷凝水的洗滌作用而減失。

2.1.3  理化特征

(見表1)表1  碘試液反應(yīng)結(jié)果（略）

各材料的反應(yīng)結(jié)果與《中華人民共和國藥典》規(guī)定相符,表明姜制對天麻的碘試液反應(yīng)結(jié)果無顯著影響,僅在加大姜用量到40 kg姜/100 kg天麻時,引起顏色稍加深。擬可用本反應(yīng)作鑒別指標。

2.2  鑒別特征及鑒別方法的可靠性驗證

2.2.1  檢品性狀的主要特征 

與自制姜天麻相似,但表面稍粗糙,偶有焦斑,檢品ⅰ微具番薯干的氣味。

2.2.2  檢品粉末的主要特征

 

淡黃白色。大量不定形團塊為主體,散在或存于薄壁細胞中,大小不一,淡黃或無色,半透明,偶見球形、橢圓形淀粉粒的輪廓；遇碘試液呈藍色、紫藍色(糊化的淀粉粒),或呈紅棕色、棕色、紫棕色(糊化的天麻多糖或多糖與淀粉相互融合),有時兩種顏色的團塊相互交錯。除了自制姜天麻的各種特征外,還常觀察到：①具緣紋孔導管,多破碎?？捎泄馨颈”诩毎?方形、長方形,壁增厚,可見紋孔。②草酸鈣簇晶,多存于薄壁細胞,直徑約34 μm,晶瓣較大、角尖銳,有些碎散為砂晶狀。檢品ⅰ粉末中,糊化淀粉團塊極多,與碘試液作用呈藍色。

表明檢品中摻有姜汁以外的物質(zhì),它們與番薯粉的組織細胞特征大體相符[9]。

2.2.3  檢品的碘試液反應(yīng) 

檢品ⅰ的浸出液與碘試液作用先顯藍紫,輕振搖后迅速變黑藍色；檢品ⅱ先顯紫藍色,輕振搖后漸變黑藍色。表明檢品含有較多的淀粉,與自制姜天麻反應(yīng)的結(jié)果不一致。

2.2.4  判斷 

檢品為摻雜有一定數(shù)量偽品的“姜天麻”。摻偽物可能是番薯粉。

3  結(jié)論

實驗觀察以及驗證性的鑒別實踐表明：性狀鑒別法、顯微鑒別法、碘試液反應(yīng)等能正確地鑒別出姜天麻的真?zhèn)渭皳絺巍?種方法均為常規(guī)方法,簡便易行,價廉,易于在基層單位推廣。但碘試液反應(yīng)不宜用于鑒別天麻是否經(jīng)過姜制,應(yīng)予注意。

目前姜天麻的炮制方法不統(tǒng)一。不同工藝、不同輔料的用量、輔料的不同形式(姜汁或姜片)對制備出的姜天麻的鑒別特征的影響程度也不同,如果摻偽,則對鑒別特征的影響更大。因此,在鑒別時要堅持正確的思路：全面實驗觀察,充分考慮各種影響因素及其影響規(guī)律,進行綜合評價,以期獲得正確的鑒別結(jié)論。

感謝廣西藥材公司陳惠章老師的大力協(xié)助！

【參考文獻】

 

[1] 廣西衛(wèi)生廳.廣西中藥炮制規(guī)范[m].1985.40.

[2] 趙思兢.廣東藥材炮制手冊[m].廣州：廣東藥品檢驗所編印,1963.189.

[3] 江西省衛(wèi)生廳藥政管理局.江西省中藥炮制規(guī)范[m].上海：上?？萍汲霭嫔?1991.23.

[4] 云南省衛(wèi)生廳.云南省中藥飲片炮制規(guī)范[m].昆明：云南科技出版社, 1986.17

[5] 田華詠,瞿顯友,熊鵬輝.中國民族藥炮制集成[m].北京：中醫(yī)古籍出版社,2000.79.

[6] 福建省衛(wèi)生廳.福建省中藥炮制規(guī)范[m].福州：福建科技出版社, 1988.77.

[7] 國家藥典委員會.中華人民共和國藥典(一部)[s].北京：化學工業(yè)出版社,2005.附錄21,18,44.

[8] 徐國鈞.中藥材粉末顯微鑒定[m].北京：人民衛(wèi)生出版社,1986.268,

篇6

〔關(guān)鍵詞〕 指導性案例；社會推薦模式；司法民主化

〔中圖分類號〕DF821 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1000-4769（2012）05－0105－06

2010年11月26日，《最高人民法院關(guān)于案例指導工作的規(guī)定》（以下簡稱《案例指導規(guī)定》）出臺，中國特色案例指導制度初步成型。其中，最高人民法院（以下簡稱最高法院）確立了一項社會人士可參與推薦指導性案例的機制。①顯然，最高法院意圖通過“民主化”的話語描述與技術(shù)設(shè)計來為案例指導制度提供民意支撐。對此，學界存在著一些質(zhì)疑。尤其是基于“司法本質(zhì)是什么”的理念追問，一些學者隱現(xiàn)出對司法民主化沖擊司法專業(yè)化的潛在擔憂。畢竟，“民主化”動向容易造成最高法院難以在必要時進行獨立、明智判斷早已不是什么新鮮的發(fā)現(xiàn)。那么，這種基于本質(zhì)主義立場對案例指導制度的分析、評判是否恰當？指導性案例生成過程中引入民主因素的正當性何在？鑒于具有“民主化”屬性的社會推薦模式已成為中國特色案例指導制度的重要內(nèi)容，我們有必要首先對上述問題作出理論回應(yīng)。

一、理論辨析

（一）社會推薦模式的正當性質(zhì)疑

早在2007年《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》（以下簡稱《司法解釋規(guī)定》）中，最高法院就通過確立“任何公民和組織皆可推動司法解釋立項的機制”來展示其“民主化”動向。②對此，有學者曾表示出困惑或擔憂：“最高法院的此舉看上去比以往更進一步地剝落了自己的‘司法’品性，看上去使自己比立法機關(guān)還要像立法機關(guān)；困惑的是，這一新措施會給最高法院的司法解釋工作，乃至最高法院在中國法治和政治框架中的地位，悄悄地捎來怎樣的后果，是有利的還是不利的？”〔1〕在深入分析后，該論者明確指出，未來應(yīng)否定甚至應(yīng)強烈反對繼續(xù)加強司法解釋“民主化”進程、完善所謂“民主參與”程序的思路，可能的出路在于改革和加強基于個案審理的司法解釋，而這一模式發(fā)揮作用的前提就是要建立判例制度。〔2〕有鑒于此，該論者對最高法院的案例指導制度予以高度期待。

然而，最高法院似乎并未意識到該論者所認為的“民主化”動向的問題，被寄予厚望的案例指導制度延續(xù)了《司法解釋規(guī)定》的邏輯，依舊向“民主化”方向闊步前行。最高法院研究室負責人接受記者采訪時曾指出：“我們要構(gòu)建的案例指導制度，是充分體現(xiàn)司法民主要求，對社會各界開放并歡迎廣大公眾積極參與的司法制度?！薄敖窈螅覀円颜髑髮＜覍W者和有關(guān)方面的意見，作為指導性案例前的一道程序，將指導性案例作為充分反映社情民意，及時回應(yīng)社會各界關(guān)切期待的常規(guī)工作機制?！薄?〕對此，有學者明確提出質(zhì)疑：指導性案例的前提預設(shè)是可以通過推薦和討論被決定，這種預設(shè)所反映的理性推定與立法過程沒有區(qū)別，而與司法過程基于經(jīng)驗判斷的常識相悖，由此，案例指導制度存在合法性缺陷?！?〕換言之，由于案例指導制度是最高法院總結(jié)、升華審判經(jīng)驗并基于此來規(guī)范、指導下級法院工作的一種專業(yè)、獨立的法律適用機制，因此，從法理與學理上來講，其采納類似于立法、修法過程中的民主參與機制似乎并不妥當。

（二）社會推薦模式的正當性論證

篇7

一實踐中憲法內(nèi)容選擇的幾種模式

憲法內(nèi)容的選擇,受各國不同的法律文化傳統(tǒng)、憲法權(quán)威的價值評價,特別是受該國通過憲法所要建立的各種體制的制約。本文要分析探索的是,關(guān)于憲法自身結(jié)構(gòu)性的內(nèi)容選擇,而非具體制度性內(nèi)容的選擇,因此,該部分內(nèi)容是關(guān)于憲法文化自身發(fā)展的理論探討。

1以美國憲法為范例的資本主義憲法模式

美國憲法是世界第一部成文憲法,并且第一次將反對封建專制集權(quán)體制,建立共和體制規(guī)定在憲法中,因而對世界各國的民主革命發(fā)生了深遠影響,所以,美國憲法也成為全世界最具有典型代表意義的憲法模式。美國憲法在制定過程中的立意,就是把憲法作為國家權(quán)力之間制衡,以及保障國家權(quán)力行使法制化的依據(jù)。從這個立意出發(fā),美國憲法內(nèi)容就是制定國家權(quán)力的分配、行使、制衡與監(jiān)督的規(guī)則。從美國憲法原本的結(jié)構(gòu)我們可以看出它的這個特點,即美國憲法原本只有七條,前三條分別規(guī)定聯(lián)邦國會、總統(tǒng)和聯(lián)邦最高法院的組成和職權(quán),第四條規(guī)定聯(lián)邦各州間法律的效力、州加邦等內(nèi)容,第五條規(guī)定憲法的特殊修改程序及有關(guān)事項,第六條規(guī)定聯(lián)邦憲法和法律與各州憲法和法律的效力關(guān)系,第七條規(guī)定憲法的生效條件。¹關(guān)于公民權(quán)利的內(nèi)容,美國憲法原本并沒有規(guī)定,而是后來的憲法修正案作的補充規(guī)定。但是,之后的憲法修正案內(nèi)容,只是對憲法原本的補充,在結(jié)構(gòu)上沒有擴充。所以,從憲法的實踐內(nèi)容來看,美國憲法只包括國家權(quán)力的分配與制衡和公民權(quán)利這樣兩部分內(nèi)容,其余部分屬于程序性內(nèi)容。一從美國憲法的結(jié)構(gòu)性內(nèi)容的選擇可以看出,美國人的憲法權(quán)威觀的特點,他們對憲法權(quán)威主要理解為它是聯(lián)邦公民最高意志的體現(xiàn),為保障公民權(quán)利的充分實現(xiàn),必須使國家權(quán)力納入法制化軌道,通過國家權(quán)力的分解與制衡,保障國家權(quán)力行使的法制化。因而,美國憲法的結(jié)構(gòu)內(nèi)容選擇體現(xiàn)的是憲法至上觀念,充分保障憲法的穩(wěn)定性和最高權(quán)威,而經(jīng)濟制度內(nèi)容只字不提。這種結(jié)構(gòu)的選擇,首先是由美國的政治、經(jīng)濟體制決定的,憲法只規(guī)定社會生活中必需的社會管理規(guī)則,新生問題先由聯(lián)邦最高法院通過司法審查權(quán)對憲法的解釋來解決,待實踐要明確了,再決定是否通過憲法修正案。美國憲法的結(jié)構(gòu)模式,是使它二百多年來極為穩(wěn)定的主要原因。美國憲法模式被其他資本主義國家普遍接受,盡管在具體安排上有些差別,但結(jié)構(gòu)性內(nèi)容選擇是一致的,因而形成了資本主義憲法結(jié)構(gòu)選擇的模式。

2以前蘇聯(lián)為代表的社會主義國家憲法模式

傳統(tǒng)社會主義理論是以資本主義社會基本矛盾,以及由此引發(fā)的經(jīng)濟危機為基本結(jié)論,而認為建立社會主義是從體制上根本解決社會矛盾的出路。根據(jù)這種分析,社會主義經(jīng)濟的特征被確定為生產(chǎn)資料公有制和有計劃按比例的經(jīng)濟發(fā)展體制。社會主義的經(jīng)濟模式,決定了國家干預經(jīng)濟生活成為國家權(quán)力的重要內(nèi)容,這是區(qū)別于資本主義國家經(jīng)濟管理模式的,因此,社會主義國家憲法中都把經(jīng)濟制度作為主要內(nèi)容之一進行詳細規(guī)定。作為社會主義國家憲法典范的蘇聯(lián)1936年憲法,就在第一章社會結(jié)構(gòu)中的第四條至第十二條規(guī)定了經(jīng)濟制度的內(nèi)容。º二戰(zhàn)結(jié)束后,新誕生的社會主義國家紛紛仿效蘇聯(lián)憲法,形成了社會主義憲法模式。社會主義憲法規(guī)定經(jīng)濟制度,是傳統(tǒng)社會主義經(jīng)濟體制決定的。作為計劃經(jīng)濟體制,國家直接參加社會經(jīng)濟生活管理,同時必須通過國家權(quán)力保障國家計劃的落實,憲法中若不對此作出明確規(guī)定,國家直接管理經(jīng)濟的活動就失去了法律根據(jù)。所以,傳統(tǒng)社會主義憲法結(jié)構(gòu)模式,是計劃經(jīng)濟體制的特有產(chǎn)物。我國現(xiàn)行憲法在結(jié)構(gòu)性內(nèi)容的安排上,’受前蘇聯(lián)1936年憲法的影響相當明顯,當然,其中也有前蘇聯(lián)1977年憲法的影響。我國憲法第一章“總綱”,實際就相當于前蘇聯(lián)1936年憲法的第一章“社會結(jié)構(gòu)”。我國憲法從第六條到第十八條規(guī)定了經(jīng)濟制度內(nèi)容,另外比前蘇聯(lián)1936年憲法還增加了一些基本原則和精神文明規(guī)定。所以,總的講,我國現(xiàn)行憲法的結(jié)構(gòu)內(nèi)容,還是傳統(tǒng)社會主義計劃經(jīng)濟體制類型的。其他社會主義國家憲法,大都是將經(jīng)濟制度給以專門規(guī)定,其中保加利亞共和國1947年憲法以第二章全章規(guī)定經(jīng)濟制度。»所以,充分重視所有制形式,把它列為社會制度的重要內(nèi)容進行規(guī)定,是傳統(tǒng)社會主義憲法的共同特征,這主要是由社會主義計劃經(jīng)濟體制造成的。

3二戰(zhàn)后世界各國憲法的結(jié)構(gòu)性特點

美國憲法的結(jié)構(gòu)模式對資本主義各國產(chǎn)生了深遠影響,但是各國并沒有照搬美國憲法模式。資本主義國家憲法的結(jié)構(gòu)特點是,不規(guī)定經(jīng)濟制度內(nèi)容,而只規(guī)定公民權(quán)利,國家權(quán)力的劃分、及制約與平衡的體制。聯(lián)邦制國家對聯(lián)邦與州權(quán)力的規(guī)定,實際也是對聯(lián)邦與州之間權(quán)力分配的規(guī)則。這種結(jié)構(gòu)性特點,雖然沒有采取美國憲法那種不劃分章的方法,而只是以大條,再劃分項、款的立法方式,但從結(jié)構(gòu)性內(nèi)容的取舍方面,還是一脈相承的,區(qū)別只在于各國從本國的特殊需要的角度,而對某些方面給以強調(diào)。第二次世界大戰(zhàn)之后,全人類從戰(zhàn)爭造成的殘酷悲劇中得到了反省‘因而,資本主義各國在保持憲法結(jié)構(gòu)性選擇總方向不變的前提下,具體特點發(fā)生了一些改變。這些變化主要體現(xiàn)為許多國家對經(jīng)濟內(nèi)容進行專門規(guī)定。意大利1947年憲法第三章就專門規(guī)定經(jīng)濟內(nèi)容,當然,它的規(guī)定與社會主義憲法對經(jīng)濟制度的規(guī)定是有區(qū)別的,它實際是對公民經(jīng)濟權(quán)利的保障,應(yīng)該說,它體現(xiàn)了第二次世界大戰(zhàn)后社會福利原則的發(fā)展。¼另外,許多國家對文化發(fā)展不再采取漠視態(tài)度。對文化建設(shè)和精神文明內(nèi)容的規(guī)定,以社會主義國家尤為有代表性。前聯(lián)蘇1977年憲法,我國現(xiàn)行憲法,都對文化建設(shè)做了明確規(guī)定。資本主義國家憲法結(jié)構(gòu)中,出現(xiàn)了經(jīng)濟內(nèi)容的專門規(guī)定,一方面是對經(jīng)濟危機造成的危害有所認識,另外也是由于社會主義陣營的出現(xiàn)而形成的對資本主義國家管理意識的影響。二戰(zhàn)后各國憲法的結(jié)構(gòu)性變化的另一個特點是,各國根據(jù)本國的具體情況,還規(guī)定了一些特殊原則。日本和聯(lián)邦德國作為二戰(zhàn)的發(fā)起國和戰(zhàn)敗國,在各自的憲法中將和平原則規(guī)定下來。我國現(xiàn)行憲法將計劃生育作為一項基本國策確定下來。非洲一些國家還把維護國家的獨立和,規(guī)定為憲法原則。對世界各國結(jié)構(gòu)內(nèi)容選擇模式的劃分,是以成文憲法為依據(jù)的。不成文憲法由于不通過成文法典規(guī)定憲法內(nèi)容,所以不存在憲法結(jié)構(gòu)安排上的選擇問題,但是,憲法的具體內(nèi)容方面,也受到近年來各國的影響。從總的實踐情況來看,對于憲法結(jié)構(gòu)性內(nèi)容的選擇模式劃分方面,是由以美國為代表的資本主義憲法模式和以前蘇聯(lián)為代表的社會主義憲法模式構(gòu)成的。兩種模式的共同點是,將公民權(quán)利和國家權(quán)力作為憲法內(nèi)容給以規(guī)定,當然,對國家權(quán)力的性質(zhì)和行使原則上,是有不同認識的。兩種模式的區(qū)別在于對國家經(jīng)濟制度和精神文明及文化建設(shè)是否作為憲法內(nèi)容,采取不同選擇。兩種模式在選擇內(nèi)容上區(qū)別的原因,根本上是不同的經(jīng)濟體制和國家權(quán)力結(jié)構(gòu)造成的。在兩種典型模式之間,還有一些中介類型,但比較分散,缺乏典型性。

二憲法內(nèi)容的選擇對憲法實施的影響

1憲法內(nèi)容的選擇,是影響憲法修改頻率的自身因素法律不能隨著社會發(fā)展而發(fā)展,必然遭到社會的淘汰,但法律修改過于頻繁,對于法律的實施有消極影響。特別是憲法,對國家生活的穩(wěn)定具有根本性保障作用,限制對憲法的修改,是各國法制的一項重要原則。影響憲法修改的因素有社會因素和憲法自身因素,社會因素是客觀的,起根本決定戶用的。憲法自身因素也具有不可忽略的作用,特別是從憲法學的角度,主要應(yīng)研究憲法自身的保障機制。社會內(nèi)容是客觀的.而憲法規(guī)定哪些內(nèi)容卻是可以選擇的。憲法作為實現(xiàn)國家管理法制化的依據(jù),它的內(nèi)容應(yīng)是保障公民基本權(quán)利,以及規(guī)范國家權(quán)力的行使,將國家權(quán)力運行納入法制化軌道。試圖將所有社會關(guān)系都歸入憲法調(diào)整,是不符合法制發(fā)展規(guī)律的,尤其是經(jīng)濟生活的具體內(nèi)容,應(yīng)通過其他部門法調(diào)整。因為經(jīng)濟生活是社會中最活躍的因素之一,集中地體現(xiàn)了社會實踐的恒動性特點,憲法對經(jīng)濟制度內(nèi)容的詳細規(guī)定,很容易將憲法置于與實踐脫節(jié)的狀態(tài),而使大量違憲行為被視為正常現(xiàn)象。

2憲法內(nèi)容的選擇,直接影響憲法實施的可操作性憲法是社會生活管理法制化的工具,在法律體系中占有重要地位,因而區(qū)別于其他社會規(guī)范。憲法的制定,必須充分考慮其規(guī)范內(nèi)容的可操作性。在社會生活中,有的社會行為有規(guī)范調(diào)整的可能性,有些就很難實現(xiàn),或者說硬性規(guī)范反而不利于社會發(fā)展。社會生活從宏觀上劃分,可以分為物質(zhì)生活和精神生活兩方面。精神生活滲透著人的主觀因素,是呈開放性狀態(tài)的。社會的發(fā)展,根本在于人的發(fā)展,而人的發(fā)展實際是人的文明程度的提高。正是從這個意義上,精神生活應(yīng)保持相對開放性,因為任何時代的觀念都是該時代的群體性觀念,與局部的超前意識和滯后思想并存的。這種交錯并存現(xiàn)象是精神生活的特點,以統(tǒng)一規(guī)范強行一致,反而使超前意識具有的引導作用也被扼殺了。所以,憲法對精神生活的調(diào)整,是從保障公民思想自由的角度進行的,其他具體內(nèi)容的調(diào)整,則通過道德規(guī)范調(diào)整,而且精神生活中的大部分義務(wù)性內(nèi)容,只能由道德規(guī)范調(diào)整。憲法一旦把精神生活中大量的義務(wù)內(nèi)容規(guī)定出來,實際很難保障它的實現(xiàn),反而將憲法落入了道德規(guī)范的層次,損害了憲法的權(quán)威性。3憲法內(nèi)容的選擇,直接影響到公民對憲法的價值評價憲法在國家生活中起重要的保障作用,然而,一旦憲法經(jīng)常成為社會發(fā)展的滯后因素,便會對憲法權(quán)威的實現(xiàn)造成社會壓力。對道德內(nèi)容的原則性規(guī)定,不可能有法制化的保障措施,反而在憲法內(nèi)容中出現(xiàn)了憲法保障的機能性空白,因而引起社會對憲法規(guī)范的漠視。所以,憲法學充分探索憲法的結(jié)構(gòu)內(nèi)容,形成憲法權(quán)威的自身保障機制是非常有現(xiàn)實意義的。

三憲法內(nèi)容選擇的一般規(guī)則及趨勢

立憲過程中,各國并沒有統(tǒng)一必須遵循的模式和規(guī)則,但是隨著實踐在各國的發(fā)展和成熟,從法律文化的自身積累方面,各國對憲法內(nèi)容的選擇上逐漸形成一些共識,這些共識便被看作是一般規(guī)則。

1保障憲法在本國的可行性在一個國家制定憲法之后,必須能夠貫徹實施,它包含兩層含意,一方面是所涉擇內(nèi)容與本國實際情況相一致,能夠貫徹實施,這在本文前面已經(jīng)分析論證。另一方面指憲法結(jié)構(gòu)性內(nèi)容的選擇,必須保障憲法實施過程中的可操作性。這是憲法結(jié)構(gòu)性內(nèi)容的選擇中,必須堅持的一項基本原則,否則它會造成社會對憲法的價值評價產(chǎn)生消極影響。

2保障憲法的穩(wěn)定實施憲法是國家生活法制化的核心,保持憲法的穩(wěn)定性,是法制建設(shè)的一項原則。過專有一種誤解,以為保障憲法的權(quán)威與穩(wěn)定,應(yīng)對憲法內(nèi)容盡可能作原則性規(guī)定,由其他部門法作具體規(guī)定。實際上憲法的許多內(nèi)容是憲法特有的,如公民權(quán)利和國家機關(guān)的職權(quán)等,對此只作原則規(guī)定會造成實踐中過多的分歧,因而影響憲法實施。所以,保障憲法的穩(wěn)定,在憲法自身因素方面,關(guān)鍵是結(jié)構(gòu)性內(nèi)容的選擇。因此,在確定憲法的結(jié)構(gòu)性內(nèi)容時,應(yīng)堅持保障憲法穩(wěn)定實施的原則,避免將實踐中變動很快的內(nèi)容規(guī)定在憲法中。

篇8

“律師自由”是法治國家的原則和必然要求。律師自由的核心是“律師自治”即律師協(xié)會的自治。律師協(xié)會自治有其固有的涵義和內(nèi)容。其精義在于律師實行行業(yè)自律，而非它律，即由律師自由選舉產(chǎn)生的體現(xiàn)全體律師意志和利益的律師協(xié)會實行行業(yè)自治。律師自治與律師強制不是絕對水火不相容的。相反，二者統(tǒng)一于律師自由原則這一法治原則中。律師管制和律師強制非同一概念，律師管制是律師自治的天敵和對立面。取消或削弱律師管制，調(diào)和律師自治與律師強制的關(guān)系，形成互動和衡平的關(guān)系是《律師法》作為社會關(guān)系調(diào)節(jié)器的首要功能。本文作者試圖通過“律師自由”原則的比較和分析，論證對我國目前司法改革包括“律師自由”原則的確立。從而為誘發(fā)律師制度改革提供理論依據(jù)和實踐操作經(jīng)驗。 

一、法治準則：律師自由 

建國以后，我國經(jīng)歷了由“法制”到“法治”的觀念和制度變遷，并在1999年修改憲法時，確立了“建設(shè)社會主義法治國家，實現(xiàn)依法治國”的治國方略。亞里斯多德認為“法治包括兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該是良好的法律。”即“法律至上原則”和“良法原則”?！胺ㄖ巍敝x在《牛津法律指南》中說的是“一個如此重要，但未被定義，也不能隨便就能定義的概念?！逼涫窍鄬τ凇叭酥巍眮泶_定內(nèi)涵的，“人治”是“人的統(tǒng)治”，“法治”是“法的統(tǒng)治”；“人治”是“意志的體現(xiàn)”，而“法治”是“規(guī)律的反映”。“良法”源于自然法，自然法是最高之法。為了確定“法治”的內(nèi)容，1959年國際法學家會議在《德里宣言》中把“法治”確定為三個原則。（1）立法機關(guān)的職能就在于創(chuàng)設(shè)和維護使得每個人獲得“人類尊嚴”的各種條件；（2）法治原則不僅要求制止行政權(quán)的濫用提供法律保障，而且要使政府有效地維護法律秩序，借以保障人們具有充分的社會生活條件。（3）司法獨立和律師自由是實施法治原則不可缺少的條件。法律是社會關(guān)系的調(diào)節(jié)器，法治的根本在于“分權(quán)制衡”。洛克認為“法律的目的不是廢除或限制自由，而是保護和擴大自由”。為了保護和擴大自由和保衛(wèi)人權(quán)，就是要實行“分權(quán)”，以權(quán)力制約權(quán)力和以權(quán)利制約權(quán)力。司法是人權(quán)的最后保障和救濟手段，因此，司法獨立是法治不可或缺的要素。司法的體制不是“神籠”，而是“人為的機制”，因此，其程序設(shè)計和功能發(fā)揮有賴于了外部積極的促成要素。律師的參與有助于維護“社會正義”，并且是一種有效制約權(quán)力的工具。因為，律師并非國家機構(gòu)的正式公職人員，但法律卻賦予其重要的社會職責?！兜聡蓭煼ā芬?guī)定“律師是獨立的司法人員”，加拿大法律規(guī)定，“出庭律師屬于司法協(xié)助人員”。法國《關(guān)于改革司法上的一些專門職業(yè)的法律》中規(guī)定：“律師是以使訴訟程序與司法活動得以完滿地進行的法律工作者之一?！薄度毡韭蓭煼ā烽_宗明義地規(guī)定：“律師以維護基本人權(quán)、實現(xiàn)社會正義為使命，律師必須根據(jù)上述使命，誠實地履行職責，為維護社會秩序以及改善法律制度而努力?！?990年9月7日聯(lián)合國第八屆預防犯罪和罪犯待遇大會通過《關(guān)于律師作用的基本原則》指出：律師的作用是“為一切需要訴訟的人提供法律服務(wù)以及與政府和其他機構(gòu)合作，進一步推進正義和公共利益的目標。”其目的在于“充分保護人人享有的人權(quán)和基本自由，無論是經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利或是公民權(quán)利和政治權(quán)利?！币虼耍蓭煹莫毩⒑妥杂墒锹蓭熌芸购鈾?quán)力和捍衛(wèi)人權(quán)的物質(zhì)基礎(chǔ)和制度保障。律師自由是與司法獨立一起共同構(gòu)成“法治”不可缺少的一項基本原則?！蛾P(guān)于律師作用的基本原則》第14條規(guī)定：“律師在保護其委托人的權(quán)利和促進維護正義的事業(yè)中，應(yīng)努力維護受到本國法律與國際法承認的律師自由，并在任何時候都根據(jù)法律和公認的準則以及律師職業(yè)道德，自由和勤奮地采取行動。”司法獨立和律師自由是統(tǒng)一的，“實現(xiàn)法律的目的，光靠裁判所的努力，顯然是不夠的。無論如何，它是需要律師協(xié)助的，特別是在訴訟外的事件中，有助于實現(xiàn)法律目的的法律工作者，只能是律師，律師的使命絕不只有為了實現(xiàn)法律。它在法律不完備或者法律內(nèi)容上存在不利于國民的時候，律師還應(yīng)該提出該法無效的主張。”[1]在非訴訟事務(wù)中，律師具有按照“契約自由”原則，進行造法的功能，反映了法治文明的核心內(nèi)涵――意思自治。因此，律師不僅僅是在實現(xiàn)既有的法律，也是在創(chuàng)造未有的法律。 

律師自由具有內(nèi)在的涵義，它不是指律師是一種自由職業(yè)，也不是指律師毫無限制地享有自由權(quán)，而是特指“律師自治”。所謂律師自治是指調(diào)整律師諸種方面關(guān)系均委托給律師自身的制度。“律師自治”并非指律師個體自由，而是特指構(gòu)成律師的團體――律師協(xié)會自治。[2]“律師自由”的政策根據(jù)來源于“審判之適正”的近代國家之要求。國家為了保證“審判之適正”，就在審判制度的周邊領(lǐng)域有意地安排了律師制度，國家最關(guān)心的是確保律師的資質(zhì)達到一定的水準，因此，國家為了維護法制，并保證達成律師資質(zhì)之目的而對其進行制度安排的。作為維護法治目標的資質(zhì)保證具體措施有“資格之授予”和“監(jiān)督權(quán)之行使”二種主要手段。因為，此兩種權(quán)能本不是屬于國家行政作用范圍，但如果將此二種權(quán)能劃歸法務(wù)大臣（司法部），則不能達到律師“在野法曹”來促進“審判之適正”之目的。因此，國家就將此種監(jiān)督權(quán)授予律師協(xié)會。[3]律師自由的本質(zhì)源自于律師的職業(yè)使命。律師的職業(yè)使命在不同國家、不同時代是不同的，因此，不可能超越時空作出普遍性的“律師像”的解答?！奥蓭熛瘛辈粌H在英美法系和大陸法系是不同的，而且在自由資本主義的主要國家之間也是不同的，但到了近代社會，律師的使命都自然而然地歸屬到“維護基本人權(quán)”。而現(xiàn)在侵害基本人權(quán)的都是國家權(quán)力。因此，律師是作為國家的權(quán)力“批判者”而行動的，在刑事案件中，律師是為了保衛(wèi)被告人的人權(quán)而行動的，在行政案件中，律師是為了保護當事人的人權(quán)而行動的。盡管在民事案件中，律師捍衛(wèi)人權(quán)不是針對國家權(quán)力，而是為了依賴者的利益而行動的，但目的是實現(xiàn)社會正義。因此作為國家權(quán)力“批判者”身份而出現(xiàn)的律師，只有這樣才能完成律師使命――維護基本人權(quán)。[4]關(guān)于律師自治的內(nèi)容，“可以歸結(jié)為以下五個方面：（一）由律師協(xié)會實施律師資格考試；（二）由律師協(xié)會實施律師實務(wù)培訓；（三）由律師協(xié)會進行執(zhí)照資格授予和登錄；（四）律師協(xié)會行使對律師的監(jiān)督和懲戒；（五）規(guī)定律師必須強制加入律師協(xié)會。”[5]“綜觀西方各法治發(fā)達國家，律師行業(yè)普遍實行自治管理，即由優(yōu)秀的執(zhí)業(yè)律師組成的律師協(xié)會（或稱律師公會、律師聯(lián)合會）對律師進行自我服務(wù)，自我約束。這種做法，一方面體現(xiàn)了律師群體的高度自治性，另一方面也體現(xiàn)了行業(yè)管理上的優(yōu)越性。”[6]我國的律師行業(yè)原屬于司法行政機關(guān)，作為國家公務(wù)員序列的律師必須服從行政權(quán)力的調(diào)度安排，在此種沒有確實可靠的制度保障下的律師，無法達到“律師自由”的功效。自二十世紀九十年代起，我國開始了律師制度改革，律師身分從國家編制的政府官員走向脫離公職的自由職業(yè)者，經(jīng)濟上由國家薪金者轉(zhuǎn)為自收自支模式。接著允許成立非國辦的合作律師事務(wù)所和合伙律師事務(wù)所，律師從“所有制約束”走向“非所有制限制”，律師協(xié)會作為一個組織已獲得相對獨立和自主的地位。然而，由于我國的制度變遷和社會轉(zhuǎn)型是漸進性的，主管司法部已從已往的日常行政管理走向宏觀管理，但地方司法行政機關(guān)并沒有全部把律師管理權(quán)力回歸給律師協(xié)會。1993年12月，司法部《關(guān)于深化律師工作的基本方案》，確立了司法行政機關(guān)與律師協(xié)會的“兩結(jié)合”管理模式，此與國外的律師自治模式不能相提并論。透視我國律師管理體制框架和《律師法》體例結(jié)構(gòu)，“我們發(fā)現(xiàn)，中國的律師管理體制仍然是屬于典型的行政管理模式，律師自治尚未獲得相應(yīng)的制度支持。”[7]隨著司法改革如火如荼的開展，我國的律師自治的步伐顯然慢了。當二00四年新的憲法修正案把“維護人權(quán)”條款寫入憲法大綱之后，或許會使人們更加緊迫地對律師使命和律師存在進行深刻的歷史反思，律師自由的現(xiàn)代價值和意義將日益凸現(xiàn)。在修改《律師法》時“以權(quán)利制約權(quán)力”的立法趨向?qū)⑷找婷骼省?/p>

二、法治水準：律師強制 

律師強制是指律師規(guī)范采取的是非任意性和授權(quán)性的強制規(guī)范。強制規(guī)范是一種剛性規(guī)范，從而不能任由律師自由加以規(guī)律。“律師強制”和“律師管制”不是同一法域的概念?！奥蓭煿苤啤笔侵感姓C關(guān)對律師職業(yè)和執(zhí)業(yè)的直接管理，此種管理是基于行政權(quán)力的內(nèi)部性管理，是非法治性的治理?！奥蓭煆娭啤眲t指通過法律的強制性規(guī)范達到強化對律師的硬約束之法治目的。它和法治水準是相聯(lián)系的?！堵蓭煼ā分心男┦菑娭菩砸?guī)范和強制程度如何取決于一個國家法治水平，即取決于“法律統(tǒng)治”和“良法之治”。各國律師法為了使律師具有實現(xiàn)法律和創(chuàng)造法律的能力，都毫無例外對律師實行較高的“門檻準入”的強制性規(guī)定。首先是不能（不符合條件）的，不得從事律師之強制規(guī)定?！队?974年律師法》在第六章專章規(guī)定“不符合條件的人不得從事律師職業(yè)。”第20條規(guī)定“（1）不符合條件的人，不得從事律師職業(yè)，違反規(guī)定的處以兩年以下有期徒刑，或處以罰金，或并處徒刑和罰金；（2）在以律師身份提起或辦理訴訟、訟事、訴案事項或程序時，可以構(gòu)成蔑視法庭罪，并按蔑視法庭進行處罰；（3）除了其他任何處罰、罰金和任何民事處分之外，律師協(xié)會經(jīng)檢察官同意，可向高等法院或任何郡法院對他提起訴訟，讓其交納50英磅的罰款，并負擔全部訴訟費用，罰款上交國庫?！钡?0條規(guī)定“不符合條件的人不得冒充律師”，第21條規(guī)定”不符合條件的人不得制作某些文件?！钡?3條規(guī)定“不符合條件不得制作與遺囑登記或遺產(chǎn)管理委任書有關(guān)的文書?！钡?4條規(guī)定“對法人團體的處罰”，第25條規(guī)定“不符合條件的人擔任律師不得收取律師費用?！?[8]《日本1993年律師法》第6條規(guī)定（律師的資格事由）“下列所示各項人員，不受前條的限制，不具有成為律師的資格：（1）被處拘留以上處罰；（2）受到彈劾裁判所的罷免或者被裁判的；（3）根據(jù)懲戒處分，是律師或者外國法律事務(wù)律師而受到除名的；是辯理士而被禁止從業(yè)的；是公認會計士而被撤銷資格注冊的；是稅理士而被禁止從業(yè)的；或是公務(wù)員而被免職的。自受到該處分后末滿3年的。（4）無行為能力或準無行為能力的。（5）破產(chǎn)者而未被復權(quán)的。”[9]《1996年中華人民共和國律師法》第九條規(guī)定“ 有下列情形之一的，不予頒發(fā)律師執(zhí)業(yè)證：（一）無民事行為能力或者限制民事行為能力的；（二）受過刑事處罰的，但過失犯罪的除外；（三）被開除公職或者被吊銷律師執(zhí)業(yè)證的?！北M管我國律師法有不能領(lǐng)取律師執(zhí)業(yè)證的強制規(guī)定，但卻沒有像《英國 1974年律師法》中對“違反不符合條件的人不得從事律師職業(yè)”的具體刑罰和其他處罰規(guī)定。從而導致“律師資格”和“律師執(zhí)業(yè)證”只能是約束律師職業(yè)的“畫皮”。實際上我國不僅僅是《中華人民共和國行政訴訟法》《中華人民共和國民事訴訟法》《中華人民共和國刑事訴訟法》均允許非律師公民實行有償或者無償。同時，在諸多非訴訟事務(wù)領(lǐng)域，例如，工商登記，稅務(wù)，房地產(chǎn)登記等諸多領(lǐng)域允許非律師準入。甚至于在個別領(lǐng)域，例如商標至今對律師設(shè)定準入禁止。與律師職業(yè)并駕齊驅(qū)的有“法律服務(wù)”人員，法律服務(wù)所成為變相的律師服務(wù)機構(gòu)。法律服務(wù)人員憑借地方司法行政機關(guān)開具的“法律服務(wù)證書”之綠卡，暢通訴訟和非訴訟領(lǐng)域。因此，“中國式的律師”實際上應(yīng)分為二大部分，一部分是正而八經(jīng)的持有“執(zhí)業(yè)證”的“正牌律師”，另一部分是歪而不經(jīng)的持有“法律服務(wù)證”的“雜牌律師”。在此《中華人民共和國律師法》中的強制性準入規(guī)范，竟然成為“非強制性”法律具文。其次是律師登錄規(guī)定?！度毡?993年律師法規(guī)定》第8條規(guī)定“成為律師，必須在日本律師聯(lián)合會的登記名冊上登記。”并在9-19條規(guī)定了有關(guān)登記的規(guī)則程序。⑽我國臺灣地方《律師法》第7條規(guī)定“律師應(yīng)向地方法院及其直接之上級高等法院或分院申請登錄。”[11]《中華人民共和國律師法》第11條規(guī)定“申請領(lǐng)取律師執(zhí)業(yè)證書的，經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市以上人民政府司法行政部門審核，符合本法規(guī)定條件的，應(yīng)當自收到申請之日起三十日內(nèi)頒發(fā)律師執(zhí)業(yè)證書；不符合本法規(guī)定條件的，不予頒發(fā)律師執(zhí)業(yè)證書，并應(yīng)當自收到申請之日起三十日內(nèi)書面通知申請人?！盵12]在我國律師登記機關(guān)為省級司法行政機關(guān)，而在日本為律師聯(lián)合會，臺灣為高等法院。通常登記（登錄）機關(guān)不同，但登錄都是律師執(zhí)業(yè)的前奏性強制程序。但其他國家并沒有法律規(guī)定律師事務(wù)所（執(zhí)業(yè)單位）必須進行登記（登錄）的強制性規(guī)定。同時，各國都沒有規(guī)定“律師事務(wù)所”要經(jīng)過年檢，而現(xiàn)行律師法對律師界定為“社會法律服務(wù)者”。人合的“社會法律服務(wù)者”（律師）竟然要在《中華人民共和國律師律師法》中沒有強制性規(guī)定的情況下，類同企業(yè)行政管理進行所謂的律師事務(wù)所年檢。 而中國的年檢制度是對企業(yè)才適用的，可見，我國律師管理已經(jīng)錯位的將“神圣的律師職業(yè)”視同以贏利為目的工商企業(yè)。同時，超出行政管理的范圍，以管理為名附加條件，致使“律師登錄”演變?yōu)楣痔エD―年檢制度。在我國已 對企業(yè)放寬了一年一度年檢制時，我國《律師法》難道還要繼續(xù)采用具有“中國特色”的年檢登記制度嗎？第三，律師的懲戒強制規(guī)范。幾乎所有國家都在律師法專門就律師違法行為進行懲戒規(guī)范之規(guī)定。因為“如果說從業(yè)資格制度是以進入律師隊伍的入口處把以保證能力和品行履行自己的職責義務(wù)的話，那么懲戒制度則是以懲罰的方式監(jiān)督促使律師履行自己的職責義務(wù)，從律師隊伍中清除一部分不適合做律師的人，進而保護司公眾利益，社會利益和律師自己的利益?！盵13]律師違法行為是對律師進行懲戒的依據(jù)。根據(jù)美國律師協(xié)會有關(guān)規(guī)定，“律師違法行為一般分為四類：第一類是違反對當事人義務(wù)的行為。此如對當事人的財產(chǎn)造成危害，泄露當事人的秘密，違反‘利益沖突’原則等等。第二類是違反社會義務(wù)的行為，例如律師的犯罪行為、欺詐、詐騙等不誠實行為及瀆職罪等。第三類是違反法律義務(wù)的行為。比如虛偽陳述、欺詐、違法，濫用法律程序，對涉及有關(guān)法律事務(wù)的特定人不適當?shù)鼗ハ嗤▓蟮鹊?。第四類是違反其職業(yè)義務(wù)的行為。比如為了獲取利益而故意違反職業(yè)義務(wù)；嚴重危害當事人、公眾及法制，以及對之造成威脅等。違反職業(yè)義務(wù)行為的認定，主要依據(jù)其職業(yè)道德規(guī)范。因而根據(jù)職業(yè)道德規(guī)范的有關(guān)規(guī)定看，這類行為主要是捏造或誤導關(guān)于律師或律師服務(wù)的情況，不適當傳遞業(yè)務(wù)領(lǐng)域里的情況，誘惑拉攏當事人，不合理或不適當?shù)厥召M，從事未接受委托的法律事務(wù)，錯誤地撤銷，不報告職業(yè)上的瀆職行為等。”[14]英國律師懲戒制度“不是為了懲戒違法律師，而是為了保衛(wèi)社會和維護律師協(xié)會、維護律師的公共形象?！睉徒涞姆N類有：取消律師資格、暫停執(zhí)業(yè)（6個月至3年時間）臨時地停止執(zhí)業(yè)，譴責、不公開譴責、留用察看、其他懲戒和補充措施包括賠償、凍結(jié)費用、限定從業(yè)，監(jiān)督財產(chǎn)、要求律師進行律師資格考試或職業(yè)資格考試，州高等法院或懲戒機構(gòu)認為與律師懲戒目的相一致的其他措施。英國律師懲戒程序的特色是由高等法院或者律師紀律法庭處理對律師的控告。紀律法庭不是一個行政機關(guān)，而是一個準司法的法庭?！凹o律法庭的管轄權(quán)包括三方面：按照律師法第47條規(guī)定，有權(quán)審理下述三方面的訴訟請求（1）下述違紀行為所提出的訴訟請求；普通法上的違紀瀆職罪行；《律師法》上所規(guī)定的某種罪行，如在申請開始執(zhí)業(yè)時制作虛假報告，或者不遵守律師行為規(guī)則；（2）由以前被開除的律師提出的要求恢復其律師負擔的請求；（3）按照《律師法》第43條關(guān)于由律師協(xié)會提出請求的規(guī)定，提出的限制雇傭被認為有過欺詐或犯罪行為的律師職業(yè)的訴訟請求?！盵15]英國律師法還規(guī)定了律師助手的懲戒規(guī)定。此外也規(guī)定了不服紀律法庭處理的上訴程序，從而使律師事務(wù)所在遭受不公處罰時有獲得救濟的手段。德國對律師懲戒的規(guī)定也是由紀律法庭負責。日本在《1949年律師法》頒布之前，由高等檢察廳提出要求對律師懲戒。《1949年律師法》認為律師懲戒制度是“律師自治”的核心內(nèi)容，因此，改由律師協(xié)會和律師聯(lián)合會來行使對律師的懲戒權(quán)。日本律師法第56條規(guī)定“律師因犯有違反本法或者律師協(xié)會、律師聯(lián)合會會則，損害所屬律師協(xié)會的秩序或信用等職責內(nèi)外的一切喪失律師應(yīng)有的品德的不法行為時，須受到懲戒?！薄堵蓭煼ā返?7條規(guī)定對律師獎懲分警告、退會命令、兩年不得執(zhí)業(yè)、除名四種。受到律師協(xié)會懲戒的律師，可以根據(jù)《行政不服審查法》，向日本律師聯(lián)合會提出復審請求，對日本律師聯(lián)合會裁決不服，可以向東京高等裁判所提出撤銷懲戒的訴訟?！叭毡韭蓭煈徒渲贫鹊奶卣髟谟冢海ㄒ唬嵭新蓭焻f(xié)會和律師聯(lián)合會的管轄的“律師自治”的懲戒；（二）懲戒委員會是律師協(xié)會的內(nèi)部機構(gòu)，在是否作出懲戒的內(nèi)容上。律師協(xié)會也必須受到該機構(gòu)判斷的約束。律師協(xié)會無權(quán)對此進行實質(zhì)審查。委員會除了8名律師外，還包括裁判官和檢察官各2名及學者3名，共計15名人員組成。[17]中國《律師法》在第七章規(guī)定了“法律責任”，但中國律師責任屬于雙重性質(zhì)?！堵蓭煼ā返?4條規(guī)、第45條規(guī)定了律師的懲戒，第47條規(guī)定了律師事務(wù)所的懲戒責任。對律師和律師事務(wù)所雙軌懲戒似有過份苛刻之處。因為律師事務(wù)所是律師的組織，而律師又是是獨立執(zhí)業(yè)，律師事務(wù)所并非自然人，其并無意識遵守律師執(zhí)業(yè)紀律和職業(yè)道德，而對其進行處罰也難以遏制律師的違紀行為。另外，我國對律師的懲戒機關(guān)，也實行“雙軌制”，幾乎全部懲戒措施都由司法行政部門行使。但《律師法》第37條規(guī)定“律師協(xié)會是社會團體法人，是律師的自律性組織?！钡?0條規(guī)定“律師協(xié)會履行下列職責……（四）進行律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律的教育、檢查和監(jiān)督, 律師協(xié)會按照章程對律師給予獎勵或者給予處分?！币虼?律師協(xié)會作為自律性組織，只是沒有西方律師協(xié)會的高度自治權(quán)，但也有著相對小范圍和輕度的懲戒權(quán)。律師協(xié)會和司法行政機關(guān)的懲戒權(quán)是 此消彼長的關(guān)系。我國應(yīng)在借鑒其他國家懲戒制度的基礎(chǔ)上，將《律師法》從義務(wù)法改為賦權(quán)法，《律師法》調(diào)整對象不是僅限于律師，而對那些違反《律師法》的非律師行為，并應(yīng)予以懲戒。 

三、自由與強制的互動與衡平 

“律師自由”和“律師強制”是相對的概念，相互對立又統(tǒng)一。律師自由程度愈高，律師強制性就愈低。在《律師法》的調(diào)整空間中，哪些應(yīng)由“律師自由”原則來賦權(quán)，哪些應(yīng)由律師強制規(guī)范來限權(quán)和管制。這就是一個國家律師法的體例結(jié)構(gòu)和價值取向問題。我國律師法只規(guī)定律師自治（自律），但連律師協(xié)會的宗旨是什么都沒有明確。在現(xiàn)代法治社會中，律師協(xié)會是律師自由的載體，并體現(xiàn)律師制度的宗旨和目標，律師的使命是保衛(wèi)社會，維護人權(quán)，促進司法公正。而律師協(xié)會的宗旨，正如美國律師協(xié)會（american bar association ,以下簡稱為aba），宗旨“（1）促進美國司法體制之改革（2）不計其經(jīng)濟和社會條件，促進人民接近法律專業(yè)與司法體系之機會；（3）扮演一個領(lǐng)導者的角色，配合社會之需要修正法律；（4）增進社會大眾對法律、法律程序及法律專業(yè)的了解；（5）達成最高水準的專業(yè)知識、能力與道德；（6）成為全國法律專業(yè)人士的代表；（7）提供經(jīng)費、計劃與服務(wù)以成員素質(zhì)的成長與成員的生活品質(zhì);（8）促進全球法治國原則的建立；（9）促進少數(shù)族群、婦女全面而平等的參與法律職業(yè)；（10）維持、確保法律專業(yè)的理想系為一般大眾代言及服務(wù)；（11）維持自由社會中法律專業(yè)及司法獨立的基本原則。”律師協(xié)會在中國司法體制改革中，應(yīng)確立“律師自由”的內(nèi)涵，而不應(yīng)當是沿襲司法行政部門的直接管理和剛性行政性管制。律師協(xié)會不是司法行政機關(guān)的翻版，它應(yīng)是切實體現(xiàn)“律師自由”原則而作出的司法制度安排。而“律師強制”則不應(yīng)僅是用來削弱律師自治程度和范圍砝碼，“律師強制”是在充分遵守律師自由基礎(chǔ)上的內(nèi)部制度巧妙契合，“律師強制”建立也是為了促成律師使命而創(chuàng)設(shè)的，律師準入和退出以及懲戒制度都是律師強制的內(nèi)容，也是為了促進“律師自由”所必須的制度。同時，律師強制在充分律師自治的條件下也是律師自治的。自治是體現(xiàn)一個人、一個社會、團體組織的主體性價值的題中之義，也是揭示民主社會而非管制社會的最為顯著的特征?！奥蓭熑后w作為一個具有高度知識學識的群體，關(guān)于律師的準入，培訓、懲戒等活動的自由、自律、對于維持該團體的職業(yè)自豪感，協(xié)會的標準的純粹性至為重要?！雹章蓭熥杂稍从诼蓭煿餐w的自治和獨立?！胺晒餐w所依賴的則是一個國家的權(quán)力斗爭、利益競爭緊密聯(lián)系的學科。律師以及法律家自身時常會受社會政治、輿論、道德、財富、地位等諸方面的侵擾而危機四伏。所以，維持并確保法律共同體自治事實上就是法律自治、法治社會必須要求和必然要件。就司法運作而言，律師應(yīng)致力于制衡法官、檢察官，以防裁判權(quán)、追訴權(quán)侵權(quán)或者濫用，籍以維護當事人及公民的利益?！盵18]“律師自由”的體現(xiàn)和制度保障的主要內(nèi)容，就是國家對律師職業(yè)的優(yōu)待和寬容。其主要體現(xiàn)在：（一）對律師的組織和運作不加管制。以往律師為國家律師編制人員，因此其在編制、工資、紀律等方面均受制于行政權(quán)力的隸屬管理，從律師組織上看，我國從原有的法律顧問處（律師事務(wù)所）均為國家的律師事務(wù)所又稱國辦所，直至二十世紀九十年代，才引入合作制律師事務(wù)所和合伙制律師事務(wù)所。在制度變遷中，滲透著所有制和律師性質(zhì)等意識形態(tài)的支配。而在律師自由的原則下，除非為了保證社會安全和律師群體的信用，就不必要對律師組織形式加以類型化。甚至于冒限制民事權(quán)利能力之不韙，強制規(guī)定合伙所設(shè)立須為三人以上（按通常理解合伙為二人以上的組織體），合伙人為執(zhí)業(yè)三年（現(xiàn)改為五年）以上。從律師管理上看，關(guān)于律師組織內(nèi)部管理及律師間的利益分配應(yīng)由律師按照“契約自由”原則加以自律，而現(xiàn)有諸多管理規(guī)范恰恰是對律師利益分配、律師所內(nèi)部業(yè)務(wù)和人事管理進行直接規(guī)制。諸如其類的業(yè)務(wù)準則和文書示范文本也是此種管制型理念的反映。（二）對律師司法程序的法律特權(quán)。其中最主要的是執(zhí)業(yè)和言論豁免權(quán)，律師自由既然要求作為讓律師應(yīng)去制約法官、檢察官和行政官，防止權(quán)力不當行使及濫用，就必須有使律師在充分的制度保障下獲得對抗的資本。在法律團體中，律師地位相對較弱。因此，為了保障其在執(zhí)業(yè)過程中免受傷害，應(yīng)賦予律師所執(zhí)業(yè)豁免權(quán)。在律師即律師執(zhí)業(yè)行為或職務(wù)行為尤其是律師參加訴訟活動的職務(wù)行為不受國家法律的制裁。也就是說，律師職務(wù)行為不受法律追究。律師執(zhí)業(yè)豁免權(quán)是世界各國的通例?！队⒏裉m和威爾士出庭律師行為準則》規(guī)定“律師在法庭上的發(fā)言必須真實和準確，在正常情況下，律師對其在法庭辯論中的言論享有豁免權(quán)?！比毡痉梢?guī)定：“律師在法庭上的言論不受法制追究”。盧森堡法律規(guī)定：“為了維護正義的必要，律師可以自由地從事他的職業(yè)。”我國律師立法，例如在1991年《律師暫行條例》和1994年《律師法》（征求意見稿）都有關(guān)律師執(zhí)業(yè)豁免的規(guī)定。但在反對意見的干擾下，此條最后竟被刪掉了。但是律師執(zhí)業(yè)豁免和言論豁免在一個標榜 人民當家作主的“法治”和“人權(quán)”的國度內(nèi)，將不只是遙遠的理想。 

律師自由和律師強制必須遵守一個度的界定，此是自由與強制的衡平問題。一部好的律師法應(yīng)是大體上是一部律師的賦權(quán)法，而不是一部只規(guī)定律師使命和紀律的強行法。我國目前的律師法，多是禁止性、義務(wù)性規(guī)范而無多少是體現(xiàn)律師自由和保障律師職業(yè)和執(zhí)業(yè)的權(quán)利的規(guī)范。因此，在修改律師法時有必要對自由性和強制性范圍和內(nèi)容根據(jù)法律宗旨和律師的使命加以衡平并作出適當?shù)陌才拧?nbsp;

注釋：

 

[1]參見（日）河谷弘之著 《律師職業(yè)》 康樹華譯 法律出版社 第89頁 

[2]參見第二東京律師會編 《律師自治的研究》 日本評論社（日文版） 第1頁 

[3]參見第二東京律師會編 《律師自治的研究》 日本評論社（日文版） 第4頁 

[4]參見第二東京律師會編 《律師自治的研究》 日本評論社(日文版) 第5-6頁 

[5]參見第二東京律師會編 《律師自治的研究》 日本評論社(日文版) 第8-9頁 

[6]杜建鋼 李軒著 《中國律師的當代使命》 改革出版社 第232頁 

[7]杜建鋼、李軒著 《中國律師的當代命運》 改革出版社 第233頁 

[8]參見（英）赫恩等著 《英國律師制度和律師法》 中國政法大學出版社 第282-284頁 

[9]參見裘索著《日本律師制度》上海社會科學出版社 第281頁 

[10] 參見裘索著 《日本律師制度》 上海社會科學出版社 第282-284頁 

[11] 參見石毅主編《中外律師制度研究》群眾法制出版社第132頁 

[12] 參見張耕主編 《中國律師制度發(fā)展的里程碑》 法律出版社 第182頁， 

[13] 參見青鋒編著 《美國律師制度》 中國法制出版社 第84頁， 

[14] 參見青鋒編著 《美國律師制度》 中國法制出版社 第87-89頁 

[15] 參見（英）赫恩等著 《英國律師制度與律師法》 中國政法大學出版社 第358頁 

[16] 參見裘索著 《日本律師制度》 上海社會科學出版社 第130-131頁 

篇9

一、國際經(jīng)濟一體化造成行政法制度的國際化

國際經(jīng)濟一體化的進程，特別是1994年世界貿(mào)易組織的建立，使一國行政法的發(fā)展不再只是取決于國內(nèi)行政管理方式和法治發(fā)展水平，成員國政府在國內(nèi)管理的許多方面要受國際協(xié)議的制約。世界貿(mào)易組織對一國行政法的普遍性要求至少有一個基本方向：

第一是有關(guān)國際貿(mào)易的行政規(guī)章和一般援用的行政決定，必須實行透明度原則予以公布，而不管行政封閉有多么悠久的歷史和多么重要的地位。世界貿(mào)易組織的許多協(xié)議都有貿(mào)易政策透明度條款，要求在成員國全國水平上實行貿(mào)易管制規(guī)則和實際管理作法的公開化，在官方出版物上或者公開征求公眾意見；或者在多邊水平上通知世界貿(mào)易組織，以便于世界貿(mào)易組織、有關(guān)締約方政府和貿(mào)易商了解和監(jiān)督。1994年建立的世界貿(mào)易組織貿(mào)易政策審查機制，是世界貿(mào)易組織對成員國國內(nèi)貿(mào)易政策進行經(jīng)常性監(jiān)督的制度，用于鼓勵、支持和維持在國內(nèi)和多邊水平上的貿(mào)易政策的透明度。行政公開是一個當代性的行政法基本規(guī)則，歷史并不長。行政公開和意義上的政務(wù)公開并不完全一樣。即使實行了憲法制度，但是出于行政效率需要的理由，行政秘密原則仍然在許多國家和許多領(lǐng)域得以延續(xù)。就是在實行了行政公開制度的國家，實行公開的領(lǐng)域和方式并不完全一樣，行政當局對行政公開例外的確定仍然有裁量權(quán)力。世界貿(mào)易組織從國際自由貿(mào)易的角度拋開國家行政制度差異所要求的行政公開，在公開制度意義上只有更大程度的普遍性和徹底性，涵蓋了行政規(guī)章和其他形式的行政決定。這將使行政公開的行政法制度和原則至少在國際貿(mào)易方面得到最大限度的建立和實行。

第二是成員國政府有義務(wù)采取一切可能的“合理措施”對世界貿(mào)易組織規(guī)則進行統(tǒng)一實施，而不管成員國的國家結(jié)構(gòu)制度是什么類型。

例如美國聯(lián)邦制下的聯(lián)邦政府有權(quán)處理國際貿(mào)易和州際貿(mào)易事務(wù)，可以直接行使權(quán)力保障世界貿(mào)易組織規(guī)范在美國的統(tǒng)一實施。同樣實行聯(lián)邦制度的加拿大，聯(lián)邦政府卻沒有美國聯(lián)邦政府的權(quán)力。在執(zhí)行世界貿(mào)易組織規(guī)則方面，還要建立新的處理聯(lián)邦和州政府關(guān)系的機制。

世界貿(mào)易組織關(guān)于政府管理統(tǒng)一性的要求，對一國行政權(quán)限的分配和政府體制與貿(mào)易發(fā)展的一致性方面有重要影響。在20世紀后期進行的行政體制改革和行政法發(fā)展中，中央與領(lǐng)土單位上其他行政機構(gòu)權(quán)限的劃分一直是非常重要的內(nèi)容。世界貿(mào)易組織的要求從貿(mào)易自由和市場統(tǒng)一的方面，為國家結(jié)構(gòu)形式的設(shè)計、改進和實際運作提出了一個不可回避的決定條件。只要世界經(jīng)濟一體化進程不中斷，這一制約條件就會發(fā)生作用。

第三是要求保留或者建立對行政行為的審查和糾正機制，并使其達到“事實上的客觀和公正”，而不管各國國內(nèi)的具體制度有什么不同。行政決定應(yīng)當接受訴訟式審查，受到行政冤屈的當事人應(yīng)當?shù)玫接行У姆删葷?，現(xiàn)在已經(jīng)為許多國家所接受并建立了相應(yīng)的制度，例如行政訴訟、行政復議等等。至于這些審查和救濟制度的實際效果和公正程度，只有國內(nèi)的評價。因為各國內(nèi)部行政與司法、政府與個人的關(guān)系和實際力量對比各不相同，行政訴訟機制也并不一樣，世界貿(mào)易組織提出一個可謂美妙絕倫的評價標準“事實上的客觀和公正”。

這將推動行政決定的司法審查制度在各成員國中得到真正的事實上的發(fā)展。

這樣一來，體現(xiàn)市場需要和自由貿(mào)易要求的行政管理制度和法律制度就無可避免和無可選擇地會出現(xiàn)在成員國中，這種發(fā)展過程在新世紀會繼續(xù)走強。世界經(jīng)濟一體化造成的競爭壓力和世界貿(mào)易組織規(guī)則的約束力量，會使有利于保證公平競爭和發(fā)展的行政法制度在世界范圍傳播和引進。

二、政府職能下卸和放松管制促成行政法形式的變化發(fā)展

以調(diào)整政府與公民關(guān)系為主要內(nèi)容的當代行政法，其主要根源是為克服市場機制缺陷緩和社會矛盾而賦予政府的龐大職能。體現(xiàn)二戰(zhàn)后現(xiàn)代政府特征的職能集中于市場管制、社會管制、公共服務(wù)和公用事業(yè)方面。二戰(zhàn)后有代表性的美國行政法，特別是美國聯(lián)邦行政程序法的規(guī)范對象，主要是執(zhí)行上述兩類管制職能的政府機構(gòu)特別是聯(lián)邦政府的獨立機構(gòu)。美國的這種政策管制職能在20世紀60年代末到70年代達到。支撐西歐發(fā)達國家行政法發(fā)展的政府福利職能、社會職能和市場管制職能的作用也在那時達到高峰。當代行政法上所謂從特惠到權(quán)利的制度（美國）和主體公法權(quán)利的制度（德國）主要是體現(xiàn)戰(zhàn)后這一時期政府與公民關(guān)系新內(nèi)容的行政法制度。

時至80年代，西方主要發(fā)達國家紛紛放松政府管制加大市場調(diào)節(jié)作用，將一些政府壟斷項目轉(zhuǎn)到市場競爭領(lǐng)域，利用社會力量分擔政府職責，或者引入市場因素到公共領(lǐng)域適用。例如政府鼓勵支持非政府層次的社區(qū)建立和發(fā)展養(yǎng)老院、殘疾人福利機構(gòu)等公益事業(yè)，鼓勵和吸引私人投資義務(wù)性基礎(chǔ)教育，照顧低收入的適用型住房建設(shè)開發(fā)，以招標投標方式將政府負責的公共建設(shè)或者其他任務(wù)承包給私人單位完成并支付報酬，對公共設(shè)施的使用收取費用等等。

上述行政管理的變化在法律上反映為一些新的法律形式或者原來在行政法中不甚重要的法律形式已經(jīng)在或者將在行政中發(fā)揮新的或者重要的作用。例如行政合同、行政指導、行政規(guī)劃、行政補助、行政私法等。正像國家行政、社會公共行政的結(jié)合和對私人力量的利用是新世紀實現(xiàn)行政任務(wù)的力量結(jié)構(gòu)特征，公法和私法因素互相融通結(jié)合，將是新世紀行政法制度發(fā)展法律結(jié)構(gòu)的特征。但是要將在行政中出現(xiàn)的法律形式制度化普遍化需要一個過程，以便形成一個獨立制度所需要的各種原則規(guī)范和其他要素，并發(fā)展為相對于其他制度的完整體系。

在此之前，只能是作為其他制度的特例適用行政法的最一般原則。例如德國行政法上的行政計劃，雖然人們承認它有不同于其他法律形式的特殊性，但是在行政法總則的體系中一直不能獲得獨立制度的地位。

在具體事項的法律處理上，是將其割裂開來按照其特征分別納入行政法令、行政行為和行政合同制度中進行。因循守舊蔑視新法律形式的情形終將得到改變。美國公共合同制度的崛起就是一個成功范例。它有不同于普通法一般合同制度的特殊規(guī)則，有相對獨立的法律救濟渠道，甚至在美國律師協(xié)會中也有單獨設(shè)立的公共合同法組織。只要各國行政改革的總趨勢和總方向不改變，與行政改革相適應(yīng)的新的法律形式勢必會在新世紀中成長起來并取得獨立地位。

三、為提高行政效率改革公務(wù)員制度

20世紀后期到新世紀行政法變革的主題，是對市場競爭的推崇、對效率第一的首肯和對發(fā)展的追求。但是傳統(tǒng)的政府公務(wù)員制度是以保障任官平等為重要目的確立的。它的基本原則之一是在一次性競爭錄用基礎(chǔ)上的職業(yè)常任制，這一原則的實行使政府在選舉更迭的變換中保持了穩(wěn)定和連續(xù)性。它的基本制度之一是功績制度，這一制度為消除任官腐敗提高行政效率確實起到重要的作用。但是它卻在私營組織用人制度高效率相形之下顯得落伍，原來的激勵機制不能符合提高行政效率的要求，不能適用社會競爭劇烈變化的需要。

篇10

企業(yè)改制概述

黨的十六大把經(jīng)濟體制改革推上了一個新的高度，企業(yè)特別是國有企業(yè)要真正適應(yīng)市場經(jīng)濟和經(jīng)濟秩序，并得到健康發(fā)展，就必須經(jīng)歷企業(yè)轉(zhuǎn)型、改革體制的痛楚。從十四屆三中全會提出的建立企業(yè)制度的理念，到黨的十五大倡導的對國有企業(yè)股份制、公司制改造或企業(yè)整體出售、兼并等形式推進市場經(jīng)濟的發(fā)展，再到黨的十六大的全面推行國有經(jīng)濟改革，實行投資多元化，健全現(xiàn)代市場體系，企業(yè)改制成為時不可待的經(jīng)濟活動。把舊的體制進行辯證的否定，實現(xiàn)經(jīng)濟體制與思想理念的全面改造，調(diào)整企業(yè)資產(chǎn)結(jié)構(gòu)，將原有的資產(chǎn)更加優(yōu)化的配置到高效的產(chǎn)業(yè)中，實現(xiàn)經(jīng)濟發(fā)展的良性軌道，這在全面建設(shè)小康的進程中是至關(guān)重要的。

企業(yè)改制在上沒有規(guī)范的概念，是在企業(yè)體制改革過程中采取的產(chǎn)權(quán)移轉(zhuǎn)、體制改造等形式的統(tǒng)稱，其實質(zhì)與內(nèi)涵在不同的改制形式中是完全不同的。審判實踐中，涉及企業(yè)改制債務(wù)承擔的案件也是各有特點、各不相同，人民法院受理的是平等民事主體之間在企業(yè)產(chǎn)權(quán)制度改造中發(fā)生的民事糾紛案件，更多地是債權(quán)人就原企業(yè)債務(wù)提起訴訟，是原企業(yè)遺留或隱瞞債務(wù)的承擔問題。主要包括：企業(yè)公司制改造中發(fā)生的民事糾紛、企業(yè)股份合作制改造中發(fā)生的民事糾紛、企業(yè)分立中發(fā)生的民事糾紛、企業(yè)債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)糾紛、企業(yè)出售合同糾紛、企業(yè)兼并合同糾紛及其他與改制相關(guān)的民事糾紛。解決好改制中發(fā)生的矛盾與糾紛是我們的審判活動中不可回避的問題。

涉及企業(yè)改制案件的法律適用問題

一直以來，在審理涉及企業(yè)改制案件中，審判人員面臨著相互沖突的法律（解釋）、政策，甚至出現(xiàn)無法可依的情形。對于企業(yè)改制沒有直接的、明確的法律法規(guī)，只有可供或相近的規(guī)定。如《中華人民共和國合同法》第九十條規(guī)定的企業(yè)合并、分立中債務(wù)承擔的規(guī)定；《中華人民共和國民法通則》第四十四條規(guī)定的“企業(yè)法人分立、合并，它的權(quán)利和義務(wù)由變更后的法人享有和承擔”；《中華人民共和國合同法》第七十四條規(guī)定的“因債權(quán)人放棄到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為”。涉及到企業(yè)改制中出現(xiàn)的類似問題，債權(quán)人也可以行使撤銷權(quán)。國務(wù)院國發(fā)（1990）68號文規(guī)定的“公司的主管部門或開辦單位如有抽逃、轉(zhuǎn)移資金，隱匿財產(chǎn)，逃避債務(wù)的，應(yīng)將抽逃、轉(zhuǎn)移的資產(chǎn)或隱匿的財產(chǎn)全部退回，償還公司所欠債務(wù)。企業(yè)主管部門借改制名義抽逃資金、隱匿財產(chǎn)的，可以依據(jù)上述規(guī)定責令有關(guān)部門將抽逃、轉(zhuǎn)移的資產(chǎn)和隱匿的財產(chǎn)全部退回，償還原企業(yè)所欠債務(wù)”，這是最高法院規(guī)定可以在審判實踐中適用的。還有，最高人民法院《關(guān)于人民法院在審理企業(yè)破產(chǎn)和改制案件中切實防止債務(wù)人逃廢債務(wù)的緊急通知》（以下簡稱《緊急通知》）也在審理此類案件中常常適用。上述相關(guān)規(guī)定在審判實踐的適用中常常存在相互沖突的矛盾，審判人員往往不知所向，意見不一，不利于審判尺度的統(tǒng)一。2003年2月1日施行的《最高人民法院關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《企業(yè)改制規(guī)定》）的出臺，使在原有法律、司法解釋的基礎(chǔ)上，為千差萬別的案件事實提供了統(tǒng)一有效的依據(jù)，其分別從企業(yè)公司制或股份制改造、企業(yè)兼并分立、企業(yè)出售等改制過程中發(fā)生的債務(wù)承擔問題作了較為明確的規(guī)定，必將在一定期間內(nèi)為審判此類案件產(chǎn)生深遠。

但是通過近段時間的審判實踐與調(diào)查，《企業(yè)改制規(guī)定》已經(jīng)起到了預期的效果，規(guī)范了大量的原來不能有效統(tǒng)一的審判實踐問題。但鑒于企業(yè)改制過程中問題的復雜性，仍存在許多的不解矛盾，在此與大家共同商榷。

企業(yè)改制中債務(wù)承擔案件的探析

一、以部分資產(chǎn)與相應(yīng)債務(wù)與他人組建新公司的企業(yè)公司制改造中的債務(wù)承擔問題。

公司制改造中往往有這樣的情形，企業(yè)以其部分資產(chǎn)或相應(yīng)債務(wù)與他人組建新公司，也就是說新公司受讓原企業(yè)部分資產(chǎn)且只承擔部分債務(wù)，即通說的零價格出售企業(yè)資產(chǎn)，某種程度上侵害了債權(quán)人的合法權(quán)益。最高人民法院《緊急通知》第九條“在企業(yè)改制中對債務(wù)的處理須征得債權(quán)人的同意；未經(jīng)債權(quán)人同意的，但新的債務(wù)人有足夠能力清償債務(wù)的，可按照實際情況確認由新的債務(wù)人承擔債務(wù)?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸镀髽I(yè)改制規(guī)定》第六條“企業(yè)以其部分財產(chǎn)和相應(yīng)債務(wù)與他人組建新公司，對所轉(zhuǎn)移的債務(wù)債權(quán)人認可的，由新組建的公司承擔民事責任；對所轉(zhuǎn)移的債務(wù)未通知債權(quán)人或者雖通知債權(quán)人，而債權(quán)人不予認可的，由原企業(yè)承擔民事責任。原企業(yè)無力償還債務(wù)，債權(quán)人就此向新設(shè)公司主張債權(quán)的，新設(shè)公司在所接收的財產(chǎn)范圍內(nèi)與原企業(yè)承擔連帶民事責任?！边@里存在一個，《中華人民共和國合同法》規(guī)定“債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分給第三人的，應(yīng)當經(jīng)債權(quán)人同意”，而《緊急通知》中，如新公司有足夠能力償還債務(wù)的，因不損害債權(quán)人合法權(quán)益的問題，故可不經(jīng)債權(quán)人同意而直接判由新公司承擔債務(wù)，實際上這在一定程序上限制了《合同法》的基本規(guī)定，是對《合同法》條款的縮小解釋?！镀髽I(yè)改制規(guī)定》完善了這一規(guī)定，作了較為嚴密的規(guī)定。如果改制企業(yè)對轉(zhuǎn)移債務(wù)給新公司，未通知債權(quán)人或債權(quán)人未同意該債務(wù)轉(zhuǎn)移，則仍應(yīng)由原企業(yè)承擔該債務(wù)。債權(quán)人在向原企業(yè)追要債權(quán)而其無力償還的情況下，按《企業(yè)改制規(guī)定》第六條的規(guī)定，債權(quán)人還是可以再向新公司主張權(quán)利的。但如果債權(quán)人已經(jīng)選定了相對承擔者，要索債未果的情況下還享有繼續(xù)選擇權(quán)嗎？例如，某造紙廠因長期經(jīng)營不善，2002年6月經(jīng)政府出面協(xié)調(diào)，以其部分有效資產(chǎn)價值800萬元，并隨相應(yīng)債務(wù)800萬元（包括所欠甲某貨款16萬元），與一私營企業(yè)組建紙業(yè)公司，改制中將所欠甲某的債務(wù)轉(zhuǎn)移給新設(shè)紙業(yè)公司并以信函形式告知甲某，甲某收信后復函造紙廠并明確表示不同意該債務(wù)轉(zhuǎn)移，并于同年10月以造紙廠為被告向法院提起訴訟，法院經(jīng)審理認定該債務(wù)轉(zhuǎn)移未經(jīng)債權(quán)人同意而不成立，并判令造紙廠償還甲某貨款16萬元。該案在執(zhí)行過程中，發(fā)現(xiàn)該造紙廠剩余資產(chǎn)沒有發(fā)生任何效益，該廠無力償還甲某債務(wù)。令甲某欣喜的是2003年4月查明該造紙廠與他人組建的紙業(yè)公司管理且效益很好，于是依據(jù)剛剛施行的《企業(yè)改制規(guī)定》第六條規(guī)定，以該紙業(yè)公司為被告再次提起訴訟，要求判令該紙業(yè)公司在接收造紙廠的資產(chǎn)范圍內(nèi)承擔還款責任。本案有兩種不同觀點，一是按《企業(yè)改制規(guī)定》應(yīng)判令該紙業(yè)公司在接收造紙廠的資產(chǎn)范圍內(nèi)承擔清償責任，另一種觀點是甲某當時已經(jīng)選擇了債務(wù)承擔的相對方即造紙廠，且已經(jīng)法院判決并進入執(zhí)行程序，按照一事不再理的訴訟規(guī)則，法院不能再次受理甲某就造紙廠所欠其16萬元提起的民事訴訟，當然更不能判決紙業(yè)公司承擔還款責任。筆者同意后者觀點，當然如果當時甲某在起訴造紙廠的訴訟過程中發(fā)現(xiàn)該廠無力償還債務(wù)，可在規(guī)定期限內(nèi)申請法院追加紙業(yè)公司為共同被告并承擔責任，或者直接以造紙廠與紙業(yè)公司為共同被告并要求其各自承擔相應(yīng)的責任。但一經(jīng)選定被告且相應(yīng)的訴訟程序終結(jié)，即不得再就同一事實依據(jù)《企業(yè)改制規(guī)定》再次啟動訴訟程序。

再如，實踐中常常有這樣的情形，公司經(jīng)營不景氣，但去將其有效資產(chǎn)與他人組建新公司且收益可觀，但所有的債務(wù)均留在原企業(yè)，而其在新公司的收益往往不好掌握，就在一定程度上侵害了債權(quán)人的合法權(quán)益?！镀髽I(yè)改制規(guī)定》第七條規(guī)定“企業(yè)以其優(yōu)質(zhì)財產(chǎn)與他人組建新公司，而將債務(wù)留在原企業(yè)，債權(quán)人以新設(shè)企業(yè)和原企業(yè)作為共同被告提起訴訟主張債權(quán)的，新設(shè)公司應(yīng)當在所接收的財產(chǎn)范圍內(nèi)與原企業(yè)共同承擔連帶責任”。只要查實企業(yè)外投的資產(chǎn)系其有效優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)，且原企業(yè)無力償還債務(wù)，即應(yīng)判令新設(shè)公司承擔相應(yīng)的民事責任。這是為防止企業(yè)改制過程中逃債事件的發(fā)生，充分保護債權(quán)人的合法利益而設(shè)定的。

二、股份合作制改造、整體出售等改制中公告義務(wù)人未履行公告程序，原企業(yè)的債務(wù)承擔。

企業(yè)改制是在立法不太完善的情況下的，實踐中有多種多樣的改制形式，不同的改制形式又存在許多不規(guī)范的操作方式。筆者認為，錯綜復雜的改制模式中有一個總原則值得探討，就是原企業(yè)的資產(chǎn)應(yīng)當用以清償原企業(yè)所負債務(wù)，即“債務(wù)跟著資產(chǎn)走”，這應(yīng)該是處理改制過程中企業(yè)債務(wù)承擔問題的首要和最高規(guī)則，也只有遵循這樣的原則，才可以最大限度地保護債權(quán)人在企業(yè)改制的合法利益不受侵害。

如企業(yè)采用整體出售形式進行改制的，首先應(yīng)當以公告進行改制程序，再應(yīng)履行嚴格合法的資產(chǎn)評估手續(xù)，并確定出售的價格，但往往卻不盡如此。《企業(yè)改制規(guī)定》明確規(guī)定“國有小型企業(yè)出售的，改制時參照公司法的規(guī)定，公告通知了債權(quán)人，對在改制過程中發(fā)生的隱瞞或遺漏的原企業(yè)債務(wù)，除非債權(quán)人在公告期內(nèi)申報過該債權(quán)，否則改制后的買受人不承擔民事責任”。2003年9月初召開的山東省民商事審判工作會議關(guān)于企業(yè)改制問題的意見中明確指出：“對于改制過程中未履行公告程序時隱瞞或遺漏債務(wù)的承擔問題，應(yīng)適用《緊急通知》第十條，即由出售方承擔責任”。綜上規(guī)定，如公告義務(wù)人在企業(yè)改制過程中違背有關(guān)規(guī)定而未履行公告程序，也就是說債權(quán)人不知道企業(yè)改制的事實和經(jīng)過，包括企業(yè)債務(wù)的移轉(zhuǎn)。此時債權(quán)人如起訴改制后的買受企業(yè)，不一定會得到其想得到的司法救濟。

如某鎮(zhèn)政府將甲公司（甲公司欠王某貨款60萬元）于2002年10月出售給某化工公司乙，雙方簽訂了企業(yè)出售合同，約定鎮(zhèn)政府將甲公司的全部資產(chǎn)出售給化工公司乙，由化工公司乙在6年之內(nèi)支付鎮(zhèn)政府480萬元，原企業(yè)債務(wù)500萬元中由化工公司乙承擔200萬元，剩余債務(wù)300萬元（包括王某的60萬元）由鎮(zhèn)政府承擔，后鎮(zhèn)政府將甲公司的工商登記注銷，并已實際履行了交付企業(yè)的義務(wù)。在整個改制過程中，鎮(zhèn)政府未將甲公司的資產(chǎn)情況進行評估定價，而是與化工公司乙合意制訂了出售價款及相應(yīng)條款，同時鎮(zhèn)政府亦未履行公告程序，債權(quán)人（包括王某）對改制的事實及過程均不知情。后王某得知甲公司已改制出售給乙公司，且其債權(quán)被分配給鎮(zhèn)政府，但王某認為化工公司乙尚未將款項支付鎮(zhèn)政府，而鎮(zhèn)政府又無執(zhí)行能力，于是王某將化工公司乙為被告提起訴訟并要求其承擔還款責任。本案應(yīng)如何處理呢？是認定企業(yè)出售合同有效應(yīng)按約履行而判由鎮(zhèn)政府承擔責任？還是按“債務(wù)跟著資產(chǎn)走”的改制原則之一而支持王某的訴訟請求呢？如參照《企業(yè)改制規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定，王某只能起訴鎮(zhèn)政府而不能要求現(xiàn)經(jīng)營紅火的化工公司乙，因為企業(yè)改制時化工公司乙意欲支付甲公司資產(chǎn)的對價，且實際與鎮(zhèn)政府存在該債的關(guān)系，應(yīng)認定屬不同的關(guān)系而分別處理，同時鎮(zhèn)政府注銷甲公司的工商登記，依據(jù)企業(yè)法人制的原則亦應(yīng)由鎮(zhèn)政府承擔責任。但這與企業(yè)改制的最高原則即“債務(wù)跟著資產(chǎn)走”是相悖的。因為甲公司的資產(chǎn)現(xiàn)全部在化工公司乙且正產(chǎn)生效益，同時該公司尚未向鎮(zhèn)政府支付資產(chǎn)對價。依據(jù)雙方的合同，鎮(zhèn)政府對化工公司乙的對價款遠未到期，尚不能借此協(xié)助執(zhí)行以實現(xiàn)王某的債權(quán)，這就損害了債權(quán)人王某的正當權(quán)益，不能實現(xiàn)訴訟效益和效益有效統(tǒng)一的價值體現(xiàn)。

企業(yè)改制案件的審理思路與基本原則

企業(yè)改制案件一直以來是法院審理的難點和重點，體制改革是我們國家的重要國策，國家大力提倡企業(yè)特別是國有企業(yè)以改制的思路開拓市場經(jīng)濟建設(shè)，以謀取國民經(jīng)濟的更大發(fā)展。所以人民法院審理好此類案件對于社會秩序及經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定也顯得尤為重要。

企業(yè)改制個案之間互不相同，處理尺度也不統(tǒng)一，除此之外尚有大量的合同法、公司法等相互交叉的法律適用問題，但千差萬別之中必有其相通之處。早在《企業(yè)改制規(guī)定》出臺之前，最高人民法院副院長就在《在全國民事審判工作會議上的講話》中指出，“關(guān)于改制后原企業(yè)遺留或者遺漏債務(wù)的承擔問題，應(yīng)堅持按以下原則處理：一是法制原則（主要指企業(yè)分立、合并、變更或者債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)移的規(guī)定），二是法人制度原則，三是債務(wù)隨企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移的原則（法律無明文規(guī)定，當事人又無約定的）”。在這里，筆者認為首推“債務(wù)跟著資產(chǎn)走”的原則。

實踐中，不管采取何種改制方式，都不能脫離原企業(yè)的資產(chǎn)，該資產(chǎn)無論是否能抵償債務(wù)，均應(yīng)以清償原企業(yè)所負債務(wù)為原則，這一條應(yīng)該是不能改變的，否則企業(yè)改制會演化為“逃債”的工具，這與我們的國策是根本相悖的，是法理不容的。不管原企業(yè)的人格是否存在，原企業(yè)的資產(chǎn)流向哪里，原企業(yè)的債務(wù)也就應(yīng)該跟到哪里。如果按這一條原則調(diào)整個案的審理思路，就會“柳暗花明”了。如企業(yè)整體公司制改造的，原企業(yè)債務(wù)不區(qū)分何種情況，均應(yīng)由改制后公司承擔；進行部分公司制改造的，對原企業(yè)對遺漏債務(wù)不能清償?shù)?，由新設(shè)公司在接收財產(chǎn)范圍內(nèi)承擔連帶清償責任；企業(yè)出售后的法人人格仍存在，但買受人將該企業(yè)部分資產(chǎn)剝離并入股成立新公司，此時原企業(yè)資產(chǎn)分流到出售后的企業(yè)和買受人兩方，原企業(yè)債務(wù)應(yīng)由買受人在處分資產(chǎn)的范圍內(nèi)與出售后企業(yè)承擔連帶責任。這樣會更大限度的保護債權(quán)人的權(quán)益（個案處理時要比照《企業(yè)改制規(guī)定》中的不同情況進行具體裁判）。