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篇1

10月17日下午，由最高人民法院知識產權審判庭指導，上海市浦東新區(qū)人民法院、上海市法學會主辦、同濟大學法學院（知識產權學院）協(xié)辦的第四屆東方法治論壇――“聚焦‘一帶一路’建設 服務保障自貿區(qū)發(fā)展 自貿區(qū)知識產權司法保護研討會”在上海市浦東新區(qū)人民法院召開，本次會議是全國法院在自貿區(qū)知識產權司法保護領域的首次研討會和交流會。最高人民法院知識產權審判庭審判長夏君麗、上海市知識產權局局長呂國強、上海市高級人民法院副院長茆榮華、上海市法學會專職副會長施基雄、上海知識產權法院副院長黎淑蘭、上海市浦東新區(qū)人民法院院長張斌、同濟大學法學院院長單曉光出席會議，會議由上海市浦東新區(qū)人民法院副院長朱丹主持。

最高院夏君麗審判長表示，本次會議具有很強的開拓意義和示范效應，希望各級法院在最高人民法院知識產權審判庭自貿區(qū)知識產權司法保護調研聯(lián)系點的平臺上，進一步推進自貿區(qū)知識產權審判的交流與協(xié)作。上海市知產局呂國強局長、上海市高院茆榮華副院長、上海市法學會施基雄副會長、同濟大學法學院單曉光院長等充分肯定了浦東新區(qū)法院自貿區(qū)知識產權審判工作，并認為本次研討會的召開將進一步推動各自貿區(qū)間知識產權司法保護工作的深入交流，有助于探索總結新類型知識產權案件的審理思路和裁判規(guī)則，為自貿試驗區(qū)建設提供更有力的服務和保障。本次“東方法治論壇”的舉辦，將進一步推動該領域知識產權司法保護的理論研究工作。

上海市浦東新區(qū)人民法院張斌院長介紹了上海市浦東新區(qū)人民法院自貿區(qū)知識產權審判的案件情況和主要做法，并表示上海市浦東新區(qū)人民法院將進一步做好最高法院自貿區(qū)知識產權司法保護調研聯(lián)系點工作，在深入調研、充分論證的基礎上不斷提升自貿區(qū)知識產權司法保護水平。

本次會議圍繞自貿區(qū)貨物出口貿易、平行進口和過境轉運貿易、電商平臺經營中的知識產權司法保護等熱點問題展開研討，會議發(fā)言踴躍、氣氛熱烈。來自最高法院、全國十一家自貿區(qū)所在地高院、北京知識產權法院、上海知識產權法院，福州中院、上海三中院，黃浦、楊浦、徐匯、閔行、普陀區(qū)法院、上海海關法規(guī)處、同濟大學、華東政法大學、中國外商投資企業(yè)協(xié)會品保委和有關企業(yè)的代表近60人參加會議。

篇2

痤瘡是一種累及毛囊皮脂腺的慢性炎癥性疾病，具有一定的損容性。各年齡段人群均可患病，但以青少年發(fā)病率為高［1］。在實習侍診期間，常見痤瘡患者因失治誤治導致面部形成囊腫、瘢痕，然經老師結合“火郁發(fā)之”理論用中藥辨證施治者多恢復較好，療效顯著，尚未見形成囊腫及瘢痕者。本文僅就有關“火郁發(fā)之”的理論淵源、意義及臨證用于治療痤瘡進行了探析，以期為臨床運用該理論治療痤瘡提供理論依據。

“火郁發(fā)之”的理論淵源及意義

火郁發(fā)之，出自《素問·六元正紀大論》：“郁之甚者，治之奈何。歧伯曰：木郁達之，火郁發(fā)之……”。火郁即為心郁，心為火臟，后世認為，《內經》所說火郁之證不僅因外感所致，內傷因素也可導致，包括七情內傷、痰飲、瘀血、宿食停積等，凡是造成郁滯的因素均可導致火郁病證發(fā)生，從而出現(xiàn)氣機閉而不通，或通而不暢，氣血運行受阻，郁而化火之證［2］。其治“發(fā)之”王冰曰：“發(fā)謂汗之，令其疏散也?！保?］張景岳之說更為全面確且：“發(fā)，發(fā)越也，……故當因勢而解之，散之，升之，揚之，如開其窗，如揭其被，皆謂之發(fā)?！保?］后世多以升散、透達、升宣之品治療外感表邪，內有郁熱之火郁證，常用麻黃、升麻等藥，且在此基礎上又有了新的發(fā)展，凡因內傷因素所致之五臟郁火均可運用火郁發(fā)之之法［5］。

中醫(yī)對痤瘡病因病機的認識

痤瘡，在中醫(yī)文獻中多以“粉刺”謂之。如清代（（醫(yī)宗金鑒·外科心法要訣·肺風粉刺》記載：“此證由肺經血熱而成。每發(fā)于面鼻，起碎疙瘩，形如黍屑，色赤腫痛，破出白粉汁”。關于痤瘡病機的認識，可以追溯到更早的《內經》時代，《素問·生氣通天論篇》曰：“勞汗當風，寒薄為酸，郁乃痤”。可見，《內經》認為“郁”是痤瘡發(fā)病的關鍵。

驗案舉隅

患者，女，18歲，頰部及額部對稱性出現(xiàn)白頭粉刺，散在出現(xiàn)暗紅色結節(jié)及囊腫，按之有波動感，因在他處已接受中西醫(yī)治療2個月未見好轉經親友介紹前來就診?；颊咦允龀Ｓ锌诳唷⒈忝氐劝Y狀。觀其舌質紅，苔黃膩，脈滑數有力，老師診斷為痤瘡，并認為本例為濕熱郁滯所致。方藥：柴胡10g，浙貝母10g，黃芩10g，佛手10g，蒲公英20g，玄參10g，莪術10g，桔梗10g，忍冬藤10g，白術10g，黨參10g，野10g，枳殼10g，麻黃10g，甘草5g。水煎服，日1劑，分2次服用，共5劑；并囑其多食新鮮水果、蔬菜，少食辛辣刺激及油膩之物，慎用化妝品，早睡早起，適當運動。服藥5日后復診，口苦，便秘癥狀消失，面部痤瘡明顯減輕。繼服5劑，患者痊愈并介紹其室友前來就診。

按：本例患者屬痤瘡，中醫(yī)為濕熱郁滯證，老師用中藥辨證施治，方中蒲公英、野清熱解毒，黃芩清熱燥濕，玄參涼血清熱，浙貝、桔梗清熱化痰，枳殼化痰消痞，柴胡、佛手疏肝理氣，黨參益氣健脾，白術健脾燥濕，莪術破氣消滯，甘草清熱解毒，健脾祛痰。全方以清熱解毒，健脾燥濕為主；又佐以理氣化痰。其中最為精妙之處在于老師遵《內經》“火郁發(fā)之”理論使用麻黃，麻黃其性辛溫，可發(fā)散郁火，透邪外出?；馃嶂吧⑷?，濕邪便易解除。此外，從現(xiàn)代醫(yī)學觀點來看，認為痤瘡的發(fā)病主要與雄激素、皮脂腺分泌增加、毛囊皮脂腺開口處過度角化和痤瘡丙酸桿菌感染等四大原因有關?，F(xiàn)代藥理研究表明，麻黃化學成分中所含揮發(fā)油具有發(fā)汗作用，麻黃堿能使汗腺分泌增多增快。麻黃煎劑有抗病原微生物作用［6］。麻黃可通過發(fā)汗作用增加皮膚代謝，防止毛囊口堵塞，亦有抗病原微生物作用。可見，麻黃對于痤瘡的確有治療意義。

討　論

痤瘡給許多年輕人帶來了無限煩惱?，F(xiàn)代醫(yī)學尚無特效辦法，經常遇到一些年輕學生因面部嚴重痤瘡就診，還包括外國留學生。中醫(yī)認為，痤瘡屬于內熱盛，不得發(fā)散，郁久化毒，波及血分而成?！秲冉洝吩缬杏涊d，《素問·生氣通天論》說“汗出見濕，乃生痤痱”，“勞汗當風，寒迫為渣，郁乃痤”。都說明痤瘡的發(fā)生，與“寒濕外侵，內熱郁閉”有關。從發(fā)病部位來講，面部屬陽明胃，口唇屬太陰脾，而痤瘡最易發(fā)于這些部位，另外肺合皮毛，所以本病和肺、脾、胃相關；從病機講，心主血，“諸痛癢瘡皆屬于心”，肝主疏泄，肝氣郁結，不得發(fā)散，化火成毒，故心、肝兩臟亦關系密切。中醫(yī)講“氣有余便是火”，“六氣皆能從火化”，五志郁久亦可化火，火郁，是內熱（尤其是濕熱）產生的主要原因之一，而痤瘡，就是這種“火郁”證外在表現(xiàn)之一，治療的方法，當遵照《內經》“火郁則發(fā)之”之理。所謂“發(fā)”，為發(fā)散之意，張子和謂“發(fā)為汗之，令其疏散也”。風類藥具有升散之性，可以發(fā)散火邪，治療熱證屬于火郁者。路老臨床常用此法治療痤瘡，而取得滿意效果。常用發(fā)散藥物有僵蠶、金蟬花、升麻、柴胡、薄荷、芥穗、防風、羌活、蟬衣等，對于肺胃熱勢偏重者，加入石膏、知母、黃芩、黃連等苦寒或甘寒之品，少陽熱盛者，加入青蒿、黃芩、梔子、郁金等，腎虛相火偏旺，加入黃柏、知母等。因本病波及血分，所以也常加入涼血之品如元參、茜草、茅根、紫珠草、生地、赤芍等。重要的是用了防風、蟬衣、葛根、薄荷等風藥發(fā)散火郁，給邪以出路，則熱邪清，痤瘡退。

《內經》認為火郁即心郁，這一點后世有了較大的發(fā)展，認為火郁不僅是心郁，也可以是五臟之郁；在治法上也有了更加深刻全面的理解，其中發(fā)散、透達之意對于痤瘡的治療具有重要的指導意義，臨床運用效果顯著。期望臨床能夠更好加以理解和運用，以為更多的痤瘡患者解除疾患。

參考文獻

1　張學軍.皮膚性病學［M］.北京：人民衛(wèi)生出版社，2008：75.

2　許愛英，黨炳林.“火郁發(fā)之”的理論依據及臨床意義［J］.陜西中醫(yī)，2003，24（9）：850.

3　張介賓.類經·運氣類［M］.北京：人民衛(wèi)生出版社，1957：622.

4　黃帝內經素問［M］.北京：人民衛(wèi)生出版社，1963：502.

篇3

【關鍵詞】金融業(yè)；工商業(yè)；產融結合；排他易；搭售；反壟斷規(guī)制

【正文】

在經濟全球化與國際金融改革大環(huán)境下，中國的金融業(yè)領域面臨著越來越大的競爭沖擊。而金融業(yè)的競爭主要體現(xiàn)在金融制度的競爭，因而在金融制度方面我國仍在改革與完善，以適應全球經濟一體化所需的廣泛金融服務的要求，促進本國金融業(yè)持續(xù)、健康、有效率的發(fā)展，增強國際競爭力。雖然我國金融立法現(xiàn)階段仍為分業(yè)經營，但是在金融領域中已然出現(xiàn)了產融結合現(xiàn)象，且呈現(xiàn)急速發(fā)展的趨勢，容易形成市場支配力量和市場支配力量容易被濫用，再加上我國反壟斷法剛剛頒布實施，細化工作迫在眉睫，因而本文所探討的我國產融結合領域的反壟斷法規(guī)制問題，極具現(xiàn)實意義。

一、產融結合領域之界定及發(fā)展趨勢

產業(yè)經濟與金融業(yè)的結合我們稱之為產業(yè)與金融的結合，簡稱產融結合。[①]

所謂產融結合，一般指金融業(yè)與工商企業(yè)通過信貸、股權、人事等方式走向結合，它是工商企業(yè)充分市場化和銀行業(yè)充分商業(yè)化的產物，是產業(yè)投入產出過程與金融業(yè)融通資金過程的結合。產融結合的理解有廣義與狹義之分。廣義是指工商企業(yè)與銀行、證券公司、保險公司等金融機構之間的借貸、持股、控股和人事兼任關系；狹義是指工商企業(yè)（尤指工業(yè)企業(yè)）與銀行、證券、保險行業(yè)（多指銀行業(yè)）的股權滲透和人事交叉（尤指股權滲透）。本文在法律層面主要探討的是狹義的產融結合。市場是產業(yè)資本與金融資本追求資本增值的最佳場所，競爭機制是產融有效結合的啟動器?，F(xiàn)實中，人們對產融結合的理解存在一些誤區(qū)，認為產融結合就必然能夠促進經濟發(fā)展。還有的把產融結合簡單理解為銀企結合。其實，產融結合是一個中性的概念。比如說在以間接融資為主的國家，銀行對企業(yè)的信貸就是一種產融結合，但是銀行的信貸規(guī)?；蛐刨J結構不合理就會影響產業(yè)結構的不合理。所謂產融的有效結合是指能充分利用金融功能促進產業(yè)經濟發(fā)展和產業(yè)經濟效益提高的過程。[②]

（一）產融結合的國際發(fā)展趨勢

產融結合的發(fā)展可從兩個相互促進的方面來考察：銀行模式由“分離制”向“綜合制”過渡；銀企關系由單純的信貸關系向產權關系、產融實質結合發(fā)展。

美國受20世紀30年代經濟危機的影響，對商業(yè)銀行做出嚴格限制，禁止商業(yè)銀行從事證券投資業(yè)務。在1890—1920年間，針對托拉斯尤其是產融結合形成的金融托拉斯的興起，政論家威爾·羅杰斯對此有一句經典名言：“所謂控股公司，就是你在被警察追捕時將贓物交給同伙的地方?！盵③]二戰(zhàn)后，特別是20世紀80年代以來，隨著金融業(yè)競爭的加劇，商業(yè)銀行的業(yè)務范圍有所擴大，原來實行分離銀行制的國家逐漸向綜合銀行制過渡。美國1983年修改了1933年銀行法，取消對銀行從事證券、不動產投資及保險業(yè)的限制。德國歷來實行的都是全能銀行制，在傳統(tǒng)存貸款金融業(yè)務之外，銀行還可以提供證券經紀、保險業(yè)務以及房產交易等其他業(yè)務，全能銀行一方面作為投資公司的股東，另一方面又為投資公司提供金融服務。[④]實行綜合制更適應經濟發(fā)展的需要，現(xiàn)已成為世界各國銀行發(fā)展的共同趨勢。

與分離銀行制相聯(lián)系的是銀行與企業(yè)單純的信貸關系。隨著社會化大生產的發(fā)展和市場競爭的日益激烈，金融業(yè)與工商業(yè)的關系日益密切。不論是銀行還是企業(yè)，都已不能滿足于僅有的信貸聯(lián)系，都迫切需要在產權上建立更為牢固、密切的聯(lián)系。從企業(yè)角度來看，迫切需要產權聯(lián)系。主要體現(xiàn)在：第一，社會化大生產按照規(guī)模經濟的要求，企業(yè)日益大型化，大型化企業(yè)需要巨額資金的扶持，企業(yè)對銀行貸款的依賴性增強。第二，股份制企業(yè)的建立為銀行資本的股權提出要求。股份制企業(yè)的資金通常來源于社會公眾，而他們的資金是分散和有限的，籌集成本高。相對來說，金融機構有較強的經濟實力，銀行成為企業(yè)大股東是經濟發(fā)展的必然選擇。第三，國際競爭的加劇，使企業(yè)向集團化、綜合化、國際化方向發(fā)展。這種趨勢使企業(yè)對銀行的資金需求加大，并要求銀行能給企業(yè)更全面的服務，即對企業(yè)的資金、信息、科技、證券的承銷等提供綜合服務，加強企業(yè)和企業(yè)集團的國際競爭力。另一個方面，從銀行角度來看，同樣迫切需要產權聯(lián)系。首先，銀行是負債性企業(yè)，其主要的資金來源就是企業(yè)存款?？梢哉f沒有企業(yè)存款，銀行就無法進行正常經營。其次，銀行的經營目標之一就是追求利潤最大化，利潤的主要部分是銀行對企業(yè)貸款所取得的利息收入。企業(yè)經營效益的好壞直接關系到銀行貸款本息能否按期收回。第三，銀行對企業(yè)的參股、控股，能分散投資風險，提高效益，體現(xiàn)銀行資產的安全性、盈利性。第四，金融業(yè)競爭激烈，迫使銀行開展多種業(yè)務，加強和企業(yè)的聯(lián)系。目前各國證券業(yè)、信托業(yè)都相當發(fā)達，銀行業(yè)競爭加劇，為使銀行在金融市場中居于主導地位，銀行必須要為企業(yè)提供多樣化的服務。[⑤]

（二）產融結合領域國內發(fā)展現(xiàn)狀及其內涵

產融結合突出表現(xiàn)為產業(yè)組織與金融組織的相互投資和人事互派。我國當前常見情況有兩種，一種是大型國有企業(yè)與金融業(yè)的結合，另一種是各種非銀行金融機構與企業(yè)聯(lián)為一體，以求共同發(fā)展。[⑥]具體而言，產融結合可以表現(xiàn)為金融控股公司、金融集團、全能銀行等，我國目前最常見的形式主要為金融控股公司。金融控股公司在中國從組建來看，具有組建主體和形式多元化的特點。概括起來，主要有三種形式；一是金融機構組建的金融控股公司，即以金融機構為主體而組建的金融控股公司。如2002年3月，經國務院同意、中國人民銀行批準，中國中信集團公司根據《公司法》成立了國有獨資性質的中信控股公司。這是中國金融業(yè)自實行分業(yè)經營以來第一家經批準成立的可以跨金融業(yè)務領域經營的金融控股公司。二是產業(yè)組織組建的金融控股公司，即指以工商企業(yè)或企業(yè)集團為主體而成立的金融控股公司。如山東魯能集團、海爾集團、寶鋼集團、中遠集團、山西國信集團公司等均控股了一定的金融機構。寶鋼集團在集團內成立財務公司，由集團內各成員企業(yè)共同出資經辦，寶鋼集團已經控股和相對控股了四家金融企業(yè)，即華寶信托公司、寶鋼財務公司、聯(lián)合證券、太平洋保險，華寶信托與法國興業(yè)資產管理公司發(fā)起設立的華寶興業(yè)基金管理公司，形成一個較為完整的金融鏈條，且寶鋼的“金融軍團”仍在不斷日益強大。三是其他機構組建的金融控股公司，主要指國有資產經營公司、國有投資銀行等具有投資主體資格的國有企業(yè)組建的金融控股公司。[⑦]

那么，到底什么是金融控股公司呢？法學界大多認為，控股公司是指因持有另一公司一定比例以上的股份從而能夠對其進行實際控制的公司。英文“holdingcompany”或“proprietarycompany”，最主要的特征是控股控制。關于金融控股公司，各國（地區(qū)）及有關國際組織的界定并不完全一致。美國《1998年金融服務業(yè)法》中正式使用了金融控股公司這一術語，但該法案及美國《1999年金融服務現(xiàn)代化法》均未直接定義，后者對金融控股公司做出了一般性要求，其規(guī)定反映了金融控股公司與銀行控股公司之間的內在聯(lián)系。[⑧]巴塞爾銀行監(jiān)督委員會、國際證券聯(lián)合會、國際保險監(jiān)管協(xié)會三大國際監(jiān)管組織聯(lián)合支持設立的金融集團聯(lián)合論壇于1999年了《對金融控股集團的監(jiān)管原則》中定義，金融控股公司是指在同一控制權下，完全或主要在銀行業(yè)、證券業(yè)、保險業(yè)中至少兩個不同的金融行業(yè)提供服務的金融集團。[⑨]我國臺灣地區(qū)2001年《金融控股公司法》第四條第二款定義金融控股公司為：對一銀行、保險公司或證券商有控制性持股，并依本法設立之公司。

我國學者一般認為金融控股公司是指以銀行、證券、保險等金融機構為子公司的一種純粹型控股公司。金融控股公司中以銀行作為子公司的稱作銀行控股公司；以證券公司作為子公司的稱作證券控股公司；以保險公司作為子公司的稱作保險控股公司；而同時擁有銀行、證券、保險兩種以上子公司的稱作金融服務控股公司（financialservicesholdingcompany，簡稱FSHC）。如美國的花旗銀行集團等。[⑩]也有學者認為，金融控股公司是指母公司以金融為主導，并通過控股公司兼營工業(yè)、服務業(yè)的控股公司，它是產業(yè)資本與金融資本相結合的高級形態(tài)和有效形式，也是金融領域極具代表性的混業(yè)經營組織形式。[11]還有人認為，金融控股公司是一種經營性控股公司，即母公司經營某類金融業(yè)務，通過控股兼營其他金融業(yè)務及工業(yè)、服務業(yè)等活動的控股公司。按照國際慣例，金融集團公司的母公司都應是控股公司。[12]

雖然金融控股公司有不同的界定，但歸結為一點，無論其為具有獨立民事行為能力的法人，還是為非法人的企業(yè)聯(lián)合，其都是銀行業(yè)與工商業(yè)通過控股走向結合，無論這一控制權是掌握在銀行方面或者工商企業(yè)方面，這一聯(lián)合行為就具體存在，且依照國際慣例，這種市場結合只要達到一定規(guī)模尤其是當其濫用市場支配力就要受到反壟斷法的規(guī)制。[13]

因此，就上述在我國出現(xiàn)的金融控股公司三種形式，筆者認為都可劃歸產融結合的范疇，符合本文探討的范圍。

二、產融結合領域反壟斷規(guī)制之法理分析

綜前所述，關于產融結合的出現(xiàn)，是企業(yè)走向規(guī)模經濟，謀求其自身發(fā)展的客觀要求，是企業(yè)市場化、金融機構市場化、企業(yè)融資的客觀需求。正如前文所述，無論人們對金融控股公司這一產融結合的具體形式有怎樣的界定，其都是金融業(yè)與工商業(yè)通過控股走向結合，是經營者集中的具體表現(xiàn)。依照世界各國反壟斷立法例來看，市場結合達到一定程度和規(guī)模就要受到反壟斷法的規(guī)制，而受到反壟斷法追究的市場經營者集中主要表現(xiàn)為壟斷性經濟合并。反壟斷法的核心在于反對市場經濟力量的過度集中，其壟斷力濫用妨礙市場有效競爭。歷史告訴我們，金融資本和產融結合過度集中就會對自由競爭產生限制，甚至引發(fā)經濟危機。[14]在產融結合領域展開反壟斷分析十分必要。

（一）該領域反壟斷立法觀之發(fā)展趨勢——從靜態(tài)到動態(tài)

關于傳統(tǒng)競爭立法理論模式，我國學界長期認同的答案是“有效競爭”，這一理論最早由美國經濟學家克拉克提出，也叫“可行性競爭”，即假設一種競爭在經濟上是有效的，而且根據市場的現(xiàn)實條件又是可以實現(xiàn)的，那么這種競爭就是有效的。

但也有學者提出“有效競爭”理論不能適應解決經濟全球化背景下我國迫切需要解決的經濟發(fā)展所面臨的突出的、長久的問題——產業(yè)組織合理化和產業(yè)競爭力提升。反壟斷如果僅建立在這種理論之上，實際在一定程度上限制、損害了企業(yè)的競爭自由，滯延社會福利的增加。[15]同時也不利于維護競爭機制。故而，熊彼特“動態(tài)競爭理論”便應運而生并成為主流競爭理論，[16]在此基礎上，20世紀80年代以來又有學者從現(xiàn)代產業(yè)組織理論和動態(tài)市場角度提出“可競爭市場理論”。[17]該理論認為，如果進入和退出某一行業(yè)是自由的，只要價格一超過平均成本，廠商就會有進入的動機，使相關行業(yè)中經常存在潛在進入者的威脅，如同現(xiàn)實競爭者存在的實然狀態(tài)。

為獲得壟斷而進行的競爭是一種很重要的競爭形式。成功獲得壟斷地位的企業(yè)越想得到更多的保障以避免競爭，而要成為那樣的壟斷者就越會有更多的競爭。而且只要獲得壟斷地位的可行途徑是促進社會生產力的，那么此種競爭就是我們社會所需要的。尤其在新經濟時代，如果一個公司率先在新經濟行業(yè)中生產出一種新產品，它會在知識產權和消費的規(guī)模經濟性兩方面獲得保護，從而具有壟斷力量并獲得高額利潤，而這一前景又會加快創(chuàng)新的進程。成功的壟斷者很可能是最初對其發(fā)明創(chuàng)造的新產品收取很低價格的企業(yè)。等到將來網絡擴大了，再向用戶收取更高費用，這樣不僅可以彌補現(xiàn)在的損失，還會有盈利。如果網絡有自然壟斷的性質，這種情況就更加可能發(fā)生，因為競爭者發(fā)現(xiàn)要再建一個相同的網絡是不可行的。因此網絡達到成熟狀態(tài)的速度越快，它的壟斷地位免受競爭對手挑戰(zhàn)的時間就越長。因此網絡壟斷的這一盈利前景不僅導致創(chuàng)新進程加快，還會導致低價策略，目的是為了吸引用戶民主監(jiān)督加入；而網絡企業(yè)主最終有可能收取壟斷價格，從而可以補償早期的損失。[18]雖然這里主要分析新經濟領域的問題，但在產融結合這一既傳統(tǒng)又現(xiàn)代的領域同樣可見為了擴展其網絡服務，采取先低價形成服務網絡，再收取壟斷價格的情形。諸如金融機構收取年費問題、預先承諾與今后業(yè)務發(fā)展到一定規(guī)模后服務費用的提高等現(xiàn)象。

因而產融結合領域擴大網絡發(fā)展，也是為抵制其潛在競爭變?yōu)楝F(xiàn)實競爭的主要手段。但是隨著現(xiàn)代經濟的發(fā)展，潛在競爭變?yōu)楝F(xiàn)實競爭所需的時間也越來越短，具體原因主要表現(xiàn)在以下四個方面：1、交通和信息發(fā)展，提高經濟效率，提高現(xiàn)實競爭強度與潛在競爭的壓力。2、在WTO規(guī)則影響下，國際間經濟交往日趨自由，本國產業(yè)日益受國外競爭對手競爭壓力和潛在競爭威脅，隨著資金積累和資本市場的成熟，大規(guī)模籌集資金也更為便利；3、科技的高度發(fā)達，使得現(xiàn)今幾乎任何一項產業(yè)的進入壁壘都不構成絕對進入障礙。因而我國也有學者提出“動態(tài)競爭觀”的競爭立法理論模式。[19]而在產融結合領域的反壟斷立法觀，綜上分析筆者認為也應從靜態(tài)走向動態(tài)。

主張對市場結構進行積極干預的“有效競爭”理論雖然協(xié)調了規(guī)模經濟的要求，但未能充分體現(xiàn)提升我國產業(yè)在國際上競爭力的要求。因而在產融結合領域中不僅應對某一生產經營者暫時的“壟斷”看作是法律禁止、追究的對象，而且要將該領域中的競爭看作是動態(tài)的活動和過程。辯證地看待壟斷與競爭的相互關系，對具有市場支配力的壟斷狀態(tài)持寬容態(tài)度，對利用壟斷力損害競爭的行為予以打擊。

（二）該領域反壟斷立法之價值維度——從競爭到合作

在反壟斷法價值探討中，有學者認為，反壟斷法特有的價值是競爭，競爭是當今各國反壟斷法所共同宣示的保護對象，是反壟斷法各基本價值（效益、自由、秩序、正義等）的集中體現(xiàn)，也是反壟斷法用來判斷規(guī)范對象的永恒尺度，競爭的必然內容是有效競爭。[20]對于競爭價值的認同是人們的共識，這種共識有一定經濟學認識基礎和立法依據。[21]

隨著經濟、社會、人們觀念的變遷和經濟學、法學理論的自身發(fā)展，競爭法（學）視域中競爭概念開始得到人們的反思，其在競爭法領域的地位和本身含義也在發(fā)生著不斷變化。作為人際關系的另一種狀態(tài)——“合作”開始以挑戰(zhàn)者的姿態(tài)在競爭法領域中凸顯出來。對傳統(tǒng)競爭法學理論和競爭法的立法、執(zhí)法都產生了一定沖擊。競爭和合作的相互作用已經成為競爭法分析的一個經常的主題。[22]現(xiàn)在，美國法院也認為，合作是提高生產率的基礎，反托拉斯法是被設計用來確保競爭和合作處于一個合適程度的混合狀態(tài)，而不是被設計用來要求所有的經濟參與者在任何時候都全力競爭。產融結合領域是金融資本與產業(yè)資本的融合，從某種意義而言，也是一種合作。規(guī)模經濟帶來壟斷，壟斷必然排斥自由競爭。自由競爭、自由合作和聯(lián)合、壟斷并存的經濟現(xiàn)實向理論界提出了挑戰(zhàn)。1982年美國經濟學家鮑莫爾（Banmol）的《可競爭市場與工業(yè)結構理論》一書的問世，標志著“可競爭市場”理論的形成。依照這一理論，壟斷可能是有效率的經濟行為的結果，[23]因而在“可競爭理論”視野下，各種合作安排的適應性調整構成了現(xiàn)代競爭法的主題。因而有學者提出，我國流行以競爭作為反壟斷法的特有法價值并以經濟學上的有效競爭理論解釋競爭的概念等做法有失偏頗；競爭理論、交易費用經濟學以及管制經濟學都應當成為影響反壟斷制度供給的“理性認識”；合作和競爭一樣，是處于效率之下的競爭法的一個價值維度。筆者非常贊同這一觀點。

反壟斷法是對自由競爭的保護，也是對于競爭背后體現(xiàn)的公平、正義、自由、效率這些重要社會價值的肯定。在產融結合領域，反壟斷法最終也要將其價值維度定位于維護整體經濟利益平衡，維護企業(yè)的總體自由和社會的實質公正。[24]

（三）該領域反壟斷規(guī)制之立法原則——從結構主義到行為主義

反壟斷法立法原則有結構主義與行為主義之分，我國反壟斷立法到底采取結構主義還是行為主義持有不同的觀點。一種觀點認為應當采取行為主義與結構主義相結合的做法。這種觀點近幾年比較流行，也受到了大多數學者的認同。學者們認為，實行行為與結構相結合的做法可以避免重蹈中國立法中一些經濟法律因規(guī)定不全面、不具體無法適應實踐要求而缺乏穩(wěn)定性、缺乏嚴肅性的缺陷。[25]另一種觀點認為應當采取行為主義。理由有三：第一，我國企業(yè)的規(guī)模普遍偏小，缺乏國際競爭力，甚至還沒有達到規(guī)模經濟的要求。第二，真正對競爭造成威脅的是壟斷行為而非壟斷結構。第三，行為主義的壟斷控制制度已成為世界反壟斷法的發(fā)展趨勢。[26]

依結構主義的方法認定產融結合領域內是否存在壟斷，僅要求審查市場集中度和參與合并的企業(yè)或金融機構的市場份額，如果市場集中度迅速上升或者參與合并企業(yè)的市場份額過大，就被認為是壟斷性經濟結合而遭禁止。顯而易見，與筆者上述的經濟發(fā)展之現(xiàn)狀要求及趨勢不相符。放眼國際，多數國家認為以單純的市場結構為標準來控制經濟合并有相當大的缺陷，美國自1974年“合眾國訴通用動力公司案”開始，表現(xiàn)出摒棄結構主義分析法走向行為主義。市場集中度和合并企業(yè)的市場份額不再是決定性因素，而僅是確立市場勢力的重要標準。反壟斷法應確立競爭導致產業(yè)發(fā)展的信念，在政策取向上采取“可競爭市場”理論模式，對壟斷狀態(tài)和企業(yè)合并持更加寬容態(tài)度。因為我們很難為動態(tài)的市場活動事先規(guī)定合理的市場結構標準。

因此在對產融結合這一特殊的壟斷性經濟結合進行規(guī)制中，與其徒勞地為動態(tài)市場活動事先規(guī)定合理的市場結構標準，不如順應潮流，以動態(tài)發(fā)展觀，采取整體寬容，局部嚴厲的規(guī)制方法。首先，因為產融結合在經濟發(fā)展及公司治理結構中發(fā)揮了良好作用，因此這種市場行為首先值得鼓勵，然而產融結合的密切關系容易導致壟斷勢力和限制競爭行為產生，因為銀行是控制力極強的組織，它與大企業(yè)的融合更能強化其控制力，從而對競爭造成破壞。在2002年法律修改之后，日本《禁止壟斷法》第十一條規(guī)定，銀行與保險公司不得取得或保有超過國內公司的表決權總數百分之五（經營保險業(yè)的公司為百分之十）的股份。[27]這是個有益的借鑒。其次，從經濟發(fā)展客觀需要而言，經濟發(fā)展要求金融介入，以扶植產業(yè)的發(fā)展并增強國際競爭力，入世之后合格境外金融機構投資者進入資本市場與我國企業(yè)進行結合，也易導致壟斷發(fā)生，所以我國亟待建立起該領域的反壟斷法規(guī)制制度。一方面，產融結合的市場行為值得鼓勵，因為產融結合在規(guī)模經濟、經濟發(fā)展及公司治理結構中發(fā)揮了良好作用。如寶鋼的財務公司等。企業(yè)對金融機構的資金需求也是企業(yè)自身發(fā)展的客觀需要，因而政府對銀行資金運用的過度限制無疑對其發(fā)展起阻礙作用。另一方面，從經濟發(fā)展客觀需要而言，經濟發(fā)展要求金融介入，以扶植產業(yè)的發(fā)展并增強國際競爭力，但產融結合更強化其控制力，從而對競爭造成破壞。對其壟斷行為進行控制也是反壟斷法的客觀要求。綜合兩方面而言，在產融結合領域，反壟斷法應當關注對競爭造成損失和威脅的壟斷行為而非其究竟占據怎樣的壟斷結構。因而，其立法原則應從結構主義走向行為主義。

（四）該領域反壟斷規(guī)制之執(zhí)法原則——從本身違法原則到兼顧合理原則

本身違法原則和合理原則是美國法院100多年來在反托拉斯司法判例中逐步形成的一對重要法則。一般認為，本身違法原則是指，只要企業(yè)實施了反壟斷法明令禁止的行為，法院無需考慮該行為之目的與后果，徑直判決該行為非法。本身違法適用于價格固定、市場劃分、聯(lián)合抵制、搭售安排和轉售價格維持等案件。合理原則是指法院根據企業(yè)實施限制競爭行為的目的和后果及行為人的市場份額等因素綜合判斷某種行為是否違法。合理原則一般適用于縱向非價格限制、聯(lián)營、合并等領域。在20世紀70年代末之前，本身違法原則與合理原則的適用呈現(xiàn)明顯的二分法模式。但自80年代以來，隨著芝加哥學派占據主導地位，本身違法原則遭到批評，法院對“本身違法”進行了修訂，一些傳統(tǒng)上適用“本身違法”的橫向限制行為改為適用“合理原則”。[28]尤其表現(xiàn)在產融結合領域和新技術領域（比如軟件業(yè)），自1999年以來美國反壟斷規(guī)制的執(zhí)法原則從傳統(tǒng)的單純依靠“本身違法原則”轉向兼顧靈活的“合理原則”，較好地處理了規(guī)模與效益、壟斷與發(fā)展、一般適用與適用豁免的關系，還較為妥善地處理了反壟斷與執(zhí)行國家金融產業(yè)政策的關系[29]。美國的執(zhí)法原則靈活性很快便影響到歐盟、加、澳等國家和地區(qū)。我國是一個發(fā)展中國家，發(fā)展規(guī)模經濟是一個長期戰(zhàn)略，發(fā)展產融結合順應了世界潮流，但又不能對該領域的壟斷和限制競爭行為無動于衷，這對國家經濟發(fā)展和產融結合實踐本身都有害，所以在該領域的反壟斷執(zhí)法原則既要堅持對明目張膽的違反現(xiàn)行《反壟斷法》的行為適用本身違法原則，更應該注意運用靈活的合理原則。

（五）該領域反壟斷規(guī)制之立法視域——從內國適用轉向域外適用

域外適用制度是美國最高法院在1945年的“美國鋁公司案”中確立的“效果原則”的制度體現(xiàn)。[30]自20世紀90年代以來，經濟全球化進程加劇，跨國性產融結合的發(fā)生和跨國金融集團的組建日益普遍，相伴的是各國反壟斷法的“內國控制弱化、國際控制強化”形成趨同。[31]所以，針對目前國際金融集團對我國企業(yè)并購的主流趨勢，我國對產融結合領域要積極探索反壟斷法的域外適用，針對外國法的域外適用，還要設立阻卻制度。[32]未來要求我們在完善相關制度設計上要未雨綢繆，賦予我國反壟斷法域外適用效力制度在該領域具備可操作性。

此外，產融結合領域反壟斷規(guī)制功能發(fā)揮上還要注重反壟斷與金融監(jiān)管機制的聯(lián)動；該領域反壟斷規(guī)制之執(zhí)法態(tài)度要實現(xiàn)從積極控制（主動型控制）到消極控制（防御型控制）的轉變；[33]該領域反壟斷規(guī)制之法律責任要從單一責任轉向綜合責任。

三、產融結合領域壟斷力量濫用及反壟斷法律規(guī)制

反壟斷法規(guī)制的是壟斷。日本的《禁止壟斷法》第二條第五款規(guī)定：“本法所稱的‘私人壟斷’，是指事業(yè)者無論是單獨的還是采取與其他事業(yè)者相結合、或合謀等其他任何方式，排除或者支配其他事業(yè)者的事業(yè)活動，從而違反公共利益，實質性的限制一定交易領域內競爭的行為。”我國于2007年8月30日通過的《反壟斷法》第3條以列舉的方式給壟斷下了這樣的定義：“本法規(guī)定的壟斷行為包括：（一）經營者達成壟斷協(xié)議；（二）經營者濫用市場支配地位；（三）具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中?！闭缜拔乃?，產業(yè)資本與金融資本的結合雖然有其社會經濟發(fā)展的內在必然性，但在結合過程之中以及結合的結果，都有可能涉及我國剛剛實施的《反壟斷法》所規(guī)制的壟斷行為；當然，其中最為主要的還是涉及第三類壟斷行為即“經營者過度集中”，也即我國《反壟斷法》所謂的“具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中”。依據本文第二部分的論述和筆者基本觀點，產融結合領域“經營者集中”本身并無多大過錯，我國反壟斷法所反對的應該是“經營者過度集中”，尤其是產融結合勢力在結合過程中尤其在結合后“濫用壟斷力量”，亦即我國《反壟斷法》所謂的“經營者濫用市場支配地位”。

（一）該領域濫用壟斷力量之表現(xiàn)形式

反壟斷法合并類型的劃分主要是基于合并對競爭秩序的危害性的大小，一般采取三種基本的分類，即水平合并、垂直合并和混合合并。由于混合合并一般較少影響市場集中度，故而競爭法給予的關注也最少，這種合并大多數是允許的。[34]顯然，產融結合屬于混合合并的具體形式。盡管較少影響市場集中度，但涉及到產融混合合并企業(yè)之間的交叉補貼[35]，便于實施針對小的競爭者的掠奪性定價；[36]而且大規(guī)模的產融結合之后必將導致銀行數目減少，這則意味著消費者和客戶選擇余地的減少和競爭的缺乏以及壟斷的加劇，[37]尤其是金融控股公司的出現(xiàn)，使得這一壟斷現(xiàn)象更加嚴重。所以，對其進行反壟斷法控制，一方面可以鼓勵和保護金融機構之間的公平競爭，另一方面明確地對壟斷行為進行規(guī)范，促進整個金融業(yè)的健康穩(wěn)定發(fā)展。我國《反壟斷法》第20條以列舉的方式給“經營者集中”下了定義：“（一）經營者合并；（二）經營者通過取得股權或者資產的方式取得對其他經營者的控制權；（三）經營者通過合同等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響?！笨梢?，該條文既沒有象美國和歐盟等立法一樣明確法律規(guī)制的重點是水平合并（也稱橫向合并），更沒有具體細化規(guī)定產融結合這一特殊的混合合并，語言過于籠統(tǒng)、抽象和模糊，[38]還有待進一步的司法解釋或立法完善，也有賴于我國反壟斷執(zhí)法的靈活性和張力。

如本文第二部分所述，對產融結合領域的反壟斷法規(guī)制從壟斷行為著手探討，即從占有市場壟斷地位的企業(yè)為阻止新的市場進入者而使用的手段入手進行分析。金融控股公司濫用壟斷力的具體表現(xiàn)形式多種多樣，如獨家交易、特許協(xié)議、搭售、掠奪性定價等，最為常見和危害最大的當屬獨家交易和搭售，[39]只有對金融控股公司進行反壟斷控制，才能實現(xiàn)金融市場的自由競爭，并維護客戶、消費者的合法權益。具體而言，一是規(guī)制金融控股公司及其子公司濫用市場優(yōu)勢地位限制排他；二是規(guī)制金融控股公司之子公司損害客戶和消費者的“搭售”行為。

排他易（ExclusiveDealing），也叫獨家交易，比如某消費品的生產者要求其經銷商答應不經銷任何潛在競爭對手的產品，從而就可以增加潛在競爭者的銷售成本。如果某潛在競爭者的產品市場前景好，沒有其他經銷商，不得不自己銷售產品，即在生產和銷售兩個方面進入市場，市場進入之資本規(guī)模相對較大，對于我國企業(yè)而言，規(guī)模普遍偏小、缺乏國際競爭力，甚至還沒有達到規(guī)模經濟的要求，大企業(yè)及其子公司的排他易會造成市場進入的實質障礙，而反對進入壁壘恰恰是國際反壟斷法的重要發(fā)展趨勢。

作為出售一種產品的條件，賣主要求買主向他同時購買另一種產品，這就是搭售，它使在一個市場中擁有壟斷力的企業(yè)在另一個市場中也獲得了壟斷。[40]搭售與排他易一樣。排他易是將銷售與生產搭在一起，同樣，“搭售”是對被搭售產品的排他易。如果被搭售產品有規(guī)模經濟性，那么為了進入搭售產品市場也必須生產被搭售產品的企業(yè)，其成本與壟斷者相比會高得多，而這會減少該企業(yè)進入搭售產品市場的預期收益。例如生產手機的廠家總會以“贈品”的方式搭售充電器，占領該款手機的充電器市場。

（二）該領域之反壟斷法規(guī)范與限制

作為混合合并具體表現(xiàn)之一的產融結合，從國際立法來看，從來都是以結構規(guī)制為輔，但這并不能說明該領域的市場集中就沒有法律限制，我國商務部2004年8月公布的《反壟斷法》（草案）第28條規(guī)定，經營者集中出現(xiàn)下列情形，應當事先向國家反壟斷主管機關提出申報：（一）參與集中的經營者在世界范圍內的資產或銷售額總和超過30億元人民幣……；（二）集中交易額超過2億元人民幣的；（三）參與集中的一方當事人在中國境內的市場占有率已達到百分之二十的；（四）集中將導致參與集中的一方當事人在中國境內的市場占有率達到百分之二十五的。具體的申報標準可視經濟發(fā)展情況加以調整。上述規(guī)定體現(xiàn)了事前申報審查并采取申報異議制的企業(yè)結合規(guī)制方式，既能達到控制企業(yè)結合行為的目的，又能節(jié)約成本，提高效率，是比較符合我國實際需要的。[41]應該說，這個立法路徑是值得肯定的。事實上，我國2007年頒布的《反壟斷法》第21條和第22條分別采取授權立法和排除式立法方法對這一問題加以靈活規(guī)定。第21條規(guī)定，經營者集中的申報標準由國務院另行規(guī)定，達到申報標準的必須事先向國務院反壟斷執(zhí)法機構申報，未申報的不得實施集中；第22條規(guī)定，可以不申報的集中有兩種情形：一是參與集中的一個經營者擁有其他每個經營者百分之五十以上有表決權的股份或資產的，二是參與集中的每個經營者百分之五十以上有表決權的股份或者資產被同一個未參與集中的經營者擁有的。應當說，我國法律的現(xiàn)行安排賦予了國務院反壟斷執(zhí)法機構極大的自由裁量權，有利于應對市場的多變性，擴展了法律的張力和彈性，但同時也對我國反壟斷執(zhí)法機構對市場的判斷能力和執(zhí)法水平提出了較高的要求。此外，前文所述日本《禁止壟斷法》第十一條所確立的金融公司保有股份限制制度也極具借鑒意義。歐盟于2004年5月1日實施的《橫向并購指南》所確立的最新并購控制實體標準“嚴重妨礙有效競爭”（SIEC）以及美國控制并購的“實質性減少競爭”標準（SLC），都屬于結果型標準，強調對有效競爭造成實質性損害并以此結果的產生作為是否應對并購加以禁止的標準。[42]以上這些國外立法經驗都是我國產融結合領域控制立法的有益借鑒，尤其是歐盟最新的《非橫向合并評估指南》，值得我國反壟斷立法執(zhí)法機構認真研究。

在產融結合領域，最主要的控制方法是行為規(guī)制，即對排他易和搭售行為進行規(guī)制。筆者認為對我國產融結合領域中出現(xiàn)的排他易或搭售行為，首先要制定一個判定標準，即何種行為才視其為排他易，或達到一個怎樣的標準才能形成“排他性”行為，怎樣的“搭售”才被視為反壟斷法所要限制的行為。其次，對這樣的行為應該采取怎樣的措施，行為主體應負何種責任，是民事的、行政的抑或刑事的？

對于認定標準而言，主要是對于事實的認證。由于產融結合領域中的產品與服務大多技術含量高，較多是金融創(chuàng)新領域的產品，因而這些事實的認定，對外行人而言難以理解，更談不上認證的問題。一種可能的解決方法是象美國一樣借鑒仲裁程序，也就是說，法官指示每一方當事人提名一個技術專家，再由兩方所選取的兩個專家共同選定中立的第三個專家，該專家被法官任命為法庭指定專家，法官也相信他不會受任何一方的誤導。[43]這樣，就由三位專家對事實加以認證。

最后，對于該領域壟斷行為應負的法律責任，筆者主張應綜合采用民事制裁、行政制裁和刑事制裁三種責任承擔形式。民事責任主要是指侵權者給受害者造成經濟損失應承擔民事上的責任，其形式主要有停止侵權行為、賠償損失。行政責任是反壟斷法中重要的責任方式，即由反壟斷法執(zhí)行機構對違法者進行行政制裁。如禁令、行政罰款、沒收違法所得。刑事責任方面可借鑒美國、日本的經驗，對嚴重違法者實行“雙罰原則”，既處以罰金，又處以有期徒刑或拘役。

6、該領域反壟斷規(guī)制之功能發(fā)揮——反壟斷與金融監(jiān)管機制的聯(lián)動。

7、該領域反壟斷規(guī)制之執(zhí)法措施——從積極控制（主動型控制）到消極控制（防御型控制）。（參考：李磊《跨國公司在華并購的法律規(guī)制研究》檢察出版社07版）

8、該領域反壟斷規(guī)制之法律責任——從單一責任轉向綜合責任。

【注釋】

[①]參見傅艷：《產融結合之路通向何方》，人民出版社2003年版，第11頁。

[②]參見張慶亮等：《產融型企業(yè)集團：國外的實踐與中國的發(fā)展》，中國金融出版社2005年版，第23頁。

[③]參見[美]查里斯·R·吉斯特：《美國壟斷史》，傅浩等譯，經濟科學出版社2004年版，第47頁。

[④]參見葉輔靖：《全能銀行比較研究》，中國金融出版社2001年版，第203頁。

[⑤]參見宋建明：《金融控股公司理論與實踐研究》，人民出版社2007年版，第34-36頁。

[⑥]參見王勇：《新經濟形勢下產融結合研究》，四川出版集團、四川人民出版社2005年版，第2頁。

[⑦]參見中國金融控股公司立法研究課題組：《中國金融控股公司立法若干問題研究》，載《人大復印資料（經濟法、勞動法）》2004年第7期。

[⑧]參見麟、謝麗娟等：《金融控股公司：內在邏輯與現(xiàn)實選擇》，載《財經科學》2002年增刊第118頁。

[⑨]參見前注⑦。

[⑩]參見安志達：《金融控股公司——法律、制度與實務》，機械工業(yè)出版社2002年版，第18頁。

[11]參見薛海虹：《保險業(yè)與金融控股公司發(fā)展的思考》，載《上海保險》2001年第6期。

[12]參見閔遠：《金融控股公司的發(fā)展與監(jiān)管》，載《中國金融》2000年第8期。

[13]SeeTheLawofAntitrust：AnIntegratedBook，Lawrence.A.Sullivan，Warren.S.Grimes，ThomsonWest,2006.P180.

[14]參見[德]魯道夫·希法亭：《金融資本》，商務印書館2007年版，第227頁，第250頁。

[15]參見盛杰民、袁祝杰：《動態(tài)競爭觀與我國競爭立法的路向》，載《中國法學》2002年第2期。

[16]參見陳志廣：《熊彼特的競爭理論及其啟示》，載《中南財經政法大學學報》2008年第2期。

[17]參見[美]丹尼斯·卡爾頓：《現(xiàn)代產業(yè)組織》，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社1998年版，第135-139頁。

[18]參見[美]理查德·A·波斯納：《新經濟中的反托拉斯》，載漆多俊主編：《經濟法論叢（第六卷）》，中國方正出版社2002年版。

[19]參見前注⒖。

[20]參見曹士兵：《反壟斷法研究》，法律出版社1996年版，第23-31頁。

[21]參見盛杰民、葉衛(wèi)平：《論反壟斷法法價值理論的重構——以競爭價值為視角》，載《現(xiàn)代法學》2004年第5期。

[22]參見劉文華：《關于競爭、合作與反壟斷的思考》，載中國民商法律網，2008年12月20日訪問。

[23]參見[美]鮑莫爾：《可競爭市場：在工業(yè)結構理論中的興起》，載《美國經濟評論》1982年第3期。轉引自呂明渝：《競爭法》，法律出版社2004年版，第53-55頁。

[24]參見漆多?。骸督洕ɑA理論（第4版）》，法律出版社2008年版，第150-164頁。

[25]參見王艷林：《壟斷：中國立法的確立及其方法》，載季曉南主編：《中國反壟斷法研究》，人民法院出版社2001年版。

[26]參見鐘瑞棟、侯懷霞：《行為主義：中國反壟斷立法的選擇》，載漆多俊主編：《經濟法論叢》（第2卷），中國方正出版社1999年版。

[27]參見[日]根岸哲、舟田正之：《日本禁止壟斷法概論（第三版）》，中國法制出版社2007年版，第138頁。

[28]參見鄭鵬程：《美國反壟斷法“本身違法”與“合理法則”適用范圍探討》載《河北法學》2005年第10期。

[29]SeeWilliamJ.Kolasky，ConglomerateMergersandRangeEffects:It''''sALongWayFromChicagotoBrussels，BeforetheGeorgeMasoUniversitySymposiumWashington,DC，November9,2001.

[30]參見漆多?。骸督洕ɑA理論》（第4版），法律出版社2008年版，第208頁。

[31]參見[美]肯尼斯·哈姆勒：《法律全球化：國際合并控制與美國、歐盟、拉美及中國的競爭法比較研究》，安光吉、劉益燈譯，載漆多俊主編：《經濟法論叢》（第14卷），中國方正出版社2008年版，第376-379頁。

[32]參見汪欣：《跨國并購引發(fā)的反壟斷法域外效力問題研究》，載中國民商法律網，2008年12月25日訪問。

[33]參見李磊：《跨國公司在華并購的法律規(guī)制研究》，中國檢察出版社2007版，第198-200頁。

[34]參見孔祥?。骸斗磯艛喾ㄔ怼?，中國法制出版社2001年版，第605-608頁。

[35]SeeBundeskartellamt，ConglomerateMergersinMergerControl，DiscussionpaperforthemeetingoftheWorkingGrouponCompetitionLawon21September2006.

[36]參見[美]奧利弗·E·威廉姆森著：《反托拉斯經濟學》，張群群、黃濤譯，經濟科學出版社1999年版，第282-298頁。

[37]參見黃雋著：《商業(yè)銀行：競爭、集中和效率的關系研究》，中國人民大學出版社2008年版，第156頁。

[38]值得注意的是，歐洲理事會根據2004年1月20日頒布的控制企業(yè)間集中的EC第139/2004號條例（《合并條例》），于2007年11月出臺了《非橫向合并評估指南》，使其明晰化和具備可操作性，以加強指導對包括金融集團、金融控股公司在內的產融結合等混合合并限制競爭行為的控制。無獨有偶，澳大利亞也于2008年11月頒布了新的《合并指南》，不僅對混合合并進行了法律界定，并提高了對混合合并危害競爭的警惕。

[39]例如歐盟2007年《非橫向合并評估指南》也認為，“混合合并中值得關注的主要問題是封鎖。相互關聯(lián)的市場上的產品如果形成組合，則整合后的實體可能有能力利用自己在一個市場上的強大地位而在另一個市場上取得杠桿效應，具體方式則是從事捆綁銷售、搭售或者其他排他行為。捆綁銷售和搭售由于是非常普遍的行為，因而通常不會產生反競爭效果。各家公司之所以進行捆綁銷售和搭售，往往是為了向顧客提供更好的產品，或是提高產品的性能價格比。然而，在某些情況下，這類行為有可能減少實際或潛在競爭者的數量，或者降低競爭的動力。這有可能會減輕整合后實體的競爭壓力，從而使其可以提高價格?！?/p>

[40]參見[美]理查德·A·波斯納：《反托拉斯法（第二版）》，中國政法大學出版社2003年版，第201頁。

[41]參見王先林：《WTO競爭政策與中國反壟斷立法》，北京大學出版社2005年版，第225頁。

篇4

【關鍵詞】 羅爾斯;正義論;法治

一、《正義論》里的法治

在羅爾斯的《正義論》中,談到兩個正義原則,即“每個人都在最大程度上平等地享有和其他人相當的基本的自由權利(簡稱自由原則)”和“社會經濟的不平等被調解,使得人們有理由指望它們對每個人都有利,且所設置的職務和崗位對所有人開放(簡稱差別原則)”。在這兩個原則中,自由原則是首要原則,差別原則是建立在自由原則基礎上,從屬于自由原則。

事實上,羅爾斯所談到的法治也是基于這兩個原則,羅爾斯是通過一個法律體系的觀念以及他與作為規(guī)則的正義所規(guī)定的準則的緊密聯(lián)系的考慮看到。作為規(guī)則的正義則解釋為,把有規(guī)則、無偏見,在這個意義上是公平的執(zhí)法?！耙粋€法律體系是一系列強制性的公開規(guī)則,提出這些規(guī)則是為了調整理性人的行為并社會合作提供某種框架。當這些正義規(guī)則是正義的時,它們就建立了合法期望的基礎,構成了人們相互信賴以及當他們的期望沒有實現(xiàn)時,就可直接提出反對的基礎。如果這些要求的基礎不可靠,那么人的自由的領域就同樣不可靠……假定這些規(guī)則是公平的或正義的,那么一旦人們進入這些安排并接受他們所產生的種種好處,由此產生的種種職責,便構成合法期望的一個基礎……”這其實講的是一個很簡單的道理,法律是公正的時候,符合人們的愿望,就愿意去接受他,在這個體系的范圍之內,充分地享有自由,而限制自由的理由則來自于自由原則本身。

羅爾斯還提到與法治相聯(lián)系的幾個正義準則。

(1)是“應當意味著能夠”的準則。應預見到其所制定的法律會使人們得到服從?！爸挥腥藗兤毡榈叵嘈欧ㄒ?guī)和命令能夠被服從和執(zhí)行時,法規(guī)和命令才能被接受”。

(2)是類似情況類似處理準則。更多像是英美法系所談到的判例法。

(3)是法無明文規(guī)定不為罪。這個準則無論是在英美法系還是在大陸法系,都是已經得到承認并廣泛實施的。羅爾斯提到該準則要求法律為人所知,且界定清楚,它甚至這樣說:“除非公民知道何為法律,并得到一種公平的機會來考慮法律所頒布的各種指令,否則刑事制裁就不應用于她們”。

(4)是一些規(guī)定自然正義觀的準則。用來保護司法訴訟的正直性的指針。

這些準則綜合起來,就十分清楚地闡述了個人自由與法治關系。一個人在制定了的自由的范圍內。就可以去做任何他想做的事情,其他人無權干涉。如果法無明文規(guī)定時,這個界限便是不確定,就會導致人們對自由的限制,要求規(guī)定有類似情況類似處理,要達到程序的正義。“為了確定擁有并運用這些自由,一個組織良好的社會中的公民一般都要求維持法治”。

二、正義論對中國法治建設的積極意義

(1)立法方面。羅爾斯談到,要求立法者是真誠地做出立法行為,并且必須相信法規(guī)能夠被服從。這一點比之我國,就使我國的人大制度凸現(xiàn)出來了。關于立法者的精神,孟德斯鳩說的不錯,適中寬和的精神應該是立法者的精神。孟德斯鳩還在他的《論法的精神》中,講過這樣一句話:“如果一個國家,那里人所以不敢犯錯,純粹是因為懼怕殘酷的刑法的話,這主要是由于政府的暴戾,對輕微的過錯的使用了殘酷的刑法”?？梢娺@兩位的見解不約而同。

(2)在社會主義與市場規(guī)制方面。則主要是體現(xiàn)了其第二個原則,即差別原則,在公平正義論視野中,羅爾斯觀照了社會主義制度和資本主義制度,指出二者都可能符合正義原則,社會主義制度必須補之以市場經濟,其潛力才能充分發(fā)揮,實際上肯定了社會主義的正義性,社會主義同市場經濟結合的必要性和可能性。至少在形式上,羅爾斯的正義論并不排除社會主義。

無論是社會主義,還是資本主義,對于市場的見解,羅爾斯的《正義論》中的描述都是勿庸置疑。他強調制度安排應保證程序的正義或形式的正義,認為程序的正義可以保證相對公正的結果,這些論述對于建立社會主義市場經濟具有重大的理論意義與現(xiàn)實意義。社會主義市場經濟和法治結合在一起,建立社會主義市場經濟,必須強調制度的作用,應該建立一種規(guī)范而公開的制度,以制度來防止市場經濟中的違規(guī)現(xiàn)象。

篇5

關鍵詞:國家利益;法的本質;國際社會;國際法的本質

國際法是在國際交往中形成的,用以調整國際關系(主要是國家間關系)的,有法律約束力的各種原則、規(guī)則和制度的總稱。[1]曾令良認為21世紀國際法與國際秩序的主旨是人類共同利益至上。因而國際法的主要目標在于建立一個與其說是合乎正義,不如說是有秩序的國際關系機制。也有人認為,“從利益關系入手,國際法,特別是當前的國際法,毫無疑問是維護國家利益的,但其本質的方面,卻是國家間的共同利益和全人類的共同利益(合稱“共同利益”)。而國內法的本質利益關系是國家利益。那么國際法與國內法的關系似乎就可以簡化為共同利益與國家利益的關系?！盵2]這是關于國際法的本質問題頗有理想主義的觀點。還有人認為國際法的本質從來就是強者的意志,是強與弱之間反復較量的結果。[3]或認為“帝國主義奉行的是叢林法則、強盜邏輯,國際法的本質是帝國主義分贓守則而已?！盵4]這是關于國際法的本質問題頗有現(xiàn)實主義主義的觀點。

從諸多學者的闡述中我們多少可以了解到他們對國際法本質的看法,但由于國際法本身的復雜性,目前也沒有學者對國際法的本質做出全面的概述。而且,學術界大多偏重于對國際社會沖突激烈、亟待解決問題的研究,而忽視了對其本質的探討,然而,對國際法本質的正確認識對我們認清國際法存在的根源、內在形成機制和驅動力及其未來的發(fā)展方向具有重要意義。弄清這一問題,不僅可以提綱挈領地解決一些有爭議的理論問題,還有助于我們在紛繁復雜的國際形勢下作出正確的決策。

一、法的本質的含義

研究國際法的本質需要從法的本質看起。西方的法學家們很少直接闡述法的本質,但在三大主流法學派對法所下的定義中,我們仍能了解他們對法的本質的認識。自然法學派的學者認為在世界自然地存在著一套永恒不變行為規(guī)范,這一規(guī)范不以人的意志為轉移,是永恒不變的,它體現(xiàn)著自然的理性和正義,只有符合這一標準才能稱之為法。分析法學派的法學家們從實際存在的法律規(guī)范來討論法的概念。他們認為“法律是什么”和“法律應該是什么”是兩回事,其研究的內容只限于制定法,即純粹且嚴格意義上的法。社會實證主義法學派的觀點則認為法是作為社會事實的“活法”,社會秩序就是法律,是法律的實質。[5]

我國法學界在改革開放以來,經過幾次大討論,已基本上克服了“階級斗爭法學”的偏頗,揚棄了所謂“法是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)”、“階級性是法的唯一本質”等僵化定義。[6]諸多研究者都對法的本質進行了探討。有研究者認為“法的本質是整個法學研究的核心問題,也是任何法學研究都不能也不應該回避的重大理論問題?！盵7]這一觀點強調了法的本質問題的重要性。郭道暉認為,自由、權利與權力這三種元素是構成法和法律的本質內容,法是這三種元素的化合物。三者組成法的三維,缺一不可。還有研究者認為法的本質是對人類社會整體利益的確認、分配和維護,該社會的整體利益是由社會共同的物質生活條件決定的。童之偉認為法的本質在今天可以確認為“分配社會權利并規(guī)范其運用行為”。在這里,社會權利是社會整體權利的簡稱。它是一個反映法定社會整體利益的法學范疇,以所有權歸屬已定之財富為本源,表現(xiàn)為法律權利和權力之總和或如某些研究者所說的“廣義的權利”。[8]

二、國際法本質的決定因素

國際法的本質應能體現(xiàn)國際法存在的根源及其發(fā)展變化的內在驅動力,并決定其未來的發(fā)展方向。要研究國際法的本質首先要對其存在的客觀的社會基礎和各國際法主體的主觀方面進行分析,以了解其賴以依存的整個國際社會的基本特征。

1、國際社會的存在是國際法的客觀社會基礎

國際法的社會基礎是國際法產生和發(fā)展的“土壤”?！皣H法的產生和發(fā)展,有其特定的社會基礎,這就是眾多國家同時并存、且彼此進行交往與協(xié)作而形成的各種國際關系和整個國際社會的存在?！盵9]現(xiàn)代國際法需要適應一種復雜的世界格局,各國特別是經濟和軍事上的強國,總是謀求參與國際活動而獲得利益,而這種利益在不少場合是靠損害別國(尤其是弱小國家)利益而取得的。當代國際社會的基本特征決定了現(xiàn)時國際法的本質特征,國際社會的不斷發(fā)展進步也不斷推動國際法的演變。同時國際法又是協(xié)調各種國家利益一種重要手段。二者是相互依存、相互促進的。

當代國際社會還是以國際舊秩序為基本特征的。在國際政治領域體現(xiàn)為霸權主義和強權政治。“權力分配不均是國家間關系中一個普遍和主要的因素”[10]各國為了滿足對本國利益的追求,可以在國際關系中使用各種政治、經濟、外交手段,直至訴諸武力。這種以實力為基礎的國際秩序,其本質特征就是霸權主義和強權政治。

在國際經濟法領域,經濟全球化與分工國際化以及各國政治、經濟實力發(fā)展的不平衡是決定國際經濟法本質的客觀因素。目前的國際經濟秩序還是建立在發(fā)達國家對發(fā)展中國家進行經濟剝削和掠奪基礎上的國際經濟舊秩序。它的主要特點有:以不合理、不公平國際分工為基礎的資本主義生產體系;以不平等交換為特征的國際貿易制度;以壟斷為特征的國際貨幣基金制度;不平等的國際經濟決策制度。[11]

2、對國家利益的追求的是國際法產生和發(fā)展的內在需要和主觀條件

國家利益是一個國家處理國際關系的最高準則,也是滿足民族國家全體人民的一切物質和精神需要的根本。國際法是各國國家利益沖突和協(xié)調的結果,也是通過原則、規(guī)則、制度等形式,通過法律的拘束力對國家關系和國家利益進行調整的規(guī)范。在全球化的今天,國家利益已經不可能簡單局限于一國國內利益。各國出于對于國家利益的追求參與國際交往。出于各國共同利益和全人類共同利益的需要,國家之間相互協(xié)商一致,訂立契約,以最大限度地實現(xiàn)國家利益,避免出現(xiàn)兩敗俱傷的局面。國際法正是在這一過程中逐漸產生和發(fā)展起來的。國際法一經產生就會對國家利益和各國間的共同利益進行調整,并致力于維護全人類的共同利益。

三、國際法本質的內容

綜上所述,筆者認為國際法的本質就是各國(或國家集團)之間基于實力對比對全球利益進行保護、協(xié)調與分配。冷戰(zhàn)后集中體現(xiàn)為發(fā)達國家與發(fā)展中國家之間經濟利益的相互斗爭與妥協(xié)。

1、發(fā)達國家與發(fā)展中國家之間的斗爭性是冷戰(zhàn)后國際交往中矛盾的主要方面。

目前國際社會的主要矛盾仍然是發(fā)達國家與發(fā)展中國家之間的矛盾。發(fā)達國家與發(fā)展中國家之間在經濟發(fā)展過程中產生矛盾的根源在于:在歷史上形成的不合理的舊的國際分工格局中,發(fā)展中國家與發(fā)達國家的經濟關系是不平等的,發(fā)展中國家遭受發(fā)達國家的控制和掠奪,而在全球化和貿易自由化過程中,發(fā)達國家與發(fā)展中國家的貧富差距不僅沒有縮小反而越拉越大。從我國在WAPI標準的推出進程中屢屢遭受的歧視和阻撓中可以看到,發(fā)達國家更關注的是如何共同瓜分全球經濟利益,而不是所謂人類的共同福祉。

發(fā)達國家與發(fā)展中國家在WTO框架內的斗爭也是十分激烈的。為了維護長期以來在舊的經濟秩序下獲得的既得利益,發(fā)達國家一直試圖保持在WTO各回合談判中的優(yōu)勢地位。從成員國在WTO中的地位來看,發(fā)達國家試圖占據“掌門人”的主導地位。發(fā)達國家的技術優(yōu)勢決定了它們的標準制訂話語權,通過WTO協(xié)議允許的原則,它們正利用技術標準保證它們產品優(yōu)勢和競爭力、使技術標準成為貿易保護的隱蔽手段。發(fā)展中成員國在多邊貿易框架內的地位則顯然居于弱勢。發(fā)展中國家在多邊貿易體制中雖不是可有可無,也只能充當配角;從規(guī)則制訂上看,發(fā)達國家是WTO規(guī)則的制訂者,而發(fā)展中國家只是規(guī)則的接受者?，F(xiàn)有WTO環(huán)保貿易條款涉及的領域幾乎都是發(fā)達國家特別關注的領域,而對發(fā)展中國家關注的領域,如在國內被禁止或嚴格限制商品的出口問題,危險廢物及垃圾的跨國轉移問題,高污染產業(yè)向發(fā)展中國家轉移問題等,則沒有作出具體規(guī)定。[12]另外,在程序性的問題上,發(fā)達國家試圖主宰各項議題的制定,把自己的意志強加給發(fā)展中國家。缺乏民主的談判方式過去是,將來也是發(fā)展中國家在談判中面臨的一個主要挑戰(zhàn)。這些就是WTO框架內發(fā)達國家與發(fā)展中國家之間斗爭性的一面。這一矛盾有時甚至會白熱化,以至于WTO的協(xié)調功能有時會暫時失靈。2006年,由于在農業(yè)補貼和農業(yè)援助問題上的分歧最終難以彌合,世界貿易組織的成員們不得不中止已持續(xù)5年之久的多哈回合全球貿易談判。世界貿易組織總干事拉米也表示:“我們陷入了極度困境。”[13]

2、發(fā)達國家與發(fā)展中國家之間的協(xié)調與合作是國際交往中矛盾發(fā)展變化的必然趨勢

任何事物都是同一性與斗爭性的統(tǒng)一。在國際社會中,和平與發(fā)展才是時代的主題。畢竟,發(fā)達國家與發(fā)展中國家在世界貿易組織中是相互依存的。確立國際法在國際社會中的首要地位,在國際法的價值取向上使人類共同利益優(yōu)先于狹隘的民族利益并確保國際秩序的“形式正義”朝著確保國際秩序“實質正義”的方向發(fā)展是人類歷史發(fā)展的必然。[14]

當今時代,世界各國是相互依存的,各國之間存在著很多的共同利益并且共同承擔著維系人類生存、環(huán)境保護等涉及全人類共同利益重任。發(fā)達國家與發(fā)展中國家之間的矛盾并不是不可調和的。相反,我們應該看到,正是發(fā)達國家與發(fā)展中國家這一對矛盾的斗爭和不斷調整推動了國際經濟秩序的逐步發(fā)展。畢竟,各國間的某些共同“國家利益”,是形成國際關系的一根重要紐帶,而國際法則是協(xié)調各種國家利益的一種重要手段。發(fā)達國家與發(fā)展中國家在國際法框架內既相互斗爭又相互妥協(xié),這有利于對全球利益的保護、協(xié)調與分配。超級秘書網：

參考文獻

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篇6

根本違約是指當事人一方完全不履行合同義務或不完全履行合同主要義務或預期違約致使履行不能，其結果嚴重影響到另一方根據合同有權期待的經濟利益的情形。根本違約責任或補救方法主要可采取賠償損失、解除合同、宣告合同無效等三種。根本違約的免責理由主要是不可抗力，它是指合同訂立后發(fā)生的當事人訂立合同時不能預見、不能避免、人力不可控制的意外事故。在根本違約問題上，我國《合同法》規(guī)定的不夠具體、明確，筆者建議對之區(qū)別規(guī)定并進行立法上的完善。

一、根本違約的界定

（一）根本違約的相關規(guī)定之分析

在英國普通法上，合同條款分為違反條件和違反擔保。如果一方當事人違反合同中的重要條款，帶有根本性的條款，危及合同成立的目標時，即構成違反條件；如果一方當事人違反合同中的次要條款，只是一些從屬性的條款，并不危及合同成立的目標時，即稱為違反擔保。在美國判例法上有關于重大違約和輕微違約之分。前者指由于一方違約，致使另一方未能從該合同取得主要利益。雖然英美國家沒有采用根本違約的提法，但我們可以認為，其中的違反條件和重大違約就是一種根本違約行為，因為它已使合同的存在失去了實際意義。

1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱《公約》）第25條規(guī)定：“如果一方當事人違反合同的結果，使另一方當事人蒙受損害，以致于實際上剝奪了他根據合同規(guī)定有權期待得到的東西，即為根本違反合同,除非違反合同的一方不預知而且同樣一個通情達理的人處于相同情況中也沒有理由預知會發(fā)生這種結果?！币虼?，《公約》衡量是否根本違反合同，有三個條件：第一，違反合同結果的嚴重程度，即是否在實際上剝奪了另一反給根據合同有權期待得到的東西；第二，這個嚴重結果能否預知；第三，不能預知者的標準是處于相同情況中的同樣通情達理的第三人。[1]

中國1999年《合同法》第94條第（4）項規(guī)定，當事人一方遲延履行債務或者有其它違約行為致使不能實現(xiàn)合同的，當事人可以解除合同。這種情形可以說是對根本違約的規(guī)定，但在根本違約的構成，責任與補救等方面規(guī)定得不夠具體、明確。第107條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行，采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”“不履行合同義務”包括完全不履行合同義務和不完全履行合同義務，前者如貨物買賣合同賣方不交貨或買方不付款，借貸合同中借方到期不還本付息等，這應屬根本違約；后者如不完全履行的是合同中的主要義務，也應屬根本違約，如不完全履行的是合同中的次要義務，則不應屬根本違約?！奥男泻贤x務不符合約定”指雖然履行了合同義務，但與合同規(guī)定的條件不符。例如賣方所交貨物與合同規(guī)定的質量、數量、包裝等標準不符，這顯然不構成根本違約，可用換作、修理等方法進行補救。第108條規(guī)定：“當事人一方明確表示或者自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任?！痹摋l實際上是預期違約中的兩種情形，即明示預期違約和默示預期違約。對于前者，債權人可以不待履行期到來，以其拒絕履行作為根本違約。對于后者，如果債務人的信用狀況嚴重惡化而致履行不能，自然也應作為根本違約處理。可見，第107條和第108條只是一般性規(guī)定，對根本違約并未具體規(guī)定，而要視情況由法官認定。

（二）根本違約的主觀過錯之分析

大陸法系國家認為，合同債務人只有存在可歸責于他的過錯情況下，才承擔違約責任。因此，大際法系國家采取的是過錯或推定過錯責任原則。前者如《德國民法典》第276條：“債務人，法無其它規(guī)定，應就其故意或過失的行為負其責任。”后者如《法國民法典》第1147條：“凡債務人

不能證明其不履行債務系由于不應歸其個人負責的外來原因時，即使在其個人方面無惡意，債務人對于其不履行或延遲履行債務，如有必要，應支付損害賠償?！庇⒚婪ㄏ祰也灰援斒氯擞羞^失作為構成違約的必要條件，而認為一切合同都是“擔?！?，只要債務人不能達到擔保的結果，就是違約?！豆s》也沒有采取過失責任原則，只要一方違反合同，并給他方造成損失，他就要負損害賠償責任，至于他違反合同有無過失，在所不問。根據中國《合同法》第107—108條和第120—121條的規(guī)定，只要違約，就應承擔違約責任；雙方都違約的，應當各自承擔相應的責任；即使一方因第三人的原因造成違約的，仍應承擔違約責任，該方與第三人之間的糾紛，依照法律或約定解決?？梢?，我國的規(guī)定與《公約》的規(guī)定是基本一致的。

綜上分析，筆者認為，對于根本違約，應采取無過錯責任原則或嚴格責任原則，其宗旨在于合理補償債權人的損失。其理由有兩點，第一，這是由根本違約的性質決定的。一旦根本違約，當事人的整個合同目的落空，嚴重損害了當事人訂約的預期利益，因此，有必要歸之以嚴格責任，督促合同當事人謹慎履行合同義務，合法行使合同權利。第二，符合法律規(guī)定，《民法通則》第106條規(guī)定：“沒有過錯，但法律規(guī)定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任。”一般認為，該條款是對公平責任，無過錯責任的法律規(guī)定，換言之，該條款為嚴格責任適用提供了法律依據。[2]同時也符合《合同法》和《公約》有關規(guī)定。

（三）根本違約的界定

歸納上述分析，同時借鑒《公約》的有關規(guī)定，我們不妨可以給根本違約作如下界定：當事人一方完全不履行合同義務或不完全履行合同主要義務或預期違約致使履行不能，其結果嚴重影響到另一方根據合同有權期待的經濟利益，即構成根本違約，而不問其主觀過錯與否。

-試論根本違約制度

二、根本違約的責任與補救

任何違約都會引起一定的法律責任，或者可以采取相應的補救措施。在這里，違約責任和違約補救的實質含義是相同的，只是角度不同。根本違約責任與補救是指合同當事人根本違約行為引起的法律后果和補救方法。

根據《公約》的規(guī)定，是否構成根本違反合同，對當事人可能采取何種救濟方法有直接的關系。如果某種違約行為已經構成根本違反合同，受損害的一方就有權宣告撤銷合同，并有權要求賠償損失或采取其他救濟方法；如果不構成根本違反合同，則受損害的一方不能撤銷合同，而只能要求損害賠償或采取其他補救方法。[3]英國《貨物買賣法》規(guī)定，“違反要件方可給予對方解除契約的權利，違反保證則對方只能要求損害賠償?！薄渡谭ā芬粫赋觯皸l件是合同的致命條款，為合同的根基，違反它，受害方如果愿意的話，即有權撤銷合同并主張違約損害?！薄皳２⒎呛贤闹旅鼦l款，而僅具附屬性，違反它，不產生撤銷權，而只能主張所受損失的損害賠償。”[4]在美國判例法所形成的原則是，只有當一方的違約構成重大違約時，對方才可以要求解除合同，否則，只能要求損害賠償。根據中國《合同法》的規(guī)定，合同一方違約時，另一方有權要求繼續(xù)履行、賠償損失、解除合同或采取其他合理的補救措施。在履行義務或采取其他合理的補救措施后，對方還有其他損失的，應當賠償損失。

綜上規(guī)定，筆者認為根本違約責任或補救方法主要可采取賠償損失、解除合同、宣告合同無效等三種。關于賠償損失的范圍問題，一般應包括財產的毀損，減少和為減少或消除損失所支出的費用，以及合同履行后可能獲得的利益，在貨物買賣合同中就是利潤。關于賠償限額問題，應考慮兩個因素：第一，不得超過根本違約一方訂立合同時預見到或者應當預見到因根本違約而可能造成的損失。第二，受害方因對方根本違約而嚴重影響到的訂約時的預期利益大小。關于解除合同的問題，解除合同即撤銷合同從而使合同雙方權利義務歸于消滅的行為，但是解除合同并不影響非違約方要求根本違約方賠償損失的權利。關于宣告合同無效的問題，根本違約方應對合同無效造成另一方的經濟損失負賠償責任，而且宣告合同無效、賠償損失并不影響非違約方采取其他補救方法。

三、根本違約的主要例外

在發(fā)生根本違約時，原則上不允許免除根本違約責任，因為根本違約破壞了合同的根基，使非違約方的整個合同目的落空。因此，對于免除根本違約或重大違約責任的合同條款應予以限制，這一法政策已為多數國家所奉行，在我國也應如此。[5]筆者認為根本違約的免責理由主要為不可抗力。

不可抗力是指合同訂立后發(fā)生的當事人訂立合同時不能預見、不能避免、人力不可控制的意外事故。它通常包括自然現(xiàn)象和社會現(xiàn)象。前者如地震、水災、火災、風災等引起的事件。后者如由戰(zhàn)爭、罷工、封鎖禁運等引起的事件。因此，合同當事人因不可抗力事件的出現(xiàn)而違約時，可根據不可抗力的影響程度，部分或全部免除責任。

那么，不可抗力引起的法律后果有哪些？1、免除賠償責任。即根據不可抗力的影響程度免除因不可抗力而根本違約一方所造成的賠償損失責任。同時我們認為，為了維持長期的經濟合作關系和順利處理違約事件，要求因不可抗力而根本違約一方作適當補償。因為根本違約的不可抗力較其他非根本違約的不可抗力的免除責任范圍和影響要大得多，這對受害方來說，其風險是很大的。2、解除合同。發(fā)生不可抗力致使根本違約，另一方有權撤銷合同，消滅合同權利義務關系。值得注意的是，這里的“解除合同”與前文所述的根本違約責任中的“解除合同”的法律效果是不同的，由于根本違約引起的解除合同，并不影響受害方要求賠償損失的權利，但由于不可抗力引起的根本違約，則屬于免責情形，由此引起的解除合同，受害方并不能要求賠償損失，最多只能要求適當補償損失。3、免除不等于不負任何責任。一般而言，因不可抗力而根本違約的一方當事人，無論屬于上述何種法律后果，都應承擔如下義務：第一，通知義務，即將遭受不可抗力而根本違約的事實及時通知給對方，以減輕可能給對方造成的損失。如果未及時通知，致使加重對方損失的，應對加重損失部分承擔賠償責任；第二，采取適當措施的義務，即采取適當措施防止損失的擴大，沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求負責；第三，提供證明的義務，即在合理期限內提供有關機關出具的不可抗力的證明文件。如果提供不出證明的，仍應承擔根本違約責任。

四、一點立法建議

可見，根本違約不同于一般違約，它的構成要件十分嚴格，它的法律后果也是違約責任中最重的一種，所以我們要謹慎對待，從嚴把握根本違約的構成要件。一方面要防止根本違約的濫用，另一方面要對違約情況調查清楚，要區(qū)分根本違約與非根本違約，一般根本違約與不可抗力的根本違約。同時我們要區(qū)別規(guī)定，在立法上相應完善根本違約制度，便于合同當事人交易時認識把握，便于法律、仲裁機關處理合同糾紛。因此，筆者不妨建議在《合同法》第七章違約責任部分第108條后面增加一條如下：“當事人一方有第107條和第108條違約情形之一，其結果嚴重影響到對方根據合同有權期待的經濟利益，則構成根本違約，對方可以解除合同或宣告合同無效并要求賠償損失?！?/p>

（本文與江西財經大學法學院王吉文合作）

【注釋】

[1]．國際經濟法[M]．北京：中國政法大學出版社，1999．53．

[2]王利明、崔建遠．合同法新論•總則[M]．北京：中國政法大學出版社，1996．680．

[3]沈達明、馮大同．國際貿易法新論[M]．北京：法律出版社，1989．94．

篇7

一、司法行政機關

英國沒有專門的司法部，司法行政事務在英格蘭和威爾士由法務大臣和內政大臣行使，設有法務大臣辦公室和內政部。

在英國，法務大臣是最高法院院長、上議院議長、內閣成員是全國司法部門的首腦，負有司法、立法、行政三種職務。法務大臣辦公室主要職能是：負責管理全國的法院系統(tǒng)；制定并監(jiān)督執(zhí)行司法方面的政策及行業(yè)標準；向議會提出修改法律的意見；管理全國的司法工作人員，包括錄用、培訓、考證及工資福利等；負責向全國司法機構的運轉提供財政物資保障等。

內政部在司法行政方面的職權主要體現(xiàn)在法律和秩序的管理，對刑法制度負有總體責任，同時負責警察、監(jiān)獄和其他懲戒機關。其內部設有消防和警察司，刑事、緩刑和安置司，廣播、社區(qū)計劃、平等機會、移民和國籍司，監(jiān)獄司，編制司、財政和綜合司等多種機構。

二、律師制度

英國的現(xiàn)代律師制度是在經歷19世紀司法改革后才最終定型的。目前所有的律師法都已由《1974年律師法》合而為一，該法是根據從1957年至1974年間與律師有關的法律和其他法律規(guī)定制定的。該法對律師資格的取得，律師執(zhí)業(yè)的權利和義務，對律師的管理等作了明確的規(guī)定。

英國律師制度最突出的特點是，根據從業(yè)方式和從業(yè)范圍，將職業(yè)律師劃分為出庭律師和事務律師兩類。事務律師在一定意義上是辯護律師與當事人之間的紐帶。出庭律師是專門從事高級法院辯護業(yè)務的律師。事務律師和出庭律師兩種律師資格所要求的條件不同。英國律師的權利可分為基于當事人的利益而享有的權利與因律師身份而產生的權利。

英國事務律師的行業(yè)組織機構是法律協(xié)會，由上訴法院院長領導。事務律師自愿參加該協(xié)會。四大律師學院和律師協(xié)會理事會作為新的中央管理機構，對出庭律師統(tǒng)一行使各種管理職能。

三、公證制度

在英國沒有統(tǒng)一的公證法，現(xiàn)在適用的公證法主要是1801、1833、1843年英國國會通過的三個有關公證人的法令，根據調整范圍的不同而分別適用不同的公證人。

根據三個公證法規(guī)的規(guī)定，公證業(yè)務主要包括：起草、證明或鑒別包括與動產和不動產的轉移有關的合同和其他文件；行使位于英國國內其他國家的動產和不動產的人的權力；通知或證明有關流通證券交易；協(xié)助設定遺囑或其他文件；起草有關航行中船只海難或貨物海損的證明。英國《民事證據法》第11條規(guī)定：“法院、公證等部門證明的文件，除有相反的證明外，應視為該文件或該文件部分的真實副本?！?/p>

英國目前有五類公證人：即普通公證人、地區(qū)公證人、教會公證人、在威爾士開業(yè)的公證人、在英國海外地區(qū)開展業(yè)務的公證人。在英國，未取得公證人授權的人以自己或他人的名義，為營利、收取的費用、領取酬金等而進行公證活動是違法的。公證人如行為不軌，教區(qū)主事可將公證人除名。

四、監(jiān)獄制度

英國的監(jiān)獄架構、體制較為健全。英國內政部負責管理全國監(jiān)獄，其在管理監(jiān)獄行政事務方面的職能主要包括：管理國家監(jiān)獄及設在郡市的監(jiān)獄；執(zhí)行監(jiān)獄政策；按照議會的授權設置監(jiān)獄和調整監(jiān)獄布局；處理罪犯，負責緩刑和罪犯釋放后的監(jiān)督和其他不由法務大臣處理的部分監(jiān)獄管理方面的職能。

在英國，罪犯入監(jiān)后，根據所犯罪行、犯罪經歷、有無危險和逃跑可能性、逃跑能力和表現(xiàn)進行評估，按A、B、C、D四級進行管理。相對應的，英國的監(jiān)獄管理也是按押犯性質的不同分為A、B、C、D四種類型。

在英國為管理監(jiān)獄與囚犯所需費用以及根據《監(jiān)獄條例》所需的其他費用均由議會和財政部撥付，主要用于支付監(jiān)獄工作人員經費、犯人生活、獄政設施、基建、犯人監(jiān)獄和生產投資等費用。囚犯的費用包括囚犯從入監(jiān)開始直到死亡或釋放這段期間的膳食、服裝、監(jiān)管以及轉監(jiān)等所有的必要開支。囚犯沒有支付被送進監(jiān)獄所需費用的義務。

為實現(xiàn)最終將犯罪分子改造為新人的目的。英國監(jiān)獄法規(guī)規(guī)定了一系列制度以促進犯罪分子的改造工作，包括：1、通信會見制度。2、教育制度。每所監(jiān)獄都必須制定囚犯晚上學習的課程計劃，鼓勵每個有能力接受教育的囚犯參加學習。3、勞動制度。4、獎懲制度。

五、調解制度

英國糾紛調解制度出現(xiàn)在80年代，但經過20多年的發(fā)展，已經發(fā)展成為比較規(guī)范的調解制度。英國把其糾紛調解制度稱之為ADR，即糾紛替代解決措施。由于該制度處理糾紛快捷，成本低廉、便民而且尊重當事人的糾紛處置權，因而頗得英國公眾的歡迎。

英國的調解活動屬民間調解，這就決定了其調解組織的非政府性，調解效力的非司法性和調解活動的非政府性。英國政府積極倡導通過ADR解決民間糾紛，并采取一系列措施鼓勵發(fā)展ADR制度。1996年頒布的《新家庭法》明確規(guī)定在離婚訴訟中，當事人必須經過咨詢。該規(guī)定意味著相當一部分婚姻糾紛要通過調解制度解決。在英國的調解制度中，有三個比較重要的調解組織。家庭糾紛調解組織、英國調解中心和糾紛調解中心。

六、法律援助制度

英國是世界上最早建立法律援助制度的國家，英國的法律援助主要有民事法律援助和刑事法律援助兩種形式。刑事法律援助，是指利用國家的法律援助資金委托律師，為在治安法院和刑事法院受審的刑事被告人提供的法律咨詢和刑事辯護。

英國成立了專門的法律服務委員會負責管理法律援助事務。在英國，法律援助作為國家必須承擔的責任和義務，其資金主要來源于政府撥款。在《獲得司法公正法》通過后，民事法律援助和刑事法律援助分別被兩個新的計劃所取代，即社區(qū)法律服務和刑事辯護服務。

《獲得司法公正法》對英國法律援助體系最大的影響是將全新的合約制度引入了英國法律援助體制中。隨著合約制的引入，英國提供法律援助的主體也發(fā)生了一些變化，只有那些通過法律服務委員會質量認定并與之簽訂合約的律師事務所和其他法律服務機構，才能提供相關的法律援助服務。在民事法律援助方面，除原來的事務律師外，許多非贏利機構也能承擔這項工作，前提是它們必須符合法律服務委員會制定的統(tǒng)一質量標準并獲得法律服務委員會的合約。在刑事法律援助方面，法律服務委員會雖與所有符合質量要求的律師事務所簽訂合約，但并不完全依賴律師事務所從事該項工作。

七、法學教育制度

英國的高層次法律人才可以分為應用和學術兩種類型。應用類主要包括法官、律師和公證人等，學術類人才主要由大學教師組成。無論是應用類還是學術類法律人才，都必須經過系統(tǒng)的法學教育。英國大學法律院（系）的生源主要來自應屆高中畢業(yè)生，也招收一部分已取得非法學專業(yè)本科學士學位者。英國的法學教育分為三個階段。第一階段主要是集中學習法學基礎理論。第二階段的學習重點是進行職業(yè)培訓。第三階段是在律師事務所實習，主要是熟悉律師業(yè)務和法律文件。

為監(jiān)督包括法律院（系）在內的高等學校的教育質量，英國教育與就業(yè)部專門成立一個質量評估委員會，主要由大學專家，職業(yè)律師和教育行政人員組成。高校的經費劃撥主要由國家高等教育資金管理委員會負責。在英國，國立和公立大學法律院（系）不收學費。學生家庭經濟收入不高的，可以獲得政府補貼，低收入家庭還可以通過獲得貸款得到資助。

八、法制宣傳制度

在英國，政府雖然沒有統(tǒng)一的職能部門負責全國的法律宣傳工作，但英國政府對法制宣傳工作非常重視，政府撥款是全國法制宣傳工作的主要經濟來源，而且經費的投入呈逐年增長的趨勢。

英國法制宣傳工作的最大特點是其具有廣泛的社會性，社會各部門在這項活動中都發(fā)揮著積極的作用。在中央一級，上下兩院、法務大臣辦公室的法制宣傳職能主要通過立法的公開化予以發(fā)揮。法制宣傳工作貫穿于法律制定、實施頒布的各個階段。法律草案提交后，將同時在社會上公布，征求社會各方面對草案的意見。這個過程本身就是對公民進行教育。

此外，政府和非政府機構也承擔著法制宣傳任務。公民咨詢局作為政府支持的部門，主要通過從事咨詢方面的業(yè)務宣傳法律知識。非政府部門中，法律行動組、法律協(xié)會及其在全國的分支機構也是向公民提供法律知識的重要渠道。

九、司法鑒定制度

英國的司法鑒定機構是完全獨立的，不設在法院與檢察系統(tǒng)內。在英國一般警署雖有1-2名負責現(xiàn)場采證的鑒定管理人員，但警方也不設鑒定實驗室。

英國的司法鑒定服務機構主要有兩個國家級的司法鑒定服務機構和一些其他小規(guī)模的鑒定機構。兩家國家級司法鑒定服務機構是鑒定科學服務局和鑒定。鑒定科學服務局原隸屬于內政部，1988年司法鑒定體制改革以來，該局從內政部分離出來，獨立于內政部，成為經營性的民間市場主體。鑒定是一家民間性的私營公司，與政府無任何隸屬關系，主要為警方提供鑒定服務，并經警察總長許可，可以使用國家數據庫。其他小規(guī)模的鑒定機構包括大學內設立的鑒定實驗室和國防部門的鑒定有限公司等。超級秘書網

在英國，鑒定從業(yè)人員分為鑒定科學家與一般鑒定人兩種。目前，英國有1萬人從事鑒定工作。自2000年開始，內政部通過成立鑒定人執(zhí)業(yè)登記委員會對司法鑒定人進行登記管理，使得對鑒定人的標準認證趨與統(tǒng)一。

十、民事執(zhí)行制度

英國的民事執(zhí)行程序一般都由法院法和法院規(guī)則專門給予規(guī)范。一般來說，最高法院法和最高法院規(guī)則規(guī)定高等法院的執(zhí)行程序，縣法院法和縣法院規(guī)則規(guī)定縣法院的訴訟程序。

英國的民事執(zhí)行機關分為發(fā)出執(zhí)行命令的機關和實施執(zhí)行命令的機關。根據作出裁判法院的不同，執(zhí)行高等法院的裁判，使用由高等法院簽發(fā)的執(zhí)行令狀即“菲發(fā)令狀”，執(zhí)行郡法院的裁判使用郡法院簽發(fā)的執(zhí)行令狀即執(zhí)行令。

執(zhí)行令狀主要包括扣押債務人財產令狀、占有令狀、交付令狀、暫時扣押令狀及任何為協(xié)助任何上述令狀的后續(xù)令狀。英國的民事執(zhí)行主要包括以下內容：支付款項的判決的強制執(zhí)行；占有土地的判決的強制執(zhí)行；交付貨物的判決的強制執(zhí)行；作出或不作出任何作為的判決的強制執(zhí)行。

“菲發(fā)令狀”和執(zhí)行令都由法院的辦公室簽發(fā)，而且除非裁判作出已經超過6年，或者一方當事人死亡，或者郡法院發(fā)出的扣押收入命令已經生效，或者是由于部分合伙人的債務而執(zhí)行合伙性公司的財產，簽發(fā)令狀不需經過法院許可：“菲法令狀”由債務人財產所在地的郡司法行政長官執(zhí)行，執(zhí)行令由債務人財產所在地的區(qū)鎮(zhèn)地方長官執(zhí)行。

十一、審判制度

英國的法院組織體系，從法院的組織的上下級關系來看，大致可以分為中央法院和地方法院兩級；若從審理案件的性質來看，則可分為民事和刑事兩大系統(tǒng)。

中央法院包括最高法院、樞密院司法委員會和上議院；地方法院則包括治安法院和郡法院等。最高法院包括包括高等法院、上訴法院和皇家刑事法院三個組成部分。樞密院司法委員會受理來自這些法院以及英格蘭、威爾士各個專門法院判決的上訴案，它是一個常設委員會。上議院是民刑事案件的最高上訴審級，是最高審判機關，行使國家的最高司法權，上議院的判決是終審判決。

英國的民事法院系統(tǒng)由郡法院、高等法院、民事上訴法院和上議院四個審級組成。英國的刑事法院系統(tǒng)由治安法院、皇家刑事法院、刑事上訴法院和上議院四級組成。治安法院是英國的刑事基層法院，是最低級的刑事審級?；始倚淌路ㄔ菏怯母呒壭淌路ㄔ?，是英國最高司法法院的一部分。上訴法院刑事庭不受理初審案件，只受理不服刑事法院判決的上訴案件。

除上述法院外，英國還有一些特別設立的專門法院，獨立于民事和刑事法院系統(tǒng)以外，主要有軍事法院、少年法院、勞資上訴法院、驗尸官法庭和行政裁判所等。

十二、檢察制度

在英國不存在與法院并行的檢察機關。作為刑事案件的機關，檢察機關獨立行使檢察職權。刑事案件只能由檢察部門向法院，檢察部門對案件是否或是否繼續(xù)訴訟有獨立的決定權。

篇8

盡管近幾年關于經濟法基礎理論的研究學派林立，成果迭出，但“與其他法律部門的研究尤其是與民法學等的研究繁榮程度相比尚稍遜色（注：蘭桂杰、張涵：《經濟法學述評》，《法學研究》1999年第1期。）”，面對來自行政法學的詰難和學者們對經濟法獨立地位的質疑，經濟法學者往往力不從心，不能結個“清楚的說法”。有關經濟法基礎理論的研究仍在艱難地跋涉，困難重重，難怪有學者發(fā)出“針對民法學的‘舊房裝修’，勞動法學的‘舊房改造’，經濟法學研究基本上是‘建造新房’”的感慨（注：王全興：《立足本土資源建造中國經濟法大廈》，《中外法學》1998年第3期。）。而對上述問題要透徹的闡述，都必須從揭示經濟法的本質入手。因為只有揭示了一事物區(qū)別于其他事物的本質特征，才能理直氣壯地說明其具有獨立的地位不依附于其他的部門法而自成一體?；诜刹块T理論與部門法本質之間內在的聯(lián)系，因而對經濟法本質的研究不能不涉及到法律部門劃分的問題。以往我們的研究思路都是采掘現(xiàn)有成果，讓經濟法研究對號入座，但往往陷入研究的僵局。要擺脫經濟法研究的困境，須打破傳統(tǒng)的思維模式。本文試從法律部門劃分入手來討論經濟法的本質。

一、對傳統(tǒng)劃分法律部門標準的質疑

“根據一定的標準和原則，按照法律調整社會關系的不同領域和不同方法等所劃分的同類法律規(guī)范的總和（注：張文顯：《法理學》，法律出版社1997年版，第100頁。）”，這是對法律部門的傳統(tǒng)定義，并從中引申出法律部門劃分的兩個標準：法律規(guī)范所調整的社會關系和法律規(guī)范的調整方法。其基礎理論源自于馬克思的經濟基礎決定上層建筑學說，即一國的法律體系和法律部門的劃分歸根到底是由該國社會關系的性質和內容決定的。這種觀點強調了法律部門劃分的客觀性，有其合理性。但筆者認為法律部門劃分理論中同樣也滲透著主觀性，傳統(tǒng)的法律部門劃分忽視的也正是這一點。筆者將從以下幾個方面對傳統(tǒng)的法律部門劃分理論加以檢討。

首先，法律部門劃分的邏輯起點應是價值目標而不是調整對象，傳統(tǒng)的思維方式不符合法律產生的邏輯規(guī)律。

從法律產生的過程看?！叭绻环N生產方式持續(xù)一段時期，那么它就作為習慣和傳統(tǒng)固定下來，最后被作為明文的法律加以神圣化”（注：馬克思：《資本論》第3卷，人民出版社1975年版，第894頁。），從有共識習慣和傳統(tǒng)到有拘束力的法律形式，導致這一變化的根源是什么？筆者認為在這一過程中存在著這樣一種邏輯：社會需要產生了法律規(guī)范，通過法律規(guī)范調整某類社會關系，實現(xiàn)了社會需要。針對某一部門法如民法而言，由于個體自由和主體利益等私法理念的需要，體現(xiàn)在法律上便是國家權力不能隨意進入市民社會的空間?？梢妰r值目標（社會需要的轉化形式）是部門法的邏輯起點。

從對法律的制定看?！胺梢幻媸墙洕漠a物，同時又須通過人類頭腦而為人類的產物”（注：張知本：《社會法律學》，上海法學編譯社1933年版，第43頁。），作為一種有目的性的追求社會規(guī)范和行為模式的法律并不是被動地、毫厘不差地反映著決定它的基礎，而是在社會的發(fā)展變動中能動地體現(xiàn)和追求著價值目標。對價值目標的追求貫穿于一部法律的始終，并一般在總則部分予以明文規(guī)定，同時，不應否認的是在體現(xiàn)價值目標創(chuàng)制法律的過程中也融入了立法者的主觀意志。在考慮法律部門劃分時這些因素都不應忽視。

其次，法律部門概念是法律文化的產物，對各異的規(guī)范性法律文件進行分門別類僅是學理上的思考結果，理論需要完善，法律部門劃分理論也不例外。

從規(guī)范性法律文件與法律部門產生的先后次序看。先有各規(guī)范性法律文件，后才提出了法律部門的劃分理論，這已是個不爭的事實，也就是說法律的創(chuàng)制并不是在法律部門劃分學說下進行的。當“網絡化”的社會關系需多種法律綜合運用而產生新法律時，對傳統(tǒng)的法律部門劃分理論進行完善也是合情合理的。固守于原有理論也就束縛法學思維。

從法律部門劃分的目的和意義看，任何法，包括法典化國家的法，若未經研究者按一定的理論、邏輯和方法分門別類，都是雜亂無章的（注：史際春：《經濟法若干理論問題探討》，《中外法學》1998年第3期。）。這在某種程度上類似于對時代、階段等的劃分，而法律史上的任何時代區(qū)分都是任意和主觀的東西（注：Hattenhauer,Die  geschic-htlichen  Grundlagen  des  deutschen  Rechts,1983  s1）。法學家之所以要對各種規(guī)范性法律文件進行分門別類，不僅是因為出于法學研究的便利，而且是因為它對于法律體系的建立以及法制實踐都非常重要的，并直接影響著立法、執(zhí)法、司法的實踐進程。但現(xiàn)在經濟法的出現(xiàn)打破了原有法律部門的格局時，我們所要做的不是在原有的格局下為經濟法尋找歸宿，而應乘機完善法律部門劃分標準，使法學研究、立法、執(zhí)法、司法呈現(xiàn)合理有序的狀態(tài)，以形成嚴密的體系。

二、對傳統(tǒng)法律部門劃分標準的完善

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[論文摘 要]中國當今的社會、文化深受西方現(xiàn)代化范式的影響，以西方的現(xiàn)代化為標準，中國的法律傳統(tǒng)就缺失合法性，而這樣一個綿延數千年，影響深遠的中華法系傳統(tǒng)它內在的精神意義和民族價值是毋庸置疑的，我們絕不能只站在西方現(xiàn)代性立場來衡量，而是要建立能表現(xiàn)、塑型本己的語言、文化系統(tǒng)來表達，告別現(xiàn)代化范式，尋求中國法律傳統(tǒng)的當代合法性。

一、中國法律傳統(tǒng)缺失現(xiàn)代合法性

（一）何為現(xiàn)代合法性

作為思想史和哲學范疇的“現(xiàn)代”概念與我們一般意義上的“現(xiàn)代”非常不同，后者通常是一個時間概念，而前者是指西方中世紀以后，從啟蒙運動開始的思想革命，這樣一場被稱為“現(xiàn)代化革命”的思潮，現(xiàn)代性的實質內涵寓于對現(xiàn)念的追求的多樣化歷史實踐而不是單一的理論約定。[10]“現(xiàn)代”不僅席卷了歐洲幾百年，而且在這期間，伴隨著殖民主義，這一股浪潮也非常徹底地動搖了包括中華文明在內的其他文明。

之所以有“現(xiàn)代合法性”之說，是因為西方的現(xiàn)代性學說就像一把衡量世界的尺子，無論是西方人，還是身處世界其他文明中的人們都用它來評價社會或傳統(tǒng)，與它相符合的才可以得到現(xiàn)代社會的通行證。在這一個標準下，歐洲的中世紀是黑暗的，傳統(tǒng)的中國是封建專制的，其他文明也是落后的。怎么尋求出路呢？那就現(xiàn)代化吧。這里所說的現(xiàn)代化并非局限于工業(yè)上，它要求深入到思想和傳統(tǒng)中去，這是一個從外到內的徹底的過程。當我們馳騁在這條道路上并愈來愈遠時，我們發(fā)覺，長此以往，除了西方的現(xiàn)代文明，其他那些非常典型、非常燦爛的文明都會逐漸死去，一個很典型的例子就是，位列世界幾大法系之一的中華法系在源遠流長幾千年后，只經過最近的一百多年時間，就已經被不折不扣地宣布為死法系?，F(xiàn)代化就像一種繁殖能力極強的植物，瘋狂生長的同時搶占其他文明的生存空間，破壞文化多樣性。

（二）中國法律傳統(tǒng)為何缺乏現(xiàn)代合法性

1.中國的法律傳統(tǒng)

中國古代法律的主要特征表現(xiàn)在家族主義和階級概念上，二者是儒家意識形態(tài)的核心，

和中國社會的基礎，也是中國法律所著重維護的制度和社會秩序。在其制度結構背后的意識形態(tài)和思想淵源，法家而外，從中國法律形成和發(fā)展的歷史來看，儒家的影響最深。[1]儒家思想以倫常為中心，注重貴賤、尊卑、長幼、親疏有別，《四庫全書提要》謂唐律“一準乎禮”，為法律儒家化以后最扼要的結語。[2]張載四句教“為天地立心，為生民立命，為往圣繼絕學，為萬世開太平”，鮮明體現(xiàn)出儒家自立于天地之間的責任感、憂患意識、擔待精神和使命感。儒學既是政治學說又是人生修養(yǎng)論，既是道德教化又是信仰寄托，既富于人文精神又含有審美態(tài)度，是一個縱橫撐開、立體結構的文化復合生命體。這個生命體與民族生命水融、血脈相通，綿永而有力地支撐著民族的長育和充養(yǎng)，這種互為滋養(yǎng)的內在關系，在近代以來被撕裂之后仍潛存于民族生命大流的底層。

2.中國法律傳統(tǒng)與現(xiàn)代性的沖突

這樣一個影響深遠的法系怎么只經過一百多年就“死”了呢？每一個中國法學研究者都應當對此產生警惕。用現(xiàn)代的標準衡量，中國法律傳統(tǒng)是封建的、專制的；中國的法律體系是諸法合體，甚至就是一個諸法都刑法化的不健全的法律體系；禮法不分，混淆了道德和法。除了法律史家還對某些個案進行考據，如數家珍外，其他法學研究者都比較傾向西化，而且就連中國法律史的權威觀點也是對我們的法律傳統(tǒng)整體上持批判和否定態(tài)度的。

其實，這種以西釋中，以西方標準選取中國材料復就范于西方框架，已經割裂了我們文明的內在整體性，喪失了民族精神的內在融通。以西方精神衡量中國制度，而不將二者在同一層面上進行比較，從西方借用來的詮釋框架和原則，跟傳統(tǒng)經典文獻和史事是相互外在的關系，詮釋者、詮釋對象和詮釋框架成為相互分離的三個方面。在文明相互碰撞的時候，我們并未將異體成功消化，轉化為滋補自身的養(yǎng)分，積淀為民族文化—心理中的有機因素，而是被它置換了。

（三）“當代”與“現(xiàn)代”的區(qū)別

當代在此處也不能理解為一個時間概念，而是指人類在思想領域里打破現(xiàn)念，對“現(xiàn)代”進行解構、追溯傳統(tǒng)的思潮，其中以后現(xiàn)代為代表，但是因為后現(xiàn)代主要以懷疑主義、相對主義為主，著重對現(xiàn)論的解構，而在解構之后并未建構起一個可以與現(xiàn)論并駕齊驅的理論結構，更何況后現(xiàn)代的概念還很模糊，內容也非常龐雜，因此在動搖了現(xiàn)代的根基之后，我們只有在傳統(tǒng)中尋求我們所需要的精神內核，這就構成了“當代”的兩大主題，即解構與追溯。這必然帶有非西方中心主義的內涵，[3]不經也為我們重新評價和回歸歷史提供了機遇。

因此對于中國法律傳統(tǒng)的合法性只能在“當代”的范疇中來追尋。深切的歷史責任感和對民族傳統(tǒng)的認同，促使中國的法學理論界開始了對自我的重新審視，朱蘇力強調中國自己的“本土資源”，以及中國傳統(tǒng)的所謂“習慣法”；梁治平提出了對不同文化類型“同情的理解”；鄧正來在問中國法學何處去，并提出改革中國法律圖景西方化的現(xiàn)狀，建議構筑中國自己的“法律理想圖景”；蔣慶更是直接地提出，將儒家的經典思想注入中國的法治建設之中，并以其為主導……。

二、作為方法論的“法律的文化解釋”

在此提出“法律的文化解釋”是想對以上我提出的問題，做出轉換研究方法的嘗試，當然解決問題的方法有多種維度，這也是其中有代表性的一種。

(一)何為“法律的文化解釋”

“法律的文化解釋”是由梁治平在上世紀九十年代初提出來的。他采用了馬克斯·韋伯的類型分析，將世界上的文明分成不同的類型，這些不同類型的文明之間可以比較，但是沒有優(yōu)劣之分。在其著作《法律的文化解釋》中，他引用美國安守廉教授的話，說：“一味在其他社會、文化中查證自己社會、文化的有無，只能產生誤導，而無益于理解。理解應當從研究對象所產生的‘文化語境’入手。”梁治平認為不同的文化模式是路向態(tài)度，而不簡單是社會發(fā)展的不同階段。[4]

作為文化的一部分，法律不僅具有解決問題的功能，而且秉有傳達意義的性質。當然，法律是被創(chuàng)造出來的，且它是在不同的時間、地點、場合，由不同的人群根據不同的想法創(chuàng)造出來的。人們創(chuàng)造他自己的法律的時候，命定地在其中灌注了他的想像、信仰、情感、好惡、偏見。這樣創(chuàng)造出來的法律固然是某種社會需要的產物，但是他們本身卻也是創(chuàng)造性的。著眼于前一方面，不同社會中的不同法律也許履行著相同的功能，甚至分享某些共同原則；而由后一方面，發(fā)自人心的法律同時表達了特定的文化選擇和意向，它從整體上限制著法律的成長，規(guī)定著法律發(fā)展的方向。[5]

(二)如何“以中國解釋中國”

J. R. Levension斷言，“傳統(tǒng)中國社會的崩潰乃是西方力量沖擊的結果，而西方的這種侵略，干擾并毀滅了中國人對中國思想自足性的信心”。[6]我們的思路是，超越這一切，超越“平等”訴求，超越民族本位和西方中心這種非此即彼的對峙，打破中西比較的思維定勢。因此，蔣慶出于以中解中的不妥協(xié)立場，要求中國法哲學、思想的創(chuàng)造和研究，必須擺脫對西方知識話語、解釋結構的深重依賴，以中國思想本己的話語來解說自身，落實為政治制度的返本開新，從而維護中國思想的自主性和一貫性，同時避免以西解中過程中必然造成的真實主題和內在意蘊的丟失。所以應該整體地、經驗地把握法律傳統(tǒng)。

三、中國法律傳統(tǒng)當代合法性的確立

（一）確立的目的

失掉了自家靈魂的民族，在依循西方框架、標準、范疇而對本民族思想文本的材料進行有條理的、純概念的客觀切割/析解/組裝時，很難緊貼著民族歷史的本來面目、社會制度的演進、物質生活的發(fā)展以及人的真實情感、心態(tài)體驗和社會的精神氣質、情境氛圍等諸方面內容，也很難緊扣中國人思想、觀念、意識流變發(fā)展的真實主題和內在規(guī)律，去發(fā)掘中國思想文化的基本特色。當然，吸納西學自有其合法性和巨大作用，先賢時彥援西釋中的全部努力也不容否認，但更為重要的，畢竟是民族生命/文化的自我認同和當代創(chuàng)造。[7]

（二）我們應該確立中國法律傳統(tǒng)怎樣的合法性

何謂合法性？合法性就是合乎民族意志、需要，使之因時、因地在時代條件下得到最大彰顯和實現(xiàn)。一代有一代之法，重要的是適時之法的創(chuàng)造——創(chuàng)造精神和創(chuàng)造能力。經典的意義盡在于斯，而絕非陳言與舊跡。中國法律傳統(tǒng)當代的合法性問題，旨在追問中國法律傳統(tǒng)如何切入當下社會，它最終關涉到中國文明的自我理解和前途命運問題，但是一廂情愿地美化傳統(tǒng)的所有方面也是一種不負責任。

我們所追尋的中國法律傳統(tǒng)的合法性，是一種中國法學理論的自我表達，但是在我們所處的當代，當意識到我們本己的語言、文化體系遭到破壞和置換后，這些被破壞的還沒有重新建構起來，而已經補充進來的也在一定意義上缺乏民族文化的整體性。

（三）確立途徑之初探

這里必然存在一個不可回避的問題，那就是，自從清末開始，中國人在虔誠地學習西方現(xiàn)代真理的同時，對自己的文化已逐漸舍棄，現(xiàn)在我們已經是生活在由西方話語所構筑的社會框架中，無論是話語還是邏輯都受到西方的深重影響，要回到過去，體味傳統(tǒng)談何容易。

因此，在進行“法律的文化解釋”時，要做的一個基礎性且非常重要的工作就是建立起能表現(xiàn)、塑型本己的語言、文化系統(tǒng)，從而不至于仍然是用現(xiàn)代西方的概念和價值標準來再一次為自己的好惡和偏見肢解中國法律傳統(tǒng)。[8]

四、總結：中國法律傳統(tǒng)之當代使命

歷史發(fā)展有如接力賽，一棒一棒代代相傳。作為民族生命/意志的跡化，先民的具體創(chuàng)造在歷史中已完成其責任，跑完了屬于他們的一棒。形制已往，而精神永在；屬于第二義的創(chuàng)造物成了陳跡，而創(chuàng)造精神和創(chuàng)造能力卻直通當下、伸向未來，開創(chuàng)出無限的豐富性。今天的我們，在新的形勢、情境中，應該揚棄不能適時、順化的陳跡，直承先民在數千年歷史長河中因勢利導、因地制宜、因時致用、隨機應變的創(chuàng)造精神，跑好屬于我們自己的這一棒。此非法古人之陳法，而是“法古人之所以為法”。

[參 考 文 獻]

(1)(2)瞿同祖.中國法律與中國社會(M).北京：中華書局，2005：302，355.

(3)(7)陳明，等.范式轉換：超越中西比較：中國哲學合法性危機的儒者之思(EB/OL).正來學堂網站.

篇10

一、初步認識

自學、質疑、討論、點撥教學法的實施，真正體現(xiàn)了教師為主導，學生為主體的原則。該法以指導自學、倡導討論為主，教師講授為輔。但自學討論題是教師設計的，重難點是教師提示的，自學討論中教師始終進行自學指導，最后由教師檢測達標效果和點撥評價，可見教師在整個教學過程中是占主導地位的；學生帶著問題自學、討論，相對獨立地獲取知識，并回答教師的設疑。學生有了表現(xiàn)自己的機會，競爭意識增強，思維活躍，對知識當堂接受興趣濃厚，積極性高，充分發(fā)揮了他們的主體作用。

自學、討論、質疑、點撥教學法，正確處理了學練之間的關系。學生在討論的基礎上基本完成自學討論題答案，這既訓練了學生的思維，提高了課堂時間的利用率，又切實減輕了學生的學業(yè)負擔。

自學、質疑、討論、點撥教學法，培養(yǎng)了學生的自學能力。由于該教法擬定的自學思考題具有較強的啟發(fā)性、復雜性和實用性，學生在自學討論過程中必定要進行自覺的復雜的思維活動，這樣有利于培養(yǎng)學生分析問題、解決問題的能力。

二、可行性依據

筆者在進行實踐中應用此法極大地調動了學生學習的積極性，智力因素和非智力因素都得到了較為充分的發(fā)揮。學生對語文等學科普遍地表現(xiàn)出濃厚的學習興趣，學習成績也獲得了大面積的豐收。筆者選用這種方法參加各級優(yōu)質課競賽，指導學生參加國家級作文競賽曾多次獲獎。

三、基本方法和步驟

提示教學目標，出示自學思考題―指導自學―鼓勵質疑―啟發(fā)討論―相機點撥。

自學討論題設計得怎樣，是自學、質疑、討論、點撥教學法能否取得成功的前提和基礎，教師必須在深諳教材的基礎上，結合學生的實際情況精心設計緊扣學習目標、符合教材順序、富有啟發(fā)性、突出教材重難點的自學討論題。從自學討論題的類型看，既有容易性的更有綜合性的。容易的就是能從教材上找到現(xiàn)成答案的，綜合性的就是經過比較、分析、抽象、推理、概括后才能答出來的。指導自學和啟發(fā)討論是誘導學生理解教材，掌握、運用知識的兩個重要步驟。指導自學是該法的核心所在，啟發(fā)討論是釋疑解難的最佳方法。因此，教師要督促和指導學生按照要求認真自學，并隨時了解自學中出現(xiàn)的問題，給予誘導或點撥。自學結束時，老師要及時組織學生進行討論。討論時引導學生緊扣重點、難點，并鼓勵學生踴躍發(fā)言，各抒己見。對討論中出現(xiàn)的問題，也要給予誘導或點撥，使學生在討論的基礎上釋疑、解難。

鼓勵質疑是引導學生主動求解的思維階梯，更是學生融化教材、掌握知識、運用知識的一個重要步驟。因此質疑時，既要注意質疑的面，又要倡導學生大膽質疑。質疑時，要注意兩個方面：學生方面，不僅要向優(yōu)等生、中等生質疑，也要向后進生質疑；問題方面，不僅要對簡單性的問題質疑，更重要的是對較復雜性問題質疑，尤其要注意誘導學生理論聯(lián)系實際的問題。教學過程中提出這樣那樣的問題，讓學生討論，這是誘導學生從無疑到有疑。但老師提出的問題，并非真正的疑，這些疑大多是假設性的。只有學生發(fā)現(xiàn)的疑，才是真正的疑。因此，教師要啟發(fā)學生大膽質疑，不要迷信書本、崇拜名家，不要人云亦云，不要盲從，應有自己的想法。在教學過程中鼓勵學生向名家、向書本、向參考資料質疑問難。文中、工具書中不準的字、不恰當的觀點，可一一指出，組織學生討論，分析其謬誤，使學生拓寬知識的視野。倡導學生養(yǎng)成主動質疑的習慣，使學生在質疑中增長見識。但不是所有的問題都能通過自學、討論、質疑解決。質疑固然能獲取知識，但點撥更重要。

點撥是啟迪思維，達成目標的關鍵。在語文教學中高明的老師往往擅長相機點撥。在學生失誤時“點”，促其準確及時領悟。有時學生對課文詞語的理解會產生失誤，教師如果將問題的結論直接告訴學生，學生則會不加思考，就不能形成深刻的印象。因此，教師應相機點撥，在學生思慮阻塞，或者困惑時“點”，誘導體會語境；在課文關鍵處“點”，讓學生受到啟發(fā)。教學時，應循循善誘，引導學生積極思考，在關鍵處相機點撥，會使學生茅塞頓開，豁然開朗；在看似淺處“點”，逐層深化認識。語文教學中，必須深文淺解，淺文深教，越是好像淺顯其實豐富的地方，越要多“點”，使學生由淺入深，領會真諦。