導(dǎo)語：如何才能寫好一篇行政處罰的本質(zhì)，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

一、行政權(quán)和公民權(quán)的作用

以現(xiàn)代國家和個人及其所組成的社會的關(guān)系為大背景，行政機關(guān)與相對一方的地位和作用可謂基本了然。現(xiàn)代行政權(quán)是國家得以直接、能動地影響個人權(quán)利和義務(wù)、利益和負(fù)擔(dān)的最有效的一支公共力量，社會需要行政權(quán)主動地發(fā)揮其維持秩序、保護(hù)相對一方權(quán)利、增進(jìn)公共利益和福利的積極作用。順應(yīng)社會的需要，國家必須通過法律規(guī)范的制定授予行政機關(guān)各種管理權(quán)能及相應(yīng)的輔手段，從而保證行政機關(guān)及時、有效地處理形形關(guān)涉公共利益的問題。秩序行政到服務(wù)行政、給會行政的演進(jìn)是對行政權(quán)積極作用的有力肯定，亦是行政法在法律上確認(rèn)這種肯定的很好例證。當(dāng)前，法律主要規(guī)定了行政機關(guān)兩大類行為范式：一是具有直接對相對一方權(quán)利義務(wù)的配置和實現(xiàn)產(chǎn)生影響的法律效力的行為，包括賦予相對一方權(quán)利或解除相對一方義務(wù)與剝奪相對一方權(quán)利或課加相對一方義務(wù)的行為，其集中體現(xiàn)了行政權(quán)的強制力、支配力的特性；二是對相對一方權(quán)利的行使和義務(wù)的承擔(dān)施予指示性的、不產(chǎn)生法律效力的影響的行為，如行政機關(guān)就國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會進(jìn)步以及提供社會服務(wù)等作出的行政規(guī)劃、行政指導(dǎo)、行政決策、宏觀調(diào)控等行為，其特點是缺乏法律強制力，自由裁量性和政治性強，在當(dāng)今政府施政中占較大比重。對上述行為范式的規(guī)定確立了行政權(quán)在現(xiàn)代行政管理過程中主導(dǎo)性的法律地位。然而，行政權(quán)的操作者畢竟是同具人類弱點的普通平凡的人而非天使。使普遍抽象的法律規(guī)定有機地與具體個案情形結(jié)合起來的過程實際上是人的認(rèn)識過程，行政公務(wù)人員既需準(zhǔn)確地把握法律規(guī)范之意義及規(guī)范背后社會政治、經(jīng)濟(jì)、文化之內(nèi)蘊，亦需通過各方面的信息對具體事件的全部情形有清醒、理智的了解。這其中，或者由于客觀復(fù)雜因素的影響，或者由于公務(wù)人員才智和認(rèn)識能力的局限，或者更嚴(yán)重地，由于公務(wù)人員職業(yè)德行和品性上的缺陷，行政權(quán)行使的失誤或權(quán)力的故意濫用都在所難免。這些與人們對行政權(quán)積極作用的合理期望相悖的情形是行政權(quán)的消極一面。行政法與身俱來的控權(quán)、制權(quán)理念就是對行政權(quán)潛在的負(fù)值效應(yīng)的反證。當(dāng)然，鑒于上述兩類行政行為的目的和作用的不同，行政權(quán)受到法律制約、控制的程度和受監(jiān)督的形式也就不同。由于前一類行為一旦違法，就會直接損害公民、法人或其他組織的合法權(quán)益，損害公共利益，故其主體資格、權(quán)限、法律法規(guī)依據(jù)、程序等受到法律嚴(yán)格限定，其特點是權(quán)力受法律規(guī)定細(xì)密、自由裁量有限、受監(jiān)督的形式具體。一般稱之為“消極行政”，其行為準(zhǔn)則是不得為法律沒有規(guī)定的行為，即“沒有法律規(guī)范就沒有行政”。它不僅要受到行政系統(tǒng)自身的監(jiān)督和權(quán)力機關(guān)的監(jiān)督，在一定范圍內(nèi)，還要接受司法審查。行政機關(guān)對這類行為的違法要承擔(dān)行政法律責(zé)任。而法律對后一類行為往往只規(guī)定行為模式和實現(xiàn)行政的目的，不設(shè)定法律效果，希望通過利益機制和激勵機制來調(diào)動相對方的積極性，靠政府的威信和政府內(nèi)部的行政紀(jì)律來實現(xiàn)行政目的。行政機關(guān)只要在其權(quán)限范圍內(nèi)，又不同憲法、法律相抵觸，盡可以充分發(fā)揮其能動的積極作用，通常稱之為“積極行政”。只是這類行政行為一旦失誤，給社會帶來的破壞會十分巨大，因而，其仍須受到行政系統(tǒng)自身的監(jiān)督和權(quán)力機關(guān)的監(jiān)督，行政機關(guān)要為行為后果承擔(dān)行政法律責(zé)任和政治責(zé)任。

作為行政權(quán)的相對一方-個人和組織的權(quán)利與自由（以下概稱公民權(quán)）的行使亦因主觀、客觀的原因而具積極和消極的作用。確認(rèn)公民權(quán)利、充分保障公民權(quán)利的行使是社會文明與進(jìn)步的表現(xiàn)，而社會文明和進(jìn)步又是在公民權(quán)不斷得到確認(rèn)和保障、人閃認(rèn)識社會和改造社會的能力得以盡可能施展的基礎(chǔ)上逐步完成的。公民在經(jīng)濟(jì)、政治及其他領(lǐng)域內(nèi)的基本權(quán)利和自由是公民個人追求自己在社會中諸般正當(dāng)需要的滿足的行動基礎(chǔ)和保證，個人和組織根據(jù)良心和理智自由地行使這些權(quán)利，可以不受阻礙地參與社會生產(chǎn)和交往，建立良善健康的社會關(guān)系并在其中獲得自身利益的實現(xiàn)，而社會共同體亦在整體上邁向更高的文明境界。本世紀(jì)以來，特別是第二次世界大戰(zhàn)以來，由于人民的斗爭和經(jīng)濟(jì)、社會的發(fā)展，許多國家的公民權(quán)范圍日益擴(kuò)大，法律對權(quán)利的規(guī)定越愈細(xì)密，形成有機的權(quán)利體系。與此同時，世界經(jīng)濟(jì)、政治、文化等各個方面獲得了前所未有的加速發(fā)展。我國，尤其是在近十幾年來，在確認(rèn)和保障公民權(quán)利方面取得了巨大的進(jìn)步，人們的創(chuàng)造性、積極性得到空前的發(fā)揮，經(jīng)濟(jì)成就已是世人公認(rèn)的事實。公民權(quán)的積極作用可見一斑。然而，公民權(quán)利和自由的行使，不是無條件的、絕對的，它要受到法律的制約。法律對公民權(quán)限制的一個基本原則是：公民權(quán)的行使不得損害公共利益和其他公民的合法權(quán)利和自由。這恰恰是基于對公民個人行使權(quán)利和自由可能帶來的消極作用的考慮而作出的限制。每個公民都是社會中的人，他在進(jìn)行社會交往中必然與其他公民或組織形成一定的社會關(guān)系，法律確認(rèn)和保障其權(quán)利和自由旨在幫助其相對自由地實現(xiàn)自己的意志而不為社會關(guān)系中的其他人所阻礙。但是，由于各種因素的影響，公民個人超越法律規(guī)定的權(quán)利范圍或濫用其權(quán)利的情形在所難免，這又往往要導(dǎo)致法律欲意保護(hù)的公共利益和其他公民的權(quán)益受到損害。尤其是我國在改革開放、計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌、法律調(diào)整尚未完善的條例下，由于各種思潮的沖擊，利益格局的變化、拜金主義的影響、自律機制的削弱等原因，不可避免地出現(xiàn)了一些人違法行為或濫用權(quán)利，嚴(yán)重?fù)p害了公共利益和他人利益。因此，法律要求公共權(quán)力（包括行政權(quán)力）對公民權(quán)可能或已經(jīng)違法行使或濫用的情形予以預(yù)防、控制和懲戒。另外，由于法律規(guī)定的錯綜復(fù)雜性，即使公民個人或組織有合法理由地行使各自的權(quán)利和自由，有些情形下，也會造成矛盾和沖突，這種對抗的結(jié)果同樣是社會無法容忍的社會關(guān)系一定程度的無序，同樣需要公共權(quán)力進(jìn)行調(diào)節(jié)。

綜上所述，行政權(quán)和公民權(quán)的行使都具有兩面的可能作用，行政法努力的方向應(yīng)該是調(diào)動兩者的積極因素，最大可能地抑制其各自的消極因素。

二、行政法關(guān)系的展開

法律的使命是面向未來的，既然行政權(quán)和公民權(quán)的行使可能導(dǎo)致的積極效應(yīng)或消極效應(yīng)不可預(yù)測，法律就不能完全放任任何一方自主地、無節(jié)制地行使權(quán)力或權(quán)利。這似乎同民商和法既規(guī)定民事權(quán)利又設(shè)制民事義務(wù)的原則并無二致。但是，行政法規(guī)范和調(diào)整的法律關(guān)系畢竟與平等主體之間的民事法律關(guān)系有性質(zhì)上的巨大差異，行政權(quán)和公民權(quán)潛在的雙重效應(yīng)促使行政機關(guān)與相對一方的法律關(guān)系更具復(fù)雜性。行政法規(guī)范和調(diào)整的社會關(guān)系有：（1）行政管理關(guān)系， 即行政機關(guān)在行政管理過程中行使職權(quán)而與相對一方發(fā)生的關(guān)系。它又包括行政實體關(guān)系和行政程序關(guān)系；（2）監(jiān)督行政關(guān)系， 即有權(quán)對行政行為進(jìn)行監(jiān)督的國家機關(guān)、團(tuán)體和個人在監(jiān)督行政過程中發(fā)生的關(guān)系。由于團(tuán)體、個人的監(jiān)督權(quán)利必須通過國家權(quán)威真正得以實現(xiàn)，監(jiān)督行政關(guān)系可主要指立法機關(guān)和司法機關(guān)對行政的監(jiān)督，尤其是后者更為行政法所重視。那么，行政法是如何針對行政權(quán)和公民權(quán)作用的復(fù)雜性具體安排行政機關(guān)與相對一方在上述關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)的呢？

首先，在行政實體法律關(guān)系中，法律期待的是行政權(quán)積極作用的發(fā)揮，以抑制公民權(quán)的消極作用。因為，在這里，社會首要關(guān)心的問題在于如何設(shè)置或啟動行政權(quán)以處理下列幾種情形：（1 ）社會中權(quán)利義務(wù)的合理分配由于某些事物的出現(xiàn)而遭到破壞（比如經(jīng)濟(jì)壟斷、股票黑市），國家立法者因種種緣由無法及時出臺法律，需要行政機關(guān)制定法規(guī)或規(guī)章進(jìn)行普遍的調(diào)整；（2 ）具體個人和組織行使公民權(quán)時超越法律限制的可能性要求行政機關(guān)經(jīng)常地對他們予以監(jiān)督和檢查；（3 ）具體個人和組織已違法行使公民權(quán)而給他人權(quán)益或公共利益帶來損害，社會要求行政機關(guān)及時予以控制和懲戒；（4 ）社會中某些資源或機會的利用雖然可促進(jìn)社會福利，但或者由于資源或機會本身極其有限，或者由于資源或機會的給予必須依公共利益受限制，只有符合特定條件的個人和組織才能獲得，社會要求行政機關(guān)審核申請的個人和組織的條件并負(fù)責(zé)授益于合格者；（5 ）大部分具體個人和組織在行使公民權(quán)時普遍持有趨利避害的心態(tài)，對其他人的福利或需要高昂代價予以運營的公益事業(yè)較少關(guān)心，社會要求行政機關(guān)能在這些方面有所作為。對于這些社會自治機制無能妥善處理的情形，個人、組織有一種依賴和信任公共力量的自然傾向，而依賴和信任的基礎(chǔ)是公共力量擁有他們自身不具備的社會控制力和強制力。無論是秩序行政，還是服務(wù)行政、給付行政，行政行為一旦作出，在有關(guān)機構(gòu)判定其無效并予以撤銷之前，不僅相對一方，而且國家機關(guān)、一般第三者都必須承認(rèn)其為有效，并服從之。如果行政行為沒有這種被稱為公定力（推定有效）的效力，與私人行為無異，個人和組織又怎么會為把自己面臨的困難委托與自身類似的軟弱的行政機關(guān)去解決呢？1 即使個人、 組織因行政權(quán)潛在的消極后果而對行政機關(guān)是否有能力公正處置公共利益問題表示懷疑，他們亦必須等待行政權(quán)啟動并最后作出行政行為之后通過其他公共權(quán)威進(jìn)行評判，否則，行政權(quán)積極作用會被扼殺。因而，在行政實體法律關(guān)系中，行政法在設(shè)定行政機關(guān)管理權(quán)能的同時往往賦予其效力優(yōu)先性，相對一方于此只能履行服從的義務(wù)。行政機關(guān)的主導(dǎo)性地位和相對一方的服從地位是這里的主要特征。

然而，如果等待行政機關(guān)憑借公務(wù)人員的獨立判斷作出與公共利益相悖的行政行為之后再考慮其合法性、合理性問題，由于行政行為的公定力和執(zhí)行力，它的破壞性后果已經(jīng)造成，而這種后果在很多情形下是難以通過事后救濟(jì)制度進(jìn)行充分補救的。于是，在行政程序法律關(guān)系中，法律對行政權(quán)懷有既信任又警惕的兩難情結(jié)，既期望通過公民權(quán)利的適當(dāng)使用來最大限度地遏止行政機關(guān)可能作出的“離經(jīng)叛道”行為，又謹(jǐn)防繁瑣、拖拉的程序阻礙行政積極效應(yīng)的實現(xiàn)。有關(guān)國家在制定行政程序法時考慮最多的就是如何保持公平和效率之間的平衡，2 即應(yīng)給予相對一方多大的參與行政決定過程的權(quán)利。無論權(quán)利范圍如何，不可否認(rèn)，保證個人、組織參與行政過程是行政程序法的初衷和核心內(nèi)容，亦是現(xiàn)代民主精神的制度化。3 因此， 程序性的法律規(guī)定傾向于賦予公民權(quán)利，相對行政機關(guān)而言，就是其在行使實體權(quán)力時必須擔(dān)負(fù)相當(dāng)?shù)某绦蛐粤x務(wù)。

問題是：如果行政機關(guān)完全履行程序性義務(wù)，其作出的行政決定就具有實質(zhì)的合法性了嗎？美國現(xiàn)代新公法理論就此批判了流行于四、五十年代的法律程序理論，指出“政府的合法性主要取決于其代表的價值，而不取決于其程序體系”；作為新公法理論來源之一的批判法學(xué)流派亦攻擊法律程序理論只會導(dǎo)致虛幻的而非現(xiàn)實的社會正義。4 人類社會有許多經(jīng)驗是共通的。雖然有不少國家在程序立法上費盡心機，但大家都把監(jiān)督行政的機構(gòu)尤其是普通法院或行政法院作為抵制行政權(quán)消極作用的最后的亦是最堅固的一道防線，其中，既有實質(zhì)問題的審查，也有程序問題的審查。這是因為，盡管行政程序法律傾向于規(guī)定公民權(quán)利，但行政程序性質(zhì)上畢竟是行政權(quán)運作的形式，法律既不允許個人和組織取代行政機關(guān)直接作出決定，亦不容許其在此違背公定力要求而反抗行政機關(guān)違反實體和程序要求的行為。那么，在監(jiān)督行政法律關(guān)系中，法律關(guān)注的又是什么呢？行政機關(guān)和相對一方的權(quán)利義務(wù)又是一個什么結(jié)構(gòu)？以我國的《行政訴訟法》為分析對象，我們認(rèn)為，在監(jiān)督行政法律關(guān)系中，法律使相對一方相較行政機關(guān)處于權(quán)利優(yōu)勢地位。相對一方享有起訴權(quán)而行政機關(guān)無反訴權(quán)、法院判決只針對行政機關(guān)而不針對相對一方都可以恰當(dāng)?shù)乇砻鞣稍谶@里的焦點。而且，不妨假定，法律關(guān)于行政機關(guān)負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任的規(guī)定有如下隱喻：在行政訴訟中，法院未作出最終有效判決之前，行政行為推定可撤銷。如果行政機關(guān)不舉證或舉證不充分，這種推定就告成立，無需相對一方費力說服法院否定該行政行為的有效性。這與行政實體法律關(guān)系中行政行為推定有效恰成相反。

概而言之，在與行政管理有關(guān)的任何一種具體法律關(guān)系的權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)都具有某種不對等性。但是，這些不對等性并非指向同一方向，而是錯綜復(fù)雜，彼此相抵。其中，除了行政實體法律關(guān)系和行政程序法律關(guān)系的不對等性是同時存在、密不可分的以外，其他法律關(guān)系中的不對等性是在不同時間、不同場合中發(fā)生存在的，它們在既密切聯(lián)系又相對獨立的條件下形成彼此抗衡。而且，雖然行政實體法律關(guān)系和行政程序法律關(guān)系的不對等結(jié)構(gòu)同時并存、后者又從屬于前者，然而，不可否認(rèn)，兩種不對等結(jié)構(gòu)發(fā)揮著不同的、相反的功能。也正是由于行政法在調(diào)整與行政權(quán)有關(guān)的具體社會關(guān)系時的關(guān)注點始終存在傾斜，致使行政機關(guān)與相對一方權(quán)利義務(wù)關(guān)系在具體條件下總體現(xiàn)出不平衡的動向，為了保證絕對的不平衡狀態(tài)不至于因內(nèi)在力量的變化而過于失衡，行政法應(yīng)設(shè)置總體權(quán)利義務(wù)的平衡結(jié)構(gòu)以發(fā)揮其約束這種失衡可能性的功能。就此意義而言，平衡不僅意味著行政法及由其調(diào)整形成的行政法關(guān)系在總體結(jié)構(gòu)上的平衡以及由此結(jié)構(gòu)必然體現(xiàn)出的平衡功能，而且隱喻著與行政管理有關(guān)的具體法律關(guān)系中的不對等和不平衡的絕對存在。這同馬克思在談及建立資本主義不同生產(chǎn)領(lǐng)域之間必要的平衡和相互聯(lián)系時所述的原理是一致的，“平衡總是以有什么東西要平衡為前提，就是說，協(xié)調(diào)始終只是消除現(xiàn)存不協(xié)調(diào)的那個運動的結(jié)果”。5 當(dāng)然， 從行政法的發(fā)展史來看，雖然有不斷趨近這種總體結(jié)構(gòu)和功能的平衡的去勢，但這種平衡也是相對的，它總是為總體結(jié)構(gòu)和功能上的不平衡所打破，繼而再走向平衡。總體結(jié)構(gòu)和功能的平衡與不平衡在運動之中互相交織在一起。

三、行政法律制度的構(gòu)筑

行政管理關(guān)系和監(jiān)督行政關(guān)系經(jīng)過細(xì)密、成熟、相對完善的行政法律原則和規(guī)則調(diào)整以后，各個關(guān)系主體，包括行政機關(guān)、立法機關(guān)、法院、行政相對一方，就生活在一個依據(jù)這些原則和規(guī)則而自我運行的、內(nèi)部有某種邏輯安排的有機體中，這個有機體我們稱之為“行政法律制度”。行政法律制度又是由一個個次層級的法律制度組成的，如行政立法制度、行政執(zhí)法制度、行政程序制度、行政賠償制度等（以下稱“亞行政法律制度”）。建立在不同的理論基礎(chǔ)之上的行政法律制度具有不同的構(gòu)筑和運行邏輯。我們在下文將闡述以“平衡論”為指導(dǎo)的行政法律制度的邏輯安排，其中蘊涵現(xiàn)代各國行政法律制度的構(gòu)建對我們的啟示。

法治原則以及依法行政原則是行政法律制度構(gòu)建的首要、普遍的原則。“法治”的確切含義至今尚未定論，但有一點基本要求即“法律面前人人平等”則是公認(rèn)的。所謂“法律面前人人平等”，就是在保證法律具有實質(zhì)正義（良法）的前提下：（1）任何人（國家機關(guān)、 社會組織和個人）都必須遵守法律，依法辦事。對于國家機關(guān)而言，除了法律允許的以外，無權(quán)進(jìn)行任何活動；對于社會組織和個人而言，除了法律禁止的以外，可以從事任何事業(yè)和活動；（2 ）任何人違反法律規(guī)定都必須受到懲罰，承擔(dān)一定的法律責(zé)任，不容許有超越法律之外的特權(quán)。國家機關(guān)違法，由其他國家機關(guān)依法追究其責(zé)任；社會組織和個人違法，由行政機關(guān)和司法機關(guān)依法予以懲戒?？梢姡m然“法治”是相對于“人治”而提出的，有限制權(quán)力的重要意義，但是，法治原則的內(nèi)在要求是對任何人的任何行為給予不偏不倚的保護(hù)或制裁。法治原則貫徹到行政法領(lǐng)域，即意味著行政機關(guān)與相對一方在法律面前是平等的，法律既同等地保護(hù)行政機關(guān)和相對一方的合法行為，又同等地追究行政機關(guān)和相對一方的違法行為。無論是行政機關(guān)，還是相對一方，只要違法，就必須承擔(dān)一定的行政法律責(zé)任。在我國，大部分行政法律、法規(guī)、規(guī)章在“法律責(zé)任”這一章下既規(guī)定了行政機關(guān)違法所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任形式，又規(guī)定了相對一方違法所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任形式。6 依法行政原則是法治原則對行政機關(guān)的要求，其基本涵義歷時變遷。現(xiàn)代意義的依法行政原則也是圍繞既保障行政權(quán)、公民權(quán)的積極作用又抑制行政權(quán)、公民權(quán)的消極作用這一內(nèi)在邏輯確立的。自由資本主義時期，行政法發(fā)韌之初，依法行政原則是消極的、機械的公法學(xué)原理，基本內(nèi)涵是：（1 ）議會制定的法律至上，一切違法行政都不發(fā)生效力；（2 ）對公民基本權(quán)利的限制必須由議會以法律規(guī)定之，行政規(guī)章、命令僅是內(nèi)部行政規(guī)范，不具有對外約束力；（3）無法律即無行政， 沒有議會法律明確授意，行政不得自主行為。于是，“行政遂成從屬而不獨立之國家作用”。7 此后，國家目的觀和行政作用論逐漸換新， 舊日依法行政內(nèi)涵已不能滿足“行政之自我肯定與其主動、積極及彈性化之要求”，8 依法行政原則即經(jīng)脫胎換骨而形成現(xiàn)代的意義。前后的主要區(qū)別在于：（1）“依法”不僅指依據(jù)議會制定的法律，而且意味著依據(jù)行政法規(guī)規(guī)章、法的一般原理、公共利益和社會正義，即行政遵從實質(zhì)的法治主義；（2）行政不必以法律明確授意為絕對前提， 除法律明文禁止外， 可“基于行政之自動性及給付行政或助長行政之本質(zhì)”自主行為 9.由此，該原則在保留原有制權(quán)的精要的基礎(chǔ)上放松了對行政權(quán)的束縛，意在促使行政積極作用，以抵制過濫的個人自由的不利影響并助長社會公共福利的增進(jìn)。 行政法律制度自我運行所依據(jù)的各項原則和規(guī)則實際上是法治原則和依法行政原則的具體化。同時針對行政權(quán)和公民權(quán)的保障和抑制是現(xiàn)代行政法律制度必要的兩支旋律，而且，這兩支旋律在各亞行政法律制度中交錯出現(xiàn)，互相輝映，難以截然分開。為表述便利，我們姑且取巧把行政法律制度分為兩大類：保障行政權(quán)有效行使的制度（Ⅰ類）和抑制行政權(quán)違法行使、濫用的制度（Ⅱ類）。

Ⅰ類制度應(yīng)包括行政立法制度、行政裁判制度、行政檢查制度、行政處罰制度、行政強制執(zhí)行制度、行政許可制度、行政合同制度和行政指導(dǎo)制度等。其中：（1）行政立法、 裁判制度是授權(quán)行政機關(guān)行使部分立法和司法職能的制度。其初創(chuàng)之時，曾在英美等國遭到嚴(yán)格提倡“控權(quán)”的傳統(tǒng)思想的強烈反對，但終因時代的需要而被人們普遍接受；10 （2）傳統(tǒng)的行政檢查、處罰、 強制執(zhí)行和許可的范圍在日益擴(kuò)大，行政權(quán)行使代表的公共利益名義已從治安延展到市場秩序、食品衛(wèi)生、環(huán)境、醫(yī)療保健、失業(yè)救濟(jì)、殘疾補助等等，單一模式的消極秩序行政已成歷史；（3）行政合同、 行政指導(dǎo)是現(xiàn)代行政機關(guān)不完全利用強制手段，期待個人、組織的真誠合作以共同完成公共利益目標(biāo)的新型權(quán)力，其權(quán)力色彩有所淡化，但由于它們的主旨在于公共利益，法律仍然授權(quán)行政機關(guān)在特定情況下行使一定的強制手段；11（4 ）在這些亞行政法律制度中，包含著對行政相對一方違法責(zé)任追究制度。這是法治原則的普遍要求，任何個人、組織的違法行為必須承擔(dān)相當(dāng)?shù)呢?zé)任。在行政法領(lǐng)域，行政機關(guān)獲權(quán)成為國家追究相對一方違法行為的機構(gòu)。

Ⅱ類制度應(yīng)包括行政程序制度、行政公開制度、行政主體責(zé)任制度、行政賠償和補償制度、行政訴訟制度、立法機關(guān)監(jiān)督制度（如有些國家的議會監(jiān)察專員制度）等。（1 ）行政程序制度與Ⅰ類制度緊密交錯，故其在賦予相對一方程序權(quán)利以實現(xiàn)民主、公正價值的同時，必須考慮行政效率的需要，公正、效率是行政程序制度兩個主要原則；（2 ）行政公開制度是二戰(zhàn)后行政法的新發(fā)展，該制度賦予個人或組織獲得行政機關(guān)掌握的檔案材料和其他信息的權(quán)利，是公民了解權(quán)的制度化。行政機關(guān)則可以國家安全、行政效率、個人隱私、商業(yè)秘密等為由限制了解權(quán)?！肮姷牧私鈾?quán)和對了解權(quán)的限制成行政公開的主要內(nèi)容”，“行政公開是主要的矛盾，起主導(dǎo)作用……免除公開起制約和平衡作用”；12（3 ）行政主體責(zé)任制度是法治原則對行政機關(guān)的平等要求的制度化。行政賠償和補償制度則是受到行政行為違法或合法侵害的相對一方尋求利益彌補的制度，其原理是個別利益損失必須由社會公平負(fù)擔(dān)以獲得某種平衡（國家賠償和補償金額實來源于社會，這與私人賠償有實質(zhì)不同）；（4）行政訴訟制度和立法機關(guān)監(jiān)督制度賦予個人、 組織較多的監(jiān)督程序上的權(quán)利，行政機關(guān)承擔(dān)較多的義務(wù)。但這并不意味著個人或組織的個別意見在實質(zhì)上一定合理，就如同起訴權(quán)并不意味勝訴權(quán)。結(jié)果既可能是保障個人、組織的合法主張，亦可能是維護(hù)合法的行政行為。

行政法律制度是開放的，順應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)、政治、文化的發(fā)展、變遷，亞行政法律制度的數(shù)量增減和內(nèi)涵演變實在情理之中。然而，只要人類社會尚需國家實體的存在，“保障—抑制”這一制度構(gòu)筑邏輯作為現(xiàn)代人們對自身及自身所處社會比較理智的認(rèn)識結(jié)果必將在時間上延展其生命力。

四、“平衡論”的意義

任何一種希冀揭示人類生活某一方面客觀規(guī)律的真理性認(rèn)識或理論，都是建立在關(guān)注現(xiàn)實建構(gòu)和反思?xì)v史的艱難歷程之上的。我國目前正在經(jīng)歷一場人人皆已感知的大規(guī)模解構(gòu)和建構(gòu)運動，這一場運動涉及經(jīng)濟(jì)、政治、文化生活的方方面面，其廣度和震撼力令世人矚目。然而，嚴(yán)峻的現(xiàn)實問題以簡單明了的方式表述出來了：怎么做？于是，哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)、社會學(xué)、倫理學(xué)、法學(xué)等各類學(xué)科都試圖在自己的專攻領(lǐng)域提出基于嚴(yán)肅、認(rèn)真的歷史反思的新的建構(gòu)理論。“平衡論”就是在這樣的廣闊背景中誕生的。

篇2

一、中國，行政處罰的大國

中國目前是世界上有數(shù)的行政處罰大國。行政處罰幾乎涉及行政管理各個領(lǐng)域，包括公安、交通、衛(wèi)生、經(jīng)濟(jì)、文教等；絕大部分行政機關(guān)都取得了實施行政處罰的權(quán)力；法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的行政處罰種類達(dá)數(shù)百種。以北京市為例，1991年北京市行政機關(guān)所實施的處罰達(dá)800多萬次，警告拘留違法行為人59．9萬人次，罰款9000多萬元。論文百事通全國每年的罰款數(shù)額更為可觀，達(dá)數(shù)十億元。行政處罰已成為我國行政機關(guān)實施行政管理，維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序和社會秩序的重要法律制度之一。在建立和完善市場經(jīng)濟(jì)體制中正在也必將發(fā)揮越來越重要的作用。

行政處罰制度在中國的發(fā)展，實際上是近幾年的事。以前，行政法律法規(guī)已有相當(dāng)數(shù)量，但規(guī)定行政處罰的卻很少。對違法行為的懲戒或處理，多采用行政處分或其它行政處理手段。這是很自然的。首先，在計劃經(jīng)濟(jì)體制下，企事業(yè)單位是行政機關(guān)的一部分。它們之間是內(nèi)部隸屬關(guān)系；其次，當(dāng)時對法律的認(rèn)識，也與現(xiàn)在有相當(dāng)差距。那時依靠的是黨和政府的威望和號召，毋需以處罰、強制作為后盾。以后，特別是經(jīng)濟(jì)體制改革的深入，企事業(yè)單位日益成為獨立的主體，私人也開始擁有相對獨立于社會、國家的經(jīng)濟(jì)利益，政府就不能不越來越依靠以強制力為后盾的法律手段來管理經(jīng)濟(jì)和社會。行政處罰應(yīng)運而得以發(fā)展。從80年代、特別是80年代中期開始，大部分法律法規(guī)都有了有關(guān)行政處罰的規(guī)定。時至今日，幾乎凡是涉及公民權(quán)利義務(wù)的法律，無一不有著處罰的規(guī)定。

既要加強處罰力度，又要制止違法處罰。法律法規(guī)的這一變化，反映了實踐對法律責(zé)任制度的迫切需要。市場經(jīng)濟(jì)帶來經(jīng)濟(jì)的活躍與繁榮，也必然產(chǎn)生更多的社會矛盾。在市場經(jīng)濟(jì)建立的初級階段，尤其是在兩種體制轉(zhuǎn)換過程中，相應(yīng)的規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)秩序的規(guī)則還來不及建立，舊的許多規(guī)則又難以適用。在這種情況下，各種損害或破壞經(jīng)濟(jì)和社會秩序，影響國家、社會公共利益和公民個人利益的違法現(xiàn)象也必然大量增加。執(zhí)法者的注意力就很自然地轉(zhuǎn)向更多地采用行之有效的法律制裁手段——行政處罰。毋庸諱言，行政處罰大國源于行政違法現(xiàn)象的普遍存在。制止違法行為是我國行政處罰制度迅猛發(fā)展的巨大動因。新晨

但是，事物發(fā)展的另一方面，是行政處罰案件數(shù)量龐大，加上各種利益機制的驅(qū)動，在行政處罰領(lǐng)域也存在著比較嚴(yán)重的執(zhí)法者的違法現(xiàn)象。因而使公民、法人或者其它組織的合法權(quán)益受到損害，也使國家、社會蒙受巨大損失。

違反行政法的行為的普遍性及嚴(yán)重性，要求加強行政處罰的力度；執(zhí)法者違法行為的廣泛與嚴(yán)重，則要求加強對公民合法權(quán)益的保護(hù)。兩種現(xiàn)象同時存在，反映出社會的迫切需求：加強對我國國情和行政處罰制度的理論研究，早日制定一部適合中國情況的能同時解決上述兩方面問題的行政處罰法。

二、行政處罰的性質(zhì)與設(shè)定權(quán)

國內(nèi)對行政處罰的表述似大同小異，一般表述為：“行政處罰是國家特定行政機關(guān)依法懲戒違反行政法律規(guī)定的個人、組織的一種行政行為，屬行政制裁范疇”。①A有些著作則在“違反行政法律規(guī)范”后加上進(jìn)一步的限定：“尚未構(gòu)成犯罪”②A。其共同點是：第一，強調(diào)實施行政處罰的主體是特定國家行政機關(guān)。有些再加上法律法規(guī)授權(quán)的組織。第二，強調(diào)被處罰的行為是違反行政法律規(guī)范的行為。第三，強調(diào)行政處罰屬于行政制裁范疇。第四，就被處罰的行為而言，有些強調(diào)了“尚未構(gòu)成犯罪”，有些未予指明。但其實，有些作者對此并未予以深究，因而在不同的著作中，有時強調(diào)有時則忽略不計③A?，F(xiàn)在看來，“尚未構(gòu)成犯罪”關(guān)系重大，容后論述。

篇3

《行政處罰法》為人民法院對行政處罰案件進(jìn)行程序?qū)彶樘峁┝丝茖W(xué)的法定依據(jù)，但審判實踐中常常遇到這樣的問題：行政處罰決定事實清楚，證據(jù)充分，適用法律法規(guī)正確。但程序上有這樣那樣的缺陷(瑕疵)，這種行政處罰行為雖然違反了法定程序，但并不影響具體行政行為在實體上的正確性。如果予以撤銷，將會使違法者逃脫法律責(zé)任，使公共利害受到損害。而且也不利于行政效率的提高。主張對此類行為不宜撤銷，這種程序上有缺陷，但不影響行政處罰的正確性。人民法院不宜判決撤銷的行政處罰行為，稱之為程序瑕疵行為。本文主要探討的是如何界定得撤銷的程序違法行為和不宜撤銷的程序瑕疵行為。

關(guān)鍵詞：行政處罰、瑕疵、實體、權(quán)利。

《行政處罰法》的頒布實施為人民法院對行政處罰案件進(jìn)行程序?qū)彶樘峁┝丝茖W(xué)的法定依據(jù)。根據(jù)《行政訴訟法》第五十四條第（二）項的規(guī)定，行政機關(guān)做出的行政處罰決定違反法定程序的應(yīng)予撤銷。但是不是所有的程序違法行為都毫無例外地予以撤銷呢？審判實踐中常常遇到這樣的問題：行政處罰決定事實清楚，證據(jù)充分，適用法律法規(guī)正確，但程序上有這樣或那樣的缺陷(瑕疵)，如行政處罰決定書做出后應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)送達(dá)，行政機關(guān)卻在第八日才送達(dá)給當(dāng)事人。對這類程序違法行為如何處理？無論是學(xué)術(shù)界還是多數(shù)意見都認(rèn)為，這種行政處罰行為雖然違反了法定程序，但并不影響具體行政行為在實體上的正確性，如果予以撤銷，將會使違法逃脫法律責(zé)任，使利益受到損害，而且也不利于行政效率的提高，主張對此類行為不宜撤銷。這種程序上有缺陷，但不影響行政處罰的正確性，人民法院不宜判決撤銷的行政處罰行為，筆者稱之為程序瑕疵行為，并據(jù)此將違反法定程序的行政處罰行為劃分為得撤銷的程序違法行為和不宜撤銷的程序瑕疵行為。由于客觀實際的復(fù)雜性和多樣性，有許多程序上有缺陷的行政處罰行為，審判實踐中很難判定究竟是得撤銷的程序違法行為，還是不宜撤銷的程序瑕疵行為，如執(zhí)法人員當(dāng)場做出行政處罰決定時未向當(dāng)事人出示執(zhí)法身份證件，行政處罰決定書未蓋公章，行政機關(guān)在調(diào)查或進(jìn)行調(diào)查時，執(zhí)法人員有1人等等。學(xué)術(shù)界對這些問題的認(rèn)識也有較大分歧。本文所需要探討的是如何界定得撤銷的程序違法行為和不宜撤銷的程序瑕疵行為，以期有益于審判實踐。

一、學(xué)術(shù)界關(guān)于界定程序瑕疵問題的幾種觀點及缺陷。

程序瑕疵問題雖然是審判實踐中常見的問題，但在學(xué)術(shù)上卻未能引起足夠的重視，也未進(jìn)行過系統(tǒng)研究，僅有的一些觀點和看法也只是散見在一些論著的邊角，歸納起來，大致有如下觀點：

（一）主要程序、次要程序說。根據(jù)對具體行政行為的效力和正確性影響不同，將行政程序劃分為主要程序與次要程序，能夠影響行政行為的內(nèi)容和效力的程序是主要程序，不影響行政行為的內(nèi)容和效力是次要程序，違反主要程序的行政行為是得撤銷的程序違法行為，違反次要程序的是不宜撤銷的程序瑕疵行為。

（二）不影響實體權(quán)利說。認(rèn)為不影響相對人的實體權(quán)利，不影響行政處罰正確性的程序缺陷是不宜撤銷的程序瑕疵行為，事后不能補救的是得撤銷的程序違法行為。

（三）補救說。認(rèn)為程序上的缺陷只要事后能夠或可能補救，達(dá)到未侵犯當(dāng)事人合法權(quán)益的是不宜撤銷的程序瑕疵行為，事后不能補救的是得撤銷的程序違法行為。

（四）綜合說。認(rèn)為認(rèn)定程序瑕疵必須同時具備以下條件：具體行政行為確認(rèn)的事實清楚，適用法律正確，行政程序的大部分內(nèi)容和主要程序合法，沒有侵犯相對人實體權(quán)益，且已經(jīng)或可以通過其他形式補救。

作為理論上的探討，上述觀點各有其道理，但無論從審判實踐，還是從法理上講，上述觀點都有其致命的缺陷和不足：

（一）主要程序、次要程序說難以操作，什么是具體明確的主要程序？什么是具體明確的次要程序？依據(jù)什么樣的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定具體行政行為侵犯的是主要程序，還是次要程序？全憑法官的理解和好惡，它并未提供一個明確的標(biāo)準(zhǔn)。

（二）不影響實體權(quán)利說既缺乏可操作性，又外延不周密，實際上有些違反基本程序原則的程序違法行為也不一定侵犯相對人的實體權(quán)利，如聽證程序中主持人與本案有直接利害關(guān)系，這樣的行政處罰行為違反了基本的回避制度，但卻不一定侵犯當(dāng)事人的實體權(quán)利。

（三）補救說沒有提示程序瑕疵的本質(zhì)，實際上有些程序上的小瑕疵不可能補救，如行政處罰決定書應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)送達(dá)，卻在第8日才送達(dá)當(dāng)事人，而有些嚴(yán)懲違反法定程序的行為實際上也可以補救，如先裁決后調(diào)查，但雖可補救，卻不能掩蓋其程序上的嚴(yán)重違法性。

（四）綜合說既然是上述三種的綜合，那么同樣存在三種論點缺陷與不足，“具體行政確認(rèn)的事實清楚，適用法律正確，行政程序的大部分內(nèi)容和主要程序合法，沒有侵犯相對人實體權(quán)益”是軟件，“缺乏可操作性，已經(jīng)或可以通過其他形式補救”是硬件，二者結(jié)合，將程序瑕疵之外，如行政處罰決定書在第8日送達(dá)給當(dāng)事人等，不利于保障行政效率。

那么如何正確界定得撤銷的程序違法行為不宜撤銷的程序瑕疵行為呢？要弄清這個問題必須尋根求源，從行政處罰程序的概念，構(gòu)成要件入手來深入地分析研究。

二、行政處罰程序的概念和構(gòu)成要件

行政處罰程序是行政主體實施行政處罰時，表現(xiàn)出的時間和空間的表現(xiàn)形式。時間包括行為發(fā)生的順序和時限，空間則包括了行為進(jìn)行時所表現(xiàn)出的方式和步驟。一個法定的行政處罰行為程序的構(gòu)成，必須具備四個基本條件：步驟、順序、方式、時限。

步驟。程序作為一個過程，是一個步驟一步驟完成的，程序猶如一條鎖鏈，步驟猶如各個環(huán)節(jié)，環(huán)環(huán)相扣，不可脫節(jié)。

順序。程序雖然由若干個步驟組成，但步驟與步驟之間前后排列有序，不可顛倒。如先表明身份，后實施監(jiān)督；先取證，后裁決；先裁決，后執(zhí)行等等 。

方式。完成行政處罰程序的外在表現(xiàn)形式，行政處罰程序的任何一個步驟都要通過一個形式去完成，沒有必要的形式，行政處罰程序就無法進(jìn)行，如《行政處罰法》第三十九條規(guī)定行政機關(guān)給予行政處罰，應(yīng)當(dāng)制作行政處罰決定書等等。

時限。行政處罰程序既要保障公正，又要保障和提高行政效率，因此法律要求行政主體的行政執(zhí)法程序必須在一定的期間內(nèi)進(jìn)行，否則無法保障行政處罰行為的公平與效率。

將上述理論與審判實踐結(jié)合起來，不難發(fā)現(xiàn)：違反法定程序的現(xiàn)象雖然有多種形式，但無不具體表現(xiàn)在行政處罰程序的四個構(gòu)成要件上違背了法律的規(guī)定：

（一）擅自減少或改變做出具體行政行為的步驟。

（二）破壞做出具體行政行為步驟的先后順序。

（三）隨意改變了或取消做出具體行政行為的方式。

（四）縮短或拖延要求相對人做出某種行為或做出具體行政行為的時限。

那么，在違反法定程序的這四種形式中，怎樣甄別哪些是程序瑕疵行為，哪些是得撤銷的程序違法行為呢？深入分析研究行政處罰程序四個構(gòu)成要件的本質(zhì)，就能制訂出一個合乎客觀實際的標(biāo)準(zhǔn)。

三、關(guān)于認(rèn)定行政處罰程序瑕疵問題的幾點拙見，根據(jù)對行政處罰程序概念及構(gòu)成要件的分析研究。

筆者認(rèn)為，違反行政處罰程序步驟和順序的行為，是嚴(yán)重違反法定程序的行為，不能認(rèn)定為程序瑕疵行為；可補救的方式缺陷和行政主體在法定期間內(nèi)不作為的時限缺陷可能認(rèn)定為程序瑕疵。

（一）違反步驟與順序的行為不能認(rèn)定為程序瑕疵行為。

既然步驟是為了保障行政執(zhí)法程序能夠按步就班地完成全部執(zhí)法過程，那么對于法定程序中的每一個步驟都不可遺漏和任意改變，因此無論是遺漏，還是改變行政處罰程序的步驟，都說明行政處罰程序沒有真正進(jìn)行完全部過程，難以使相對人的實體權(quán)益得到充分有效地保障。順序是按照行政執(zhí)法由立案到做出決定的規(guī)律制定的，是行政處罰活動有序進(jìn)行的重要保障，順序的要求必須是上一步進(jìn)行到下一步，不得任意改變，違反客觀規(guī)律性的程序倒置，將混亂執(zhí)法程序，典型的例證是“先裁決、后取證”不利于維護(hù)相對人的合法權(quán)益。因此任何違背步驟和順序的行為都是得撤銷的程序違法行為。

依照《行政處罰法》的規(guī)定，簡易程序的步驟及順序是：

1、表明身份。

2、說明理由。

3、制作當(dāng)場處罰決定書。

一般處罰程序的步驟及順序是：

1、調(diào)查。

2、聽證（法律規(guī)定可不預(yù)聽證的除外）。

3、決定與送達(dá)。

上述步驟缺少任何一項或顛倒上述步驟的先后順序都構(gòu)成得撤銷的程序違法。

轉(zhuǎn)貼于 （二）可補救的方式缺陷可認(rèn)定為程序瑕疵

行政處罰程序的方式是具體行政行為的外在表現(xiàn)形式，直接影響到相對人的合法權(quán)益，其表現(xiàn)形式應(yīng)當(dāng)是一種要式行為，為了保障、監(jiān)督行政機關(guān)實施行政處罰時，在程序上能夠有統(tǒng)一可行的標(biāo)準(zhǔn)，《行政處罰法》對行政執(zhí)法程序的方式提出了嚴(yán)格要求，行政執(zhí)法人員當(dāng)場做出行政處罰決定的，應(yīng)當(dāng)填寫預(yù)定格式，編有號碼的行政處罰決定書，按一般程序給予行政處罰的，應(yīng)當(dāng)制作行政處罰決定書，行政處罰決定書應(yīng)當(dāng)裁明：當(dāng)事人的姓名或者名稱、地址；違法事實和證據(jù)；行政處罰種類和依據(jù)；行政處罰的履行方式、期限；交待了申請復(fù)議和提起訴訟的權(quán)利；做出處罰的機關(guān)和日期，并加蓋處罰機關(guān)的印章。行政處罰實踐中，行政機關(guān)程序上的違法較多地表現(xiàn)在方式違法上，方式違法是多種多樣的，如未制作書面處罰決定書，處罰決定書未告知當(dāng)事人訴訟或起訴期限，未蓋公章等等，如何判定方式上的違法是得撤銷的程序違法，還是不宜撤銷的程序瑕疵呢？筆者認(rèn)為關(guān)鍵在于確認(rèn)方式上的違法是否可以補救，如果可以補救，則相對人在程序權(quán)利上受到的損害得到了彌補，并未失去該項權(quán)利，可以認(rèn)為為程序瑕疵行為。補救的形式是多種多樣的，可以由法院決定由行政主體補救，也可以由行政機關(guān)自行補救，相對人表示認(rèn)同；也可以在法院確認(rèn)的情況下以其他方式補救。補救可以在訴前已經(jīng)補救完畢，也可以在訴中進(jìn)行。如行政處罰決定書中未告知當(dāng)事人訴權(quán)或起訴期限，但最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見(試行)》第35條規(guī)定“行政機關(guān)做出具體行政行為時，未告知訴權(quán)或者起訴期限，致使當(dāng)事人逾期向人民法院起訴的，其起訴期限從當(dāng)事人實際知道訴權(quán)或者起訴期限時計算，但逾期的期間最長不得超過一年”。此項規(guī)定實際上已經(jīng)是對具體行政行為瑕疵的存在及其補救的確認(rèn)，行政程序是對實體權(quán)益的保障，而根據(jù)該條規(guī)定，相對人并沒有因行政處罰決定未告知訴權(quán)而失去訴權(quán)，其程序瑕疵已經(jīng)通過其行使訴權(quán)得以補救。如果以程序違法撤銷該處罰決定，勢必造成再次處罰，再次訴訟的訴累，既不利于行政效率，也增加了社會負(fù)擔(dān)。又如行政機關(guān)在進(jìn)行調(diào)查時，執(zhí)法人員只有1人，如果這種詢問或調(diào)查制作了筆錄，當(dāng)事人同意并簽了字或蓋了章，說明當(dāng)事人已認(rèn)可了這種調(diào)查結(jié)果，也不宜以程序違法撤銷。行政處罰決定書未蓋公章的行為，一經(jīng)送達(dá)即不能補救，因而是得撤銷的程序違法行為。

（三）行政機關(guān)在法定期間內(nèi)不作為的行為可以認(rèn)定為程序瑕疵行為

根據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定，行政機關(guān)在時限上的違法行為有如下幾種：

1、行政機關(guān)超過二年對違法行為實施行政處罰的。

2、行政主體在法定期間內(nèi)未履行其法定職責(zé)的。如采取登記保存措施后，未在7日內(nèi)及時做出處理決定；行政處罰決定書做出后未在7日內(nèi)送達(dá)給當(dāng)事人；行政機關(guān)未在聽證的七日前，通知當(dāng)事人舉行聽證的時間、地點等。

上述幾種時限違法行為中，違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)，意味著行政機關(guān)喪失了行政管理權(quán)，即使按原程序進(jìn)行處罰，其行為從形式上看是違反法定程序，實質(zhì)上是超越職權(quán)，人民法院應(yīng)以超越職權(quán)為由撤銷該具體行政行為。那么對法定時限內(nèi)不作為行為為什么不能認(rèn)定為得撤銷的程序違法行為呢？這是因為：1、行政機關(guān)越過法定期限做出行政處罰決定，雖然違反了法定程序，但是如果法院以超期為由撤銷該決定，并判令被告重新做出具體行政行為，那么就等于責(zé)令行政機關(guān)超過了法定期限后還要做出具體行政行為，而且法院以超過期限為由判決撤銷，實質(zhì)上也否認(rèn)了法院判限令履行法定職責(zé)的正確性，這是自相矛盾的。2、“超限”而撤銷行政處罰決定，法院不可能判決重新作出具體行政行為 ，而這樣導(dǎo)致客觀存在的行政違法得不到法律制裁，放縱了違法者，承認(rèn)了違法狀態(tài)，這決不是法治所期望的效果。3、行政機關(guān)雖然超限，但最后還是作出了具體行政行為，實現(xiàn)了法律上的合法狀態(tài)，法院再以“超限”為由予以撤銷已沒意義。因此對行政機關(guān)超過法定時限作出的具體行政行為應(yīng)認(rèn)定為程序瑕疵行為。行政機關(guān)未在聽證的七日前，通知當(dāng)事人舉行聽證的時間、地點的行為是較為特殊的不履行法定職責(zé)行為，如何處理這個問題？筆者認(rèn)為應(yīng)具體情況具體分析。如果行政機關(guān)在7日內(nèi)通知當(dāng)事人，當(dāng)事人未提出異議并參加了聽證，實際上是對這種違法行為的補救，可以認(rèn)定為程序瑕疵；如果當(dāng)事人提出異議，行政機關(guān)不予采納，當(dāng)事人以此為由拒絕聽證，行政機關(guān)仍然作出行政處罰決定的，人民法院應(yīng)以違反法定程序予以撤銷。

四、審理自選處罰程序瑕疵案件應(yīng)注意的幾個問題

（一）關(guān)于對程序瑕疵的認(rèn)定如何表達(dá)及處理問題。

對行政處罰程序瑕疵行為，人民法院不宜判決撤銷，但應(yīng)在判決書的理由部分明確認(rèn)定其違法性；判決前能夠糾正的應(yīng)限期糾正；不能糾正或無需糾正的雖不作出實質(zhì)性處理但應(yīng)向該行政機關(guān)或其上級提出司法建議，告誡被告不得再犯。

（二）關(guān)于復(fù)合瑕疵問題。所謂復(fù)合瑕疵是指行政處罰程序出現(xiàn)兩個以上瑕疵的行為。對復(fù)合瑕疵如何處理？筆者認(rèn)為，如果復(fù)合瑕疵中有一項為時限瑕疵。那么一律不宜判決撤銷，因為判決撤銷既自相矛盾，又放縱了違法，也不利于提高行政效率。如果復(fù)合瑕疵中全部是方式瑕疵，原則上也不宜判決撤銷，但對于瑕疵太多、錯訛太多的行政處罰行為。從有利于糾正行政機關(guān)的違法行為，提高行政執(zhí)法水平的角度考慮，也可以判決撤銷行政處罰行為。

參考文獻(xiàn) 1、姜明主編：《行政法與行政訴訟法》；

2、高等教育出版社；

3、1999年10第1版；

4、羅豪才主編《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社，2000年3月第3版；

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1996年12月10—15日，于杭州大學(xué)召開了中國行政法學(xué)研究會1996年年會，來自各高等院校和實際工作部門的專家共計90余人出席了會議。此次會議的主題是：依法行政-行政法治的理論與實踐。這是行政法學(xué)界首次以“依法行政”為會議主題展開熱烈討論。提交會議論文近四十篇。會議集中討論的問題是：

一、“依法治國”、“依法行政”的一般理論問題。圍繞“依法治國”、“依法行政”的涵義與本質(zhì)特征展開了討論。學(xué)者們針對目前存在的泛化理解與庸俗化現(xiàn)象，提出了應(yīng)當(dāng)注意的若干問題。有的學(xué)者指出，法治的主體應(yīng)當(dāng)是人民，法治的客體應(yīng)當(dāng)是國家機器，包括行政機關(guān)，故應(yīng)揚棄“依法行政”而改為“法治行政”更為確切些，有的學(xué)者結(jié)合目前實踐中提出的“依法治省”、“依法治市”、“依法治縣”、“依法治鄉(xiāng)”、“依法治村”、“依法治廠”，或者“依法治路”、“依法治水”等，指出了可能推導(dǎo)出最后出現(xiàn)“依法治人”，容易產(chǎn)生扭曲，引起人們思想上的混亂。所以與會學(xué)者們提出必須從理論上分析法治的真正涵義，澄清人們可能產(chǎn)生的模糊認(rèn)識，將法治與法律權(quán)威、法律至上、市場經(jīng)濟(jì)與民主政治等聯(lián)系起來。依法行政中的“法”不僅是管理者進(jìn)行管理的法，還應(yīng)是管理管理者的法，亦即是對行政權(quán)力進(jìn)行規(guī)范、控制的法。

二、依法行政-行政程序。與會者認(rèn)為，如果說“依法治國”的核心為“依法行政”的話，那么“依法行政”的核心則應(yīng)是“依程序法行政”。主要是因為行政程序法具有獨立于行政實體規(guī)范的特殊功能與作用，再則我國的程序法律制度不發(fā)達(dá)，程序概念意識淡薄。在當(dāng)代中國要特別強調(diào)依照法定程序辦事，按照預(yù)設(shè)的程序規(guī)則行為。尤其是行政執(zhí)法領(lǐng)域更要求行政主體遵循法定程序。學(xué)者們在分析行政程序的獨特治法的基礎(chǔ)上，討論了盡快制定出一部比較系統(tǒng)完整的行政程序法法典的社會條件和其它因素。有的學(xué)者還提出了“法即程序”的命題，認(rèn)為程序比實體更接近法的本質(zhì)。其理由有：1.徒實體不可以實行，徒程序卻可以行使，西方判例制國家即為明證，2.實體不可以取代程序，但程序卻可以取代實體；3.先有程序后有實體，任何程序都是實體的產(chǎn)生；4.對法律是否良法、惡法的評價，不可能僅從實體內(nèi)容去評判，而更應(yīng)從程序方面評判；5.一切實體上的弊端與瑕疵必須且只能通過程序解決；6.實體往往是義務(wù)性的，程序往往是權(quán)利性的，實體規(guī)范往往是孤立性的，而程序則往往是聯(lián)系性的，7.實體是靜態(tài)的、孤立的，是程序的“形而上學(xué)”；而程序是動態(tài)、連續(xù)性的，是社會生活的辯證，即程序是全息的（信息學(xué)上的概念）。對此觀點，也有學(xué)者認(rèn)為值得商榷，提出了不同意見，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)客觀，全面、辯證地分析實體-程序的關(guān)系，但在當(dāng)代中國注重行政程序關(guān)系是有積極意義的。

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一、違法行政處罰行為方面的缺陷

《行政處罰法》第三條第二款明確規(guī)定："沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效"。這是行政處罰法定原則的具體表現(xiàn)，同時也表明行政處罰的實施必須依照法定依據(jù)和法定程序進(jìn)行，以防止行政處罰權(quán)的違法行使，但這一規(guī)定與行政行為的"推定有效"原則（又稱"效力先定"原則）及《行政訴訟法》等法律的有關(guān)規(guī)定不相協(xié)調(diào)。

首先，行政行為一經(jīng)作出，就具有法律約束力，自始就推定為合法有效，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依照行政行為所決定的內(nèi)容加以履行，這是行政法上公認(rèn)的規(guī)則。作為行政行為之一種的行政處罰，當(dāng)然也具有這種特征。行政機關(guān)作出的行政處罰，是代表國家行使管理權(quán)，一經(jīng)作出就具有強制力和執(zhí)行力，即使它是不符合法定條件的，在沒有被有關(guān)國家機關(guān)經(jīng)過一定程序確認(rèn)為違法并撤銷其效力之前，它仍然是有效的，仍然對有關(guān)當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人如果認(rèn)為行政處罰缺乏法定依據(jù)或者違反法定程序而構(gòu)成違法處罰，也不能自行否認(rèn)其效力，而必須先履行行政處罰決定，然后通過行政復(fù)議及行政訴訟程序確認(rèn)該行政處罰是否違法。

其次，依據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定，沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。這一規(guī)定是否意味著對于符合此類情形的行政處罰，當(dāng)事人從一開始就可以拒絕接受？從《行政處罰法》第六條的規(guī)定來看，對行政處罰不服的，當(dāng)事人有權(quán)依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟。這里所講的"對行政處罰不服的"，既包括對被最終確認(rèn)為合法的行政處罰的不服，也包括對被最終確認(rèn)為違法的行政處罰的不服。即使行政處罰被確認(rèn)為違法，根據(jù)《行政處罰法》第四十五條、《行政復(fù)議法》第二十一條、《行政訴訟法》第四十四條規(guī)定，當(dāng)事人在行政復(fù)議或者行政訴訟過程中仍應(yīng)履行原行政處罰決定。顯然，簡單地規(guī)定"沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效"，會對復(fù)議和訴訟期間行政處罰決定不停止執(zhí)行這一規(guī)定帶來很大的影響，不利于這一規(guī)定的貫徹實施。

再次，行政處罰最終被確認(rèn)為無效的原因有諸多情形，除了沒有法定依據(jù)或者違反法定程序之外，還包括主要證據(jù)不足的、超越職權(quán)的以及的情況。對符合這五種情形之一的具體行政行為，《行政訴訟法》明確規(guī)定人民法院均應(yīng)判決撤銷，否定其效力。而《行政處罰法》僅僅規(guī)定了沒有法定依據(jù)和不遵守法定程序的行政處罰無效，因而是不全面的。

二、聽證程序方面的缺陷

聽證是指有關(guān)國家機關(guān)在作出不利于當(dāng)事人的決定時必須聽取當(dāng)事人的意見，其方式可以是書面或者口頭的單獨征求意見，也可以是由有關(guān)國家機關(guān)公開舉行的聽證會?！缎姓幜P法》首次確立了聽證制度，被譽為我國立法領(lǐng)域中的一個重大突破。受處罰人可以充分利用這一程序上的權(quán)利，切實行使陳述權(quán)、申辯權(quán)，并要求行政機關(guān)履行說明理由、聽取意見等方面的義務(wù)。這對加強行政處罰活動中的民主化、公開化，保證行政處罰的公正性與合理性，督促行政機關(guān)依法實施行政處罰，減少行政處罰訴訟的數(shù)量，保護(hù)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，具有很重要的意義。但是，由于《行政處罰法》有關(guān)聽證程序的規(guī)定還比較原則，在實施過程中至少存在著如下幾個問題：

首先，《行政處罰法》并沒有賦予所有受處罰人聽證的權(quán)利，只是給予責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照以及較大數(shù)額罰款等程度比較嚴(yán)重的行政處罰案件，受處罰人才享有要求聽證的權(quán)利。顯然，《行政處罰法》把行政拘留的行政處罰排除在聽證范圍之外。就聽證的本質(zhì)而言，一方面，它是法律為受處罰人設(shè)置了一個對自己不利指控的抗辯場所，體現(xiàn)了行政處罰中的民主原則、公開原則和相對人參與原則；另一方面，它是一種權(quán)力制約的程序機制，也是一種較行政復(fù)議、行政訴訟等事后監(jiān)督手段更為有效的事中監(jiān)督手段。行政拘留作為行政處罰中最嚴(yán)厲的處罰種類，理論上它屬于典型的人身罰，理所當(dāng)然應(yīng)該賦予受處罰人有抗辯的權(quán)利和機會，以切實保障其人身權(quán)利不受侵犯。

其次，《行政處罰法》規(guī)定，公民、法人或者其他組織對行政機關(guān)所給予的行政處罰，享有陳述權(quán)、申辯權(quán)。行政機關(guān)必須充分聽取當(dāng)事人的意見，并且不得因當(dāng)事人申辯而加重處罰。通常說來，對于受處罰人的違法行為，行政機關(guān)享有對事實和證據(jù)的判斷權(quán)、法律依據(jù)的選擇適用權(quán)和行政處罰的決定權(quán)。與此相適應(yīng)，受處罰人則享有為自己的行為進(jìn)行辯解的權(quán)利?？梢?，當(dāng)事人的充分申辯權(quán)是聽證程序的基本要求之一。為此，法律還規(guī)定了"當(dāng)事人可以親自參加聽證，也可以委托一至二人"等內(nèi)容，但《行政處罰法》沒有規(guī)定當(dāng)事人或者其律師可否查閱或者復(fù)制調(diào)查人員的指控材料。如果當(dāng)事人沒有查閱案卷的權(quán)利，他們就不可能充分有效地行使申辯權(quán)，從而影響到行政處罰的合法性和適當(dāng)性，不免使聽證制度流于形式。

再次，《行政處罰法》第四十二條第一款第（七）項規(guī)定："聽證應(yīng)當(dāng)制作筆錄；筆錄應(yīng)當(dāng)交當(dāng)事人審核無誤后簽字或者蓋章。"但該法沒有規(guī)定書記員的設(shè)置。同時，上述規(guī)定對聽證筆錄究竟有何法律意義，也有待于進(jìn)一步探討。

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社會主義法治理念是體現(xiàn)社會主義法治內(nèi)在要求的一系列觀念、信念、理想和價值的集合體，是指導(dǎo)和調(diào)整社會主義立法、執(zhí)法、司法、守法和法律監(jiān)督的方針和原則。社會主義法治理念包括依法治國、執(zhí)法為民、公平正義、服務(wù)大局、黨的領(lǐng)導(dǎo)五個方面的內(nèi)容。其中執(zhí)法為民是社會主義法治的本質(zhì)要求，公平正義是社會主義法治的價值追求，服務(wù)大局是社會主義法治的重要使命。筆者認(rèn)為，社會主義法冶理念相對于包含謙抑理念在內(nèi)的其它一切執(zhí)法理念而言，它是最根本性的、起決定作用的理念。而交通運輸行政處罰是行政處罰門類中的一個組成部分，由《中華人民共和國道路運輸條例》賦予道路運輸管理機構(gòu)執(zhí)法權(quán)。而我們實施行政處罰總的原則就是從我們實施運輸管理的目的，即維護(hù)道路運輸市場秩序，保障道路運輸安全，保護(hù)道路運輸有關(guān)各方當(dāng)事人的合法權(quán)益，促進(jìn)道路運輸業(yè)的健康發(fā)展這一大局出發(fā)，在運輸管理的政策、法規(guī)的范圍內(nèi)，盡可能的控制處罰的頻率，保證整個執(zhí)法活動的公平、公正，使運輸管理的目的得以順利實現(xiàn)。

二.在交通運輸行政處罰中倡導(dǎo)謙抑理念,是減少或消除處罰中濫罰現(xiàn)象的需要

交通部自更名為“交通運輸部”后，運輸?shù)墓δ艿玫竭M(jìn)一步強化。如何依法管理好運輸市場，就成了擺在我們所有運政執(zhí)法人員面前的一個現(xiàn)實性課題?！吨腥A人民共和國道路運輸條例》賦予了縣級以上運輸管理機構(gòu)的執(zhí)法主體地位和處罰權(quán)力。在依法對運輸市場實施監(jiān)管的同時，我們應(yīng)該清醒地看到在有些地方、有些部門存在著濫罰的現(xiàn)象。以查處擅自改裝車輛為例，盡管《條例》賦予了對擅自改裝車輛的處罰權(quán)，但在實際操作中，有些執(zhí)法部門不去調(diào)查車主擅自改裝車輛的目的，不管這樣的改裝行為是否給運輸安全帶來隱患，只要發(fā)現(xiàn)運輸車輛的實際尺寸與道路運輸證或行駛證核定尺寸不符，就以“擅自改裝車輛”為由對運輸業(yè)戶進(jìn)行處罰。這既嚴(yán)重違背了《中華人民共和國行政處罰法》和《中華人民共和國道路運輸條例》的立法精神，也損害了運政執(zhí)法人員在廣大運輸經(jīng)營業(yè)戶中的形象。甚至在有些地方，以罰款論英雄，以罰款論成績，進(jìn)一步滋長了這股風(fēng)氣的蔓延，導(dǎo)致了管理者與被管理者的對立情緒。如《上海市閔行區(qū)交通行政執(zhí)法大隊2007~2008年度創(chuàng)建文明單位工作總結(jié)》中提到，在兩年時間里，該大隊“查處非法營運車輛5000多輛”，“罰沒款達(dá)到5000多萬元”，“超額完成市總隊和區(qū)建管局下達(dá)的預(yù)定指標(biāo)任務(wù)”。罰款作為一種行政處罰手段，本意是為了糾正錯誤，但現(xiàn)在卻變異為完成指標(biāo)而罰款，甚至是為了部門創(chuàng)收而罰款。長此以往，對運輸業(yè)的健康、可持續(xù)發(fā)展和我們自身順利開展運政執(zhí)法工作是不利的。筆者暫把這種現(xiàn)象稱作為罰的“擴(kuò)張”，這是與“慎罰”的謙抑理念背道而馳的。綜上所述，筆者認(rèn)為更有必要在交通行政處罰領(lǐng)域倡導(dǎo)謙抑理念。

三.在交通運輸行政處罰中倡導(dǎo)謙抑理念,也是執(zhí)法隊伍自身健康發(fā)展的需要

思想決定行動。運政執(zhí)法人員的執(zhí)法理念正確與否，直接影響執(zhí)法活動的效果和執(zhí)法人員在社會上樹立的執(zhí)法形象，我們運政執(zhí)法人員要樹立正確的執(zhí)法理念就必須以科學(xué)發(fā)展觀和社會主義法冶理念為指導(dǎo)，本著執(zhí)法為民的思想，多一些服務(wù)理念，多一些謙抑理念，少一些執(zhí)罰理念，少一些急功近利思想，以運輸市場秩序是否明顯改善、群眾是否滿意作為衡量我們執(zhí)法工作的標(biāo)準(zhǔn)，努力提升自身的法律素質(zhì)和思想境界，努力塑造健康的行政人格。特別是在當(dāng)前國內(nèi)經(jīng)濟(jì)開始復(fù)蘇，運輸行業(yè)慢慢回暖的時候，讓我們這些管理人員、執(zhí)法人員多一點仁心，多一些善舉，多為我們的管理對象在組織客、貨源，辦理相關(guān)手續(xù)等方面提供一些力所能及的幫助，我想這既是為我們的管理對象考慮，也是為我們自身的長遠(yuǎn)發(fā)展考慮。因為在運輸市場這個統(tǒng)一體中，管理者與被管理者是一種共生共榮的關(guān)系。

那么究竟如何增強“謙抑”理念在運政執(zhí)法領(lǐng)域的可操作性？筆者認(rèn)為：

一.要充分認(rèn)識到依法依規(guī)開展行政執(zhí)法工作是謙抑原則適用的重要基礎(chǔ)和前提條件。換句話說，要依法依規(guī)“謙抑”。例如《中華人民共和國行政處罰法》第二十七條第二款規(guī)定了“違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰”，凡符合條件的，執(zhí)法機關(guān)就不能給予處罰。該法第三十二條第二款規(guī)定：行政機關(guān)不得因當(dāng)事人申辯而加重處罰，意味著執(zhí)法人員不能罰態(tài)度款。再如我們的江蘇省交通廳在繼出臺了《輕微交通違法行為免于處罰實施意見》后，又下發(fā)了《關(guān)于新增輕微交通違法行為免于處罰事項和明確部分重大交通行政處罰減輕處罰標(biāo)準(zhǔn)的通知》，在鈍化社會矛盾，體現(xiàn)執(zhí)法為民方面作出了表率。

二.提升行政執(zhí)法人員的法律素質(zhì)是處罰謙抑的決定性條件和必要保證。對交通運輸行政執(zhí)法人員而言，對有關(guān)運輸管理的法規(guī)、條文不能望文生義，而是要從立法目的和立法意圖上去理解和把握，否則極容易造成執(zhí)法的機械性。以查處擅自改裝車輛為例，不能把“尺寸不符”作為擅自改裝的唯一標(biāo)準(zhǔn)，而是要從這樣的行為是否具有實際危害性，是否帶來了運輸安全隱患的角度來考量；再以查處黑車為例，對當(dāng)事人的一次性收費行為，筆者認(rèn)為，不宜按照非法經(jīng)營處罰，因為認(rèn)定非法經(jīng)營，要以當(dāng)事人經(jīng)營行為的連續(xù)性、多次性、固定性、職業(yè)性為參照標(biāo)準(zhǔn)，對一次性收費行為可以記錄在案，只有當(dāng)事人的行為構(gòu)成非法經(jīng)營的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，同時對經(jīng)營秩序造成了破壞，才可以實施處罰。否則，將更加導(dǎo)致管理對象的不滿情緒，增加不和諧因素。這與構(gòu)建和諧的執(zhí)法環(huán)境是相背離的。

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由于城管執(zhí)法體制從誕生之日起本身存在的缺陷，在推進(jìn)城管行政執(zhí)法體制改革的過程中，各種矛盾和難題相繼出現(xiàn)，使這項工作陷入了困境。近段時間以來，學(xué)術(shù)界和實際工作者圍繞城管執(zhí)法體制問題開展了熱烈討論，對體制改革的得失進(jìn)行了深刻思考，努力把視域拓展到更深、更高的角度和層面，試圖創(chuàng)設(shè)出更加合理、科學(xué)的城管執(zhí)法體制。在此，我們反思現(xiàn)行城管執(zhí)法體制的利弊，提出新型城管執(zhí)法體制的基本框架，與全國同行商榷，期待引起大家對體制理論和實踐問題的思考和爭鳴。

一、對城管執(zhí)法體制的歷史回顧和評估

（一）關(guān)于城管執(zhí)法體制改革的歷史回顧

縱觀城管執(zhí)法體制改革從提出到試點、從理論到實踐的過程，可以分為3個階段。

1、探索階段（1996年～20__年）。1996年3月17日，八屆人大四次會議通過的《中華人民共和國行政處罰法》第十六條規(guī)定：“國務(wù)院或者經(jīng)國務(wù)院授權(quán)的省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以決定一個行政機關(guān)行使有關(guān)行政機關(guān)的行政處罰權(quán)，但限制人身自由的行政處罰權(quán)只能由公安機關(guān)行使?！薄缎姓幜P法》的這一規(guī)定，為城管執(zhí)法體制的建立提供了理論依據(jù)。國務(wù)院法制辦和各地法制部門進(jìn)行了大量的實地調(diào)查和理論論證，確立了相對集中行政處罰權(quán)的理論構(gòu)架，統(tǒng)一了試點機構(gòu)名稱，以及行使相對集中行政處罰權(quán)的范圍、內(nèi)容等，奠定了城管執(zhí)法體制的基礎(chǔ)。

2、實施階段（20__年～20__年）。工作重心由理論探討轉(zhuǎn)變?yōu)閷嵺`運行，法制部門退居幕后，各地城市政府擔(dān)當(dāng)了城管執(zhí)法體制改革的主力軍。各種具有地方特色的模式層出不窮，城管執(zhí)法體制變革在一個廣闊的時代背景下迅猛展開。

3、困惑和反思階段（20__年以后）。經(jīng)過幾年的實踐，城管執(zhí)法體制理論上的缺陷逐漸顯現(xiàn)出來，各地城管執(zhí)法機關(guān)面臨一些難以突破的理論障礙和實踐難題，體制改革的動力不足、體制創(chuàng)新的方法不多。20__年以來，城管執(zhí)法體制變革出現(xiàn)了停滯甚至倒退的現(xiàn)象，引起全國一片反思之聲。大家從初期的興奮轉(zhuǎn)為困惑和焦慮，進(jìn)而沉下來認(rèn)真思考，經(jīng)過認(rèn)真審視和反思后提出了有針對性的意見和新的觀點。困惑和反思是建立一種新的行政執(zhí)法體制必然要經(jīng)歷的階段。在反思和批評中，思路可能被打開和拓展，不足之處可能被克服。經(jīng)過反思，城管執(zhí)法體制的建立可能進(jìn)入到更健康、更快捷發(fā)展的階段。

（二）當(dāng)前城管執(zhí)法體制的大致類型

1、獨立體。將建設(shè)、工商、公安等行業(yè)的行政處罰權(quán)全部或者部分剝離出來（簡稱7＋1或7＋X），跨行業(yè)配置給獨立組建的城管行政執(zhí)法局（城管綜合行政執(zhí)法局），其特點是行政許可權(quán)與行政處罰權(quán)分離，部門之間相互分離、相互監(jiān)督、相互約束。這種架構(gòu)規(guī)范、穩(wěn)固，具有很強的剛性，符合政府行政管理改革的趨勢。但是管罰分離，在現(xiàn)有的政府行政體系中很多關(guān)系難以理清，權(quán)責(zé)不一致，出現(xiàn)新的職責(zé)不明，易使管理部門和執(zhí)法部門之間相互推諉、扯皮。同時，如果不對管理部門進(jìn)行相對集中的整編，在原有機構(gòu)編制中出現(xiàn)新機構(gòu)，可能造成新的機構(gòu)膨脹和效率低下。

2、聯(lián)合體。對原有的城建監(jiān)察或城管執(zhí)法隊伍重新進(jìn)行整頓，按照相對集中行政處罰權(quán)要求設(shè)定行政處罰權(quán)，建立行政執(zhí)法機關(guān)和執(zhí)法隊伍，將行政執(zhí)法機關(guān)與行政審批機關(guān)合并在一起，分別掛“城市管理局（城管辦）和”城市管理行政執(zhí)法局（綜合執(zhí)法局、總隊、大隊）牌子，實行“一套人馬，兩塊牌子”的管理和執(zhí)法模式。其優(yōu)點是在統(tǒng)一體系中運行，管理與執(zhí)法互補，可以整合力量；缺陷是相互之間沒有制約力，在制度上不能制止亂作為現(xiàn)象。

3、從屬體。城管行政執(zhí)法局作為二級局從屬于一級局。這種體制的特點是城管行政執(zhí)法局從屬于建設(shè)局（市政管理局、城管辦），由一級局副職兼任城管執(zhí)法局局長，并以一級局的名義執(zhí)法。這種構(gòu)架是原來的城建監(jiān)察體制的繼承與延續(xù)，在實際工作中可能有效，但不符合相對集中行政處罰權(quán)和綜合行政執(zhí)法的精神。

（三）對城管執(zhí)法體制的評估

1、是對行政執(zhí)法體制的革命性顛覆。城管執(zhí)法體制改革是中國行政管理體制改革的一場革命，是對管罰合一的行政執(zhí)法體制一次“切割式”的顛覆，其革命意義，絕不亞于政府減少事權(quán)、“有限政府”的改革所具有的意義。正因如此，如何分權(quán)、如何監(jiān)督、如何制約便成為非常敏感的問題，分權(quán)和監(jiān)督的界限、程度一直是相關(guān)部門爭論不休的焦點。利益格局的重新分配，使很多部門對“竟敢動我的奶酪”的城管執(zhí)法體制設(shè)置了重重障礙。在現(xiàn)有行政管理體制未徹底突破的條件下，城管執(zhí)法體制的改革，打破性成分和建設(shè)性成分并存，打破已經(jīng)開始，而重建卻困難重重。

2、是實施民主政治的有益嘗試。形成政府內(nèi)部相互監(jiān)督機制、擴(kuò)大公民有序的政治參與度，是社會主義民主的一個通則。城管執(zhí)法體制改革直接的、顯性層面的動因，是解決職權(quán)交叉、機構(gòu)臃腫、隊伍重疊、多頭執(zhí)法、效率低下等問題，理順行政執(zhí)法關(guān)系，降低執(zhí)法成本，提高行政執(zhí)法質(zhì)量和水平；深層的、內(nèi)在的動因，則是構(gòu)建行政權(quán)相互監(jiān)督制約、社會多元主體廣泛參與的民主體制?？梢赃@么認(rèn)為，開展城管執(zhí)法體制改革，不單單是調(diào)整、解決城管行政執(zhí)法領(lǐng)域存在的問題，更重要的是通過局部試點，探索建立現(xiàn)代、民主、高效的行政體制。各地實踐的進(jìn)程顯示，當(dāng)前建立城管執(zhí)法體制的焦點在顯性層面上

，重點關(guān)注機構(gòu)的建立、隊伍的精簡、減少多頭執(zhí)法和執(zhí)法擾民等問題，而忽視了監(jiān)督的剛性和參與的民主化要求。

3、是對執(zhí)法者執(zhí)政能力的嚴(yán)峻考驗。建立城管執(zhí)法體制所確定的一系列原則和方法，打破了過去沿襲的機制，提出了很多新的課題。要實現(xiàn)城管執(zhí)法體制改革的平穩(wěn)進(jìn)行，執(zhí)法者必須具有全新的公共管理理念、“人本主義”的管理思路、出色的制度構(gòu)建能力、超眾的組織協(xié)調(diào)能力等等。所以，城管執(zhí)法體制是一塊“試金石”，考驗著執(zhí)法者的素質(zhì)和能力。

4、取得了一定程度的進(jìn)展。政府事權(quán)在一定范圍內(nèi)初步實現(xiàn)了分離，外部監(jiān)督有所加強；重新梳理了城市管理領(lǐng)域的職責(zé)、機構(gòu)，合并了行政執(zhí)法隊伍，減少了多頭執(zhí)法現(xiàn)象；執(zhí)法隊伍進(jìn)一步年輕化、規(guī)范化、專業(yè)化，隊伍形象較以前有所提升；初步轉(zhuǎn)變了執(zhí)法理念，把治理違法、優(yōu)化環(huán)境作為執(zhí)法目的；大膽創(chuàng)新，初步形成了一些有效的執(zhí)法機制，規(guī)范化、親民化、科技化、信息化、精細(xì)化水平得到提高。

二、當(dāng)前城管執(zhí)法體制存在的主要問題

（一）法律地位不穩(wěn)固

《行政處罰法》只規(guī)定了實施相對集中行政處罰權(quán)制度的原則，中編辦關(guān)于開展綜合行政執(zhí)法工作的要求缺乏法律依據(jù)，且本質(zhì)上與相對集中行政處罰權(quán)制度是相互矛盾、抵觸的。由于沒有《組織法》的保障，國務(wù)院或省級政府沒有制定與《行政處罰法》相配套的細(xì)化的城管執(zhí)法相關(guān)法規(guī)、規(guī)定，城管執(zhí)法體制的法律地位不確定、不穩(wěn)固，隨時可能有被取消、與管理部門重新合并的趨勢。為此，浙江省由省法制辦牽頭，正在研究制定《開展相對集中行政處罰權(quán)制度的辦法》，以對這一體制從法律地位上進(jìn)一步明確和確定，防止城管執(zhí)法部門在機構(gòu)變動中被撤銷或合并。

（二）管理體制不統(tǒng)一

1、執(zhí)法機構(gòu)名稱不統(tǒng)一。由于存在上面提到的三種不同的體制類型，執(zhí)法機構(gòu)的名稱五花八門。

2、歸口不統(tǒng)一。有的是政府組成部門，由政府直接管轄；有的歸口建設(shè)系統(tǒng)；有的只是某個部門的內(nèi)設(shè)機構(gòu)。歸口不統(tǒng)一，中央、省級無直接主管部門，導(dǎo)致編制、經(jīng)費諸多方面的不統(tǒng)一。

3、建制不統(tǒng)一。有垂直管理，有分級管理；局、分局，總隊、支隊、大隊、中隊設(shè)置混亂。

4、人員編制不統(tǒng)一。國務(wù)院有關(guān)文件明確要求行使行政處罰權(quán)的行政機關(guān)的執(zhí)法人員必須是公務(wù)員，《公務(wù)員法》也設(shè)置了行政執(zhí)法類公務(wù)員，從法律上對執(zhí)法人員身份作了明確規(guī)定。但各城市受行政編制限制，在理解上又有偏差，把一線執(zhí)法隊員基本核定為事業(yè)編制。

5、著裝不統(tǒng)一。各城市爭相模仿公安部門，基本都設(shè)計制作了自己的執(zhí)法制服和標(biāo)識，混雜不一且與公安部門制服相似，帶來的直接后果是20__年國務(wù)院對制服問題的清理和整頓。

6、執(zhí)法文書不統(tǒng)一。

（三）職能界定不清

1、審批權(quán)和處罰權(quán)劃斷后，檢查權(quán)和監(jiān)管權(quán)的歸屬不清。審批部門的批后監(jiān)管權(quán)有哪些、執(zhí)行到什么程度、有何措施，處罰部門的檢查權(quán)屬于什么性質(zhì)的權(quán)力、如何執(zhí)行，對這些問題，沒有深入研究。

2、將部分行政處罰權(quán)劃分出去的標(biāo)準(zhǔn)不準(zhǔn)確，人為地將相互關(guān)聯(lián)的一種違法行為細(xì)分，增加了執(zhí)法層次，違背了相對集中行政處罰權(quán)的要求。如分拆環(huán)保和公安交通中的部分行政處罰權(quán)，導(dǎo)致新的職責(zé)交叉。

（四）執(zhí)法手段延伸不夠

由于政府規(guī)章和行政處罰各類的限制，執(zhí)法中主要采用教育、糾正、警告、暫扣物品、罰款等處罰形式，缺乏必要的“殺手锏”，缺乏有效的后續(xù)手段。

（五）相互監(jiān)督不到位

實施城管執(zhí)法體制的目的之一，是為了加強執(zhí)法部門與相關(guān)主管部門的監(jiān)督約束。但事實上，執(zhí)法部門無法律依據(jù)進(jìn)行監(jiān)督。主管部門的審批許可權(quán)是獨立行使的，目前的法律并沒有規(guī)定對審批有檢查權(quán)，主管部門的審批行為是否違法，只能由法院或政府監(jiān)察部門界定，不在行政執(zhí)法部門的監(jiān)督范圍。在執(zhí)法實踐中，為了不破壞與主管部門的良好關(guān)系、爭取主管部門的支持配合，執(zhí)法部門對管理部門審批過的過當(dāng)行為也認(rèn)定是合法的。這種認(rèn)定方式，對政府部門的違法行政行為起不到監(jiān)督作用。

（六）創(chuàng)新動力不足

一方面，面臨理論的困惑，大家感到橫亙著難以逾越的制度鴻溝，同時，改革的前景不明朗，很多人抱著等一等、看一看的心態(tài)。另一方面，城管執(zhí)法體制建立后，城市管理違法行為并沒有迅速減少，查處違法行為的措施依然缺乏，執(zhí)法環(huán)境依然沒有根本好轉(zhuǎn)，有些人覺得改與不改沒有本質(zhì)區(qū)別，權(quán)力從左手換到右手，改變的只是形式。更有甚者，少數(shù)地方覺得老的體制用起來更加順手，干脆掉頭重走舊路，體制變革半途夭折。城管執(zhí)法體制改革正走在一個方向欠明的十字路口，面臨重重困境。

三、建立科學(xué)、合理的城管執(zhí)法體制的構(gòu)想

（一）建立科學(xué)、合理的城管執(zhí)法體制的理論前提

1、遵循漸進(jìn)式改良的理論邏輯。政府行政體制改革，是要調(diào)整、改變建國以來在計劃經(jīng)濟(jì)條件下形成的一整套政府自身運行的組織制度。這套組織制度經(jīng)過長期的動作已經(jīng)高度固化，內(nèi)部的關(guān)聯(lián)度呈現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)化格局，往往牽一發(fā)而動全身。如果改變的僅僅是其中的某一個環(huán)節(jié)，會引起其他環(huán)節(jié)一連串的不適應(yīng)，進(jìn)而導(dǎo)致整個運行過程的混亂、停滯、倒退。按照相對集中行政處罰權(quán)理論對城管執(zhí)法體制進(jìn)行調(diào)整，是在大的行政體制未改變的前提下，對城市管理領(lǐng)域內(nèi)的行政權(quán)進(jìn)行重新配置，是一次局部環(huán)節(jié)的調(diào)整。如果忽視這次調(diào)整的前提條件，完全原來的體制結(jié)構(gòu)，會出現(xiàn)法律、法規(guī)的空白，打亂原來的運行節(jié)奏。

對行政體制的任何激進(jìn)的改革都應(yīng)當(dāng)慎重，對在特定歷史條件下建立的行政體制構(gòu)架，要肯定原有體制中的合理成分，新的體制的建立應(yīng)該是原有體制的邏輯延伸，而不是截然劃斷。任何推倒重來的做法都值得商榷。據(jù)此，我們認(rèn)為，在城管執(zhí)法體制變革中，要慎提改革，多提改良和完善。在相對集中行政處罰權(quán)制度下建立起來的城管執(zhí)法體制，應(yīng)該是城建監(jiān)察體制的進(jìn)一步改良的完善，是在城建監(jiān)察綜合4個方面處罰權(quán)基礎(chǔ)上的進(jìn)一步擴(kuò)大和深化，是用相對集中行政處罰權(quán)理論對城建系統(tǒng)行政處罰權(quán)配置的一次再細(xì)化、再調(diào)整。在這樣的邏輯基礎(chǔ)上建立起來的城管執(zhí)法體制，既解決了牽頭部門的問題，又解決了執(zhí)法主體法定的問題。

2、構(gòu)建統(tǒng)一、開放的職能結(jié)構(gòu)。在構(gòu)架上，要能體現(xiàn)出城管執(zhí)法體制的統(tǒng)一性和精簡性。在全國范圍內(nèi)，要做到城管執(zhí)法機構(gòu)獨立、隊伍單一、服裝統(tǒng)一、人員編制精簡、執(zhí)法有效。在價值取向上，應(yīng)該體制出“強其所應(yīng)強”的職能定位。處罰權(quán)是政府行政權(quán)力中維護(hù)公序良俗的有效“利器”，從國外城市管理的經(jīng)驗來看，通常的做法是弱化審批許可權(quán)，讓非政府組織、社會團(tuán)體和市民最大程度地參與管理，同時強化監(jiān)管和執(zhí)法，對違法行為嚴(yán)管重罰。所以，城管執(zhí)法應(yīng)在現(xiàn)有的處罰權(quán)基礎(chǔ)上，增加強制措施和處罰種類，進(jìn)一步強化懲戒力和威懾力。在對外關(guān)系上，城管執(zhí)法體制的職能結(jié)構(gòu)應(yīng)該體現(xiàn)出開放性、自洽性的特點，能夠不斷與體制外的環(huán)境進(jìn)行必要的物質(zhì)、信息和能量交換；城管執(zhí)法本身要具有內(nèi)外聯(lián)系的功能，成為城市管理審批、監(jiān)管、檢查等環(huán)節(jié)的中樞。

3、打破現(xiàn)有的思維模式。國務(wù)院按照《行政處罰法》提出的城管行政執(zhí)法體制，本來就是一種構(gòu)設(shè)，有大膽超越的地方，也有受到原有行政體制制約而顯得謹(jǐn)慎的一面。實踐表明這種模式需要調(diào)整和改進(jìn)，我們不能囿于國務(wù)院的原則規(guī)定，而應(yīng)對明顯不適合的部分大膽進(jìn)行調(diào)整和革新。如相對集中行政處罰權(quán)制度與綜合執(zhí)法制度本質(zhì)上是矛盾的、不相容的，部分行政處罰權(quán)的劃斷歸并造成新的機構(gòu)膨脹，把是否需要技術(shù)部門鑒定作為行政處罰權(quán)劃分的原則不科學(xué)、不可行等等，我們要根據(jù)實踐的具體情況，提出相應(yīng)對策。

（二）構(gòu)建城管執(zhí)法體制的新形態(tài)

根據(jù)上述理論思辨和城管執(zhí)法實際情況，我們提出城管執(zhí)法體制的一種新形態(tài)。

1、建立中央、省、地級市、縣四級法制、編制保障支撐機制。一是中央、省、地級市、縣四級法制部門代表中央和地方政府，在推進(jìn)相對集中行政處罰權(quán)制度、開展綜合行政執(zhí)法工作中，主要負(fù)責(zé)法律法規(guī)的修訂和完善；對城管執(zhí)法部門依法行政、貫徹落實執(zhí)法責(zé)任制等進(jìn)行指導(dǎo)、檢查和監(jiān)督；對城管執(zhí)法和相關(guān)部門管理過程中法律法規(guī)交叉和重疊之處進(jìn)行厘清和裁決等。二是中央、省、地級市、縣編辦部門代表中央和地方政府掌握好城管執(zhí)法隊伍的總編數(shù)和隊員的編制、身份等管理，抓好城管執(zhí)法體制改革后的精簡隊伍、歸攏編制、善后安置等工作。

2、建立中央、省、地級市、縣四級垂直領(lǐng)導(dǎo)的城管執(zhí)法機構(gòu)。將城管執(zhí)法部門納入建設(shè)系統(tǒng)，在建設(shè)部門設(shè)置城管行政執(zhí)法總局，負(fù)責(zé)全國的城管執(zhí)法工作；省級建設(shè)廳設(shè)置城管行政執(zhí)法局；市、縣建立城管行政執(zhí)法局，列入政府組成部門，但歸口建設(shè)系統(tǒng)。省級以下城管行政執(zhí)法局可根據(jù)各地實際情況實行垂直領(lǐng)導(dǎo)、分級管理。中央、省級城管行政執(zhí)法機關(guān)負(fù)責(zé)溝通、協(xié)調(diào)和法律、法規(guī)的把關(guān)，不從事具體的執(zhí)法行為；市、縣級城管行政執(zhí)法局負(fù)責(zé)具體的執(zhí)法工作。

3、依據(jù)《行政處罰法》在特定領(lǐng)域相對集中行政處罰權(quán)。將建設(shè)系統(tǒng)的全部處罰權(quán)集中起來，同時將部分與城市管理相關(guān)的邊緣性的處罰權(quán)如環(huán)保、工商、公安交通、文化等部分行政處罰權(quán)集中起來，依據(jù)城管行政執(zhí)法管轄權(quán)和處罰依據(jù)進(jìn)行處罰。

4、貫徹管罰分離原則，城管執(zhí)法機關(guān)獨立動作。各級城管執(zhí)法機關(guān)必須貫徹管罰分離的原則，嚴(yán)格實行許可權(quán)和處罰權(quán)分離。市、縣級城管執(zhí)法局必須是獨立的執(zhí)法機關(guān)，不得成為部門的一個內(nèi)設(shè)機構(gòu)。與其他部門的日常聯(lián)系溝通由城管執(zhí)法局自行負(fù)責(zé)，涉及重大的、難以單獨解決的問題，由建設(shè)部門牽頭協(xié)調(diào)。

（三）新型城管執(zhí)法體制的特點

1、延伸了城管執(zhí)法的層次。一是把城管執(zhí)法體制從較低層面延伸到較高層面，在中央和省級明確了城管執(zhí)法的領(lǐng)導(dǎo)機關(guān)，確定了行業(yè)主管部門，形成了自上而下的體制格局。二是改變了法律、法規(guī)不適應(yīng)的現(xiàn)狀。中央、省級制定的法律、法規(guī)效力較高，市、縣制定的法律、規(guī)章或規(guī)范性文件效力較低，實行城管執(zhí)法體制，目前高位法基本沒有變更，調(diào)整后的低位法經(jīng)常面臨與高位法相抵觸的情況，造成了執(zhí)法工作的被動。在中央和省級建立城管執(zhí)法機構(gòu)，調(diào)整效力較高的法律、法規(guī)，有利于理順各級法律、法規(guī)的關(guān)系，解決法律、法規(guī)不適應(yīng)的問題。

2、實現(xiàn)了城管執(zhí)法的統(tǒng)一。把城管執(zhí)法體制的設(shè)置由自下而上轉(zhuǎn)變?yōu)樽陨隙?，城市政府各自為政轉(zhuǎn)變?yōu)橹醒牒偷胤胶狭吓?，便于逐步落實城管?zhí)法體制“六個統(tǒng)一”，即統(tǒng)一機構(gòu)設(shè)置、統(tǒng)一機構(gòu)名稱、統(tǒng)一歸口管理、統(tǒng)一行政編制、統(tǒng)一著裝、統(tǒng)一執(zhí)法文書。

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摘要：近些年來，我國的地方環(huán)境立法中出現(xiàn)了按日計罰這樣一項新型的法律責(zé)任。雖然，在港臺地區(qū)和國外的環(huán)境立法中早已有了相關(guān)實踐，但該種法律責(zé)任在我國的環(huán)境立法實踐中還處于嘗試階段。主要是對其法律性質(zhì)存在諸種學(xué)說，尚不能統(tǒng)一。在立法實踐中選擇執(zhí)行罰的法律性質(zhì)可以減少與“一事不再罰”原則間的沖突，它通過不斷累積的經(jīng)濟(jì)壓力促使違法者早日糾正違法行為，而這也符合環(huán)境立法中環(huán)境保護(hù)優(yōu)位的立法目的。根據(jù)按日計罰的執(zhí)行罰性質(zhì)，在立法上設(shè)置該法律責(zé)任，其適用范圍和條件也應(yīng)與現(xiàn)行法律規(guī)定相銜接。

關(guān)鍵詞：按日計罰；行政處罰；執(zhí)行罰

中圖分類號：D922.68 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1004－0544(2012)04－0092－04

按日計罰是最近幾年出現(xiàn)在我國環(huán)境立法當(dāng)中的一種新型法律責(zé)任形式，有學(xué)者建議在準(zhǔn)備修訂的《環(huán)境保護(hù)法》中將該制度納入其中。目前，我國的重慶市和深圳市都在地方環(huán)境保護(hù)條例中，明確規(guī)定了按日計罰措施。具體而言，按日計罰就是針對違反環(huán)境法律規(guī)范，破壞或污染環(huán)境的企業(yè)或個人，責(zé)令其限期治理并予以行政處罰，若在規(guī)定期間之后，仍沒有達(dá)到要求的，則依據(jù)違法時間長短，按日期數(shù)連續(xù)計罰。我國臺灣地區(qū)已經(jīng)在環(huán)境立法上全面實施了該項法律責(zé)任，比如其《水污染防治法》、《空氣污染防治法》、《噪音管制法》、《環(huán)境影響評估法》、《土壤及地下水污染整治法》、《資源回收再利用法》、《海洋污染防治法》、《廢棄物清理法》等，都規(guī)定了按日連續(xù)處罰。并且，針對按日連續(xù)處罰還制定了詳細(xì)的執(zhí)行準(zhǔn)則。我國香港特別行政區(qū)的《水污染管制條例》、《空氣污染管制條例》、《廢棄物處置條例》等中也采納了按日計罰的規(guī)定。在國外的環(huán)境立法實踐中，美國、英國、加拿大、印度、新加坡、菲律賓等國的環(huán)境立法中也都規(guī)定了按日計罰?？梢姡慈沼嬃P已經(jīng)是被普遍接受并實施的一項法律責(zé)任。但是，不同國家或地區(qū)在適用此處罰措施時，有著不同的態(tài)度、立場和學(xué)理解釋。特別是英美法國家同我國的法律體系上又多有不同。同樣的法律責(zé)任在不同的國家或許會得到不一樣的結(jié)果，這就讓我們在引入這樣一項法律責(zé)任的同時，不得不從我國的態(tài)度、立場來解釋這個法律責(zé)任形式。

將按日計罰引入中國的環(huán)境立法無疑是環(huán)境立法發(fā)展過程中的一次創(chuàng)新和突破。早在《中華人民共和國水污染防治法》修改時，就有很多學(xué)者呼吁將此法律責(zé)任形式寫人法條。但是，按日計罰在法理上尚存在爭議，特別是其與我國的《行政處罰法》等行政法律法規(guī)之間的關(guān)系不甚明晰，這是阻礙其進(jìn)入到法律規(guī)定中的主要原因。按日計罰與《行政處罰法》上規(guī)定的“一事不再罰”原則之間是否存在沖突與矛盾?一時也眾說紛紜。所以，本文的目的是基于對按日計罰法理的分析，解釋在我國的環(huán)境立法當(dāng)中應(yīng)當(dāng)采取按日計罰的何種法律性質(zhì)學(xué)說以及它的適用范圍和條件。

一、關(guān)于按日計罰法律性質(zhì)的學(xué)說

目前，在學(xué)者當(dāng)中，對于按日計罰法律性質(zhì)的認(rèn)識主要存在三種學(xué)說：行政處罰說、執(zhí)行罰說和混合性質(zhì)說。

(一)行政處罰說

行政處罰是國家行政機關(guān)依法對違反行政管理秩序而尚未構(gòu)成犯罪的公民、法人或其他組織所實施的一種懲戒行為。我國《行政處罰法》上對行政處罰做了以下分類：警告、罰款、沒收違法所得，沒收非法財物、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或吊銷證照、行政拘留，以及法律、法規(guī)規(guī)定的其他處罰類型。而我們在此討論的按日計罰非在以上分類之中明確予以規(guī)定。但是，有一種觀點認(rèn)為，如果從違法行為開始之日起，逐日計算違法行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任，并課以金錢上的義務(wù)，這就與罰款這類財產(chǎn)罰的性質(zhì)非常類似，即是行政機關(guān)對違法行為人在一定期限內(nèi)責(zé)令其承擔(dān)一定的金錢給付義務(wù)的處罰形式。而這種法律性質(zhì)中的按日計罰，也就是我國學(xué)者提到的英美法模式。這種性質(zhì)之下的按日計罰，其起始日期從違法者的違法行為開始之日起計算。這樣，違法時間越長，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的不利后果越大，從而實現(xiàn)法律上的公平與正義的要求。也就是說，在此處的按日處罰針對的是違法行為人本身的違法行為而言所作出的處罰。

(二)執(zhí)行罰

所謂的執(zhí)行罰，本身并不是行政處罰的種類之一，它存在的目的在于督促義務(wù)人履行其應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。它屬于間接強制執(zhí)行的方式之一。在我國《行政處罰法》第五十一條規(guī)定，“當(dāng)事人逾期不履行行政處罰決定的，作出行政處罰決定的行政機關(guān)可以采取下列措施：(一)到期不繳納罰款的，每日按罰款數(shù)額的百分之三加處罰款；……”此規(guī)定中的滯納金就是一種執(zhí)行罰。一些臺灣的學(xué)者認(rèn)為，按日連續(xù)處罰(也即按日計罰)本質(zhì)上講是一種對不履行行政處罰所設(shè)定的義務(wù)的一種追加處罰，而這種處罰的目的在于促使違法行為人早日糾正違法行為。所以，執(zhí)行罰的存在必然以行政處罰的存在為前提，它依附于行政處罰而成立。這也是有學(xué)者所謂的大陸法模式。在我國目前環(huán)境立法上，《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)環(huán)境保護(hù)條例》中按日計罰的實踐，是采用了這一性質(zhì)的按日計罰，它通過不斷增加的經(jīng)濟(jì)壓力，促使違法行為人早日停止違法行為。由于對違法行為已經(jīng)有了行政處罰作為前提，則按日計罰的目標(biāo)在于實現(xiàn)處罰違法行為的行政目的，而不是對違法行為本身的制裁。

(三)混合性質(zhì)說

持混合學(xué)說態(tài)度的學(xué)者認(rèn)為，按日計罰既具有行政處罰的性質(zhì)，也有執(zhí)行罰的性質(zhì)。這種學(xué)說與執(zhí)行罰說的區(qū)別在于，對按日計罰的起算日的認(rèn)識差異之上，而在這一點上與行政處罰說保持了一致。持混合說的人認(rèn)為按日計罰是從行為被認(rèn)定違法之日起開始計算。那么針對第一次所認(rèn)定的違法行為所作出的處罰必然屬于行政處罰無疑。而當(dāng)違法行為人在合理限期內(nèi)未能糾正違法行為，繼續(xù)違法對環(huán)境造成污染或破壞，則接下來的由第一次認(rèn)定違法之日起計算處罰就含有行政處罰和執(zhí)行罰的雙重性質(zhì)。一方面有對第一次認(rèn)定違法行為之后，行為人繼續(xù)進(jìn)行活動的違法性質(zhì)的認(rèn)定并進(jìn)行處罰的目的；另一方面又有通過不斷累加的高額罰金來促使行為人早日停止違法行為的目的。故認(rèn)為，按日計罰具有行政處罰和執(zhí)行罰的混合性質(zhì)。

以上各種法律性質(zhì)學(xué)說，在學(xué)術(shù)見解中或立法實踐中都有反映，筆者于此處也不愿意輕易論斷各種學(xué)說孰對孰錯。只是，接下來筆者意欲通過按日計罰與“一事不再罰”原則的關(guān)系以及按日計罰設(shè)置的法律目的等兩方面的論述，以此討論在我國環(huán)境立法上，應(yīng)當(dāng)采取何種按日計罰的法律性質(zhì)學(xué)說最為合適。

二、按日計罰與“一事不再罰”原則之間的關(guān)系

(一)“一事不再罰”原則的內(nèi)涵和意義

《中華人民共和國行政處罰法》第24條規(guī)定?！皩Ξ?dāng)事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰?！贝艘?guī)定的出臺，雖然存在不同意見。但也還是標(biāo)志著在我國的法律上正式確立了“一事不再罰”的法律原則?！耙皇虏辉倭P”原則，在德國法上又稱“雙重處罰禁止原則”(der prinzip des Doppelbestrafungsverbot)，其意義在于 禁止國家對于人民的同一行為，以相同或類似的措施，多次地加以處罰?！耙皇虏辉倭P”原則對于維護(hù)法律公平與尊嚴(yán)、維護(hù)行政管理秩序、保障行政權(quán)有效行使、保護(hù)相對人的合法權(quán)益都起著積極重要的作用。

法律上確立“一事不再罰”原則的重要意義在于：(1)維護(hù)人性尊嚴(yán)。只有當(dāng)人民不受到國家新的追訴威脅，以及可能伴隨產(chǎn)生的處罰風(fēng)險時，人性尊嚴(yán)才能得以維護(hù)；(2)保障人民的自由權(quán)。當(dāng)一個人就其已受國家處罰的行為，若仍可能隨時顧慮到會有再次的處罰風(fēng)險時，其自由權(quán)就無法得到充分的行使。故而基于對人民自由權(quán)的保障之故，也應(yīng)當(dāng)確立“一事不二罰”的法律原則；(3)法安定原則。法律行為需要具有確定性，具有形式確定力的處罰裁決具有阻斷效力，使得被告免于就其已經(jīng)受過處罰的行為再一次成為被處罰的標(biāo)的；(4)比例原則。行政處罰與違法行為之間應(yīng)當(dāng)符合一定的比例，蓋因就法律手段與其目的間比例而言，單一行為若受到雙重處罰，在行為與處罰之間就失去平衡；(5)信賴保護(hù)原則。人民就其行為受到國家的制裁之后，因為相信國家不會再就同一行為予以追究或處罰，而得以形成自身之生活，對于此種投諸國家的信賴應(yīng)予保護(hù)。

對于“一事不再罰”原則當(dāng)中“一事”，即“同一違法行為”的認(rèn)定，可以參照刑法上的連續(xù)犯或繼續(xù)犯的概念來，這樣就存在著兩種情形：首先，同一違法行為，是個獨立的違法行為。此處的獨立意指違法行為從開始到終止的一個完整過程；其次，當(dāng)幾個性質(zhì)完全相同的違法行為處于連續(xù)狀態(tài)時，基于一個違法事實，該行為也被認(rèn)為是同一違法行為。

(二)按日計罰中“一事”的認(rèn)定

按日計罰制度中與“一事不再罰”原則最容易產(chǎn)生沖突的地方就是，對過往已經(jīng)發(fā)生了的違法行為如何做“一事”的認(rèn)定：如果是“一事”就不應(yīng)當(dāng)進(jìn)行兩次以上的罰款處罰：如果不是“一事”，又當(dāng)如何看待?以下將就這兩種不同法律性質(zhì)的按日處罰中對“一事”的認(rèn)定分別辨析：

1、作為行政處罰性質(zhì)的按日計罰會面臨到如何計算每一次違法行為起始點和終止點的難題。依據(jù)上述對“一事”的理解，不論一個違法排污的企業(yè)是連續(xù)排污，還是中間有間隔的排污，都應(yīng)當(dāng)被當(dāng)作一個“違法行為”來認(rèn)定。所以。作為行政處罰性質(zhì)的按日計罰與“一事不再罰”原則最易產(chǎn)生沖突。要想不與“一事不再罰”原則相沖突，按照行政處罰性質(zhì)說的按日計罰，過往所發(fā)生的違法行為應(yīng)被按每一天一個單獨的違法行為來認(rèn)定，那么每日的排污行為就被當(dāng)做“一事”來對待。例如，加拿大《水法》中規(guī)定的按日計罰將這種性質(zhì)下的按日計罰中每一日的違法行為認(rèn)為是一個單獨的違法行為予以追究行政責(zé)任，以期通過這種解釋調(diào)和二者之間沖突。但是，這就會產(chǎn)生另外一個難題，如何去認(rèn)定每日的違法行為?假定按照每一日作為一個單獨的違法行為來計算的話，甲企業(yè)在連續(xù)一個月內(nèi)有時一天開工排污十個小時，有時一天開工排污五個小時，還有時法定節(jié)假日不開工就不排污。一個月后該企業(yè)被環(huán)保機關(guān)查處。倘若按照每日一個違法行為計罰的話，則必須要考慮到每日違法程度的不同，給予不同的處罰，這方能符合行政法上“過罰相當(dāng)”的原則，但這也對執(zhí)法部門提出了較高的要求。因為，在行政處罰性質(zhì)說之中，按日計罰的性質(zhì)是行政處罰，那么就要求它根據(jù)違法的具體事實來判定每一次違法行為所應(yīng)當(dāng)承受的法律責(zé)任。這無疑對環(huán)保執(zhí)法機關(guān)增加了難題。一方面對違法事實難以取證，另一方面對執(zhí)法過程提出了更高的要求。“一事不再罰”原則是根據(jù)“過罰相當(dāng)”原則這個上位原則所確定的，如果為了不與“一事不再罰”原則相沖突，而概括性的按照每日一罰來做的話，則與其上位原則相沖突，反而越描越黑了。

2、作為執(zhí)行罰的按日計罰。而按照執(zhí)行罰性質(zhì)說，則依據(jù)前述的“一事”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)過往的持續(xù)違法行為被當(dāng)做“一事”來對待，只認(rèn)定其為一個違法行為，給予一次行政處罰，而按日計罰作為執(zhí)行罰，則與“一事不再罰”原則無涉。環(huán)保機關(guān)概括性地將已經(jīng)發(fā)生的違法行為認(rèn)定為“同一違法行為”，根據(jù)已經(jīng)獲得的證據(jù)確定違法行為的嚴(yán)重程度，以給予不同的處罰。在我國的立法實踐上，對處罰都給予了行政自由裁量權(quán)，以使行政機關(guān)能夠根據(jù)事實作出適當(dāng)?shù)奶幜P。只有當(dāng)違法者在行政處罰作出后，經(jīng)行政機關(guān)通知后仍不糾正違法行為的，按日計罰才生效。作為執(zhí)行罰的按日計罰可能被詬病的兩個問題是：其一，當(dāng)法律上規(guī)定的處罰力度不夠大，不能與違法者實際違法所造成的損害相匹配時，所作出的行政處罰不能彰顯“過罰相當(dāng)”原則的法律精神；其二，對于經(jīng)行政機關(guān)作出處罰決定后，仍不停止違法行為的，則在處罰作出之日起，到其真正停止違法行為之日止，這一段時期的違法行為如何認(rèn)定?因為，出于該行為的連續(xù)性，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是與行政處罰作出之前的行為為“同一違法行為”，但行政處罰已經(jīng)作出，對于新增加的這部分違法事實則無法處罰，否則也是違法“一事不二罰”的原則。

在我國，環(huán)境立法中選擇按日計罰作為一種法律責(zé)任形式，就勢必要考慮其是否會與《行政處罰法》上“一事不再罰”原則相沖突。而通過上述的分析，將按日計罰作為一種執(zhí)行罰性質(zhì)的法律責(zé)任來處理則沖突較少。只有如此，一方面才能夠更順利地在立法中引入該法律責(zé)任形式；另一方面，也避免為了去適應(yīng)“一事不再罰”原則的要求。額外地對持續(xù)性違法行為進(jìn)行擴(kuò)大的“一日一行為”的解釋。

三、按日計罰的法律目的與法律性質(zhì)

除了以上厘清按日計罰與“一事不再罰”原則之間關(guān)系之外，為了弄清按日計罰在我國環(huán)境立法中應(yīng)當(dāng)采用何種的法律性質(zhì)學(xué)說，我們首先有必要檢視在環(huán)境立法上設(shè)置按日計罰的法律目的何在?目前有以下幾種觀點。

其一。認(rèn)為一些企業(yè)在長時間內(nèi)連續(xù)排放或偷排污染物質(zhì)，給生態(tài)環(huán)境造成巨大的損失，而依現(xiàn)行立法只能在發(fā)現(xiàn)其違法行為后，認(rèn)定其一個“違法行為”并給予處罰，處罰過輕，與其違法行為的嚴(yán)重性質(zhì)不相符合。因此，應(yīng)該針對這些企業(yè)的違法行為按違法期間逐日計罰，方能實現(xiàn)“過罰相當(dāng)”的法律原則。

其二。藉由不斷增加的處罰，使不履行法律責(zé)任的義務(wù)人產(chǎn)生心理上的壓迫感，從而促使其盡快履行法律責(zé)任。具體到環(huán)境法中，環(huán)境法律責(zé)任設(shè)置的主要目的之一，是要促使企業(yè)停止污染環(huán)境的行為，畢竟，在許多情況下，環(huán)境一旦受到污染所發(fā)生的是不可逆的損害。因此，越是盡早停止污染行為，越是有利于環(huán)境保護(hù)。那么，數(shù)額不斷增加的處罰，勢必能讓企業(yè)感受到巨大的經(jīng)濟(jì)壓力，從而給他們產(chǎn)生停止違法行為的誘因。

根據(jù)目前國內(nèi)已有的立法實踐，我們可以發(fā)現(xiàn)，設(shè)置按日計罰的主要目的還是在于促進(jìn)違法者盡快停止違法行為。因為，在行政機關(guān)對違法者采取按日計罰之前，必然要有個通知程序，命令違法者限期治理或停止違法行為，而按日計罰也必須要以這個通知程序為計算的起始日。在按日計罰之前，對違法者已經(jīng)進(jìn)行了行政處罰。因此。我國立法實踐的目的已經(jīng)非常明顯。在實際操作中，《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)環(huán)境保護(hù)條例》的相關(guān)規(guī)定中具體指出了按日計 罰的期限計算起始日和終止日如何界定。只是。目前還沒有配套規(guī)定，具體界定還顯得比較模糊。

根據(jù)以上的分析，我們認(rèn)為，在環(huán)境保護(hù)立法中，環(huán)境保護(hù)應(yīng)當(dāng)處于優(yōu)位的考量立場。出于對環(huán)境的保護(hù)，促成違法者盡早停止違法行為的按日計罰最能符合環(huán)境保護(hù)立法的法律目的。雖然，對違法污染環(huán)境的行為從行為作出之日起就開始按每一日一個違法行為來處罰，能夠使得違法者承擔(dān)更多的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，從而以成本增加的因素造成違法者停止違法行為的經(jīng)濟(jì)誘因。但環(huán)境立法的最終目的，并不是要讓企業(yè)承擔(dān)巨額的污染成本，導(dǎo)致其一旦違法，就舉步維艱的地步。而是要對于污染者處以一定程度的懲戒之外，盡早迫使其停止違法行為，才是環(huán)境立法應(yīng)當(dāng)追求的目的。

況且，從執(zhí)法的立場來看，要認(rèn)定一個企業(yè)違法行為的開始之日，取證是非常困難的一件事情，何況還要認(rèn)定整個過程中是如何持續(xù)違法排污的，這對行政執(zhí)法機構(gòu)來說，無疑增加了行政成本的負(fù)擔(dān)。但是，一旦查處之后，當(dāng)違法者不停止違法行為，再經(jīng)通知后的按日計罰則容易計算得多，并且，作為執(zhí)行罰的按日計罰并不受違法行為本身程度的影響，所以，固定數(shù)額或比例的處罰都不會與行政法上的法律原則相沖突。

四、按日計罰的適用范圍和條件

作為執(zhí)行罰的按日計罰一定要滿足程序上的要求，特別是在適用范圍和條件上。因為，我國的《水污染防治法》第七十四條已經(jīng)規(guī)定了對超標(biāo)排污的企業(yè)給予處罰后，通知其限期治理，限期內(nèi)未能完成治理任務(wù)的可以申請有權(quán)機關(guān)責(zé)令其關(guān)閉。而該法第七十六條又規(guī)定了在限期內(nèi)未能采取治理措施，改善環(huán)境的，則可以實施代治理制度。那么，在已經(jīng)規(guī)定的情況下，按日計罰當(dāng)如何與之銜接，就必然成為一個重要的問題。筆者認(rèn)為，在此最主要的是要限定按日計罰的適用范圍和條件。

第一類，超標(biāo)排放污染物質(zhì)的違法行為。根據(jù)《水污染防治法》和《限期治理管理辦法(試行)》的規(guī)定，環(huán)保行政主管機關(guān)可以除對其罰款之外，還可以要求違法者在限定期限內(nèi)進(jìn)行整治，以達(dá)到國家或地方規(guī)定的污染物排放標(biāo)準(zhǔn)。因為，如果在期間結(jié)束之后，違法者還不能將污染物排放減少到國家或地方排放標(biāo)準(zhǔn)要求的話，那么所面臨的就可能是被責(zé)令關(guān)閉這樣非常嚴(yán)重的后果。這樣的后果雖足以對其進(jìn)行積極整治起到足夠的威懾作用，但不加區(qū)別地一律以責(zé)令關(guān)閉進(jìn)行處罰，有違行政法上之“比例原則”。應(yīng)該根據(jù)情節(jié)嚴(yán)重程度，由行政機關(guān)來選擇實施按日計罰或責(zé)令關(guān)閉。正如現(xiàn)行的《環(huán)境保護(hù)法》第三十九條所規(guī)定的那樣，提供可選擇的制裁幅度。只不過，現(xiàn)行《環(huán)境保護(hù)法》上的規(guī)定，是在罰款和責(zé)令關(guān)閉之間選擇，此處的罰款性質(zhì)不甚明確。根據(jù)不違背“一事不二罰”原則來解釋的話，此處是執(zhí)行罰。因為，我國的《行政處罰法》規(guī)定的“一事不二罰”原則具體是指同一違法行為不得給予兩次或以上的罰款，但不同形式的處罰不適用該原則。故而，同為罰款性質(zhì)的處罰，在限期治理之后的罰款，只能當(dāng)做執(zhí)行罰來解釋；而責(zé)令停業(yè)、關(guān)閉這種行政處罰因與罰款不屬于同一類，故而不算“一事二罰”。

第二類，排放禁止排放的污染物質(zhì)的違法行為。根據(jù)我國《水污染防治法》的規(guī)定，環(huán)保行政主管機關(guān)除給予罰款的行政處罰外，還可以命令其在規(guī)定期限內(nèi)停止違法行為，進(jìn)行治理，消除違法行為帶來的危害環(huán)境的不良后果。若規(guī)定期限內(nèi)未能完成的，則請有能力的企業(yè)來代為治理。但代治理制度能夠取得多少成效，對此許多學(xué)者持保留態(tài)度。代治理制度涉及到三方主體，在目前的立法上，三方主體的權(quán)利和義務(wù)都未能明確指出。在實施過程中，必然導(dǎo)致代治理企業(yè)與行政主管機關(guān)之間的糾紛。其實，在規(guī)定期限結(jié)束后，若違法者仍舊沒有能夠消除危害但又達(dá)不到刑事制裁標(biāo)準(zhǔn)的，則對其進(jìn)行按日計罰，以強有力的經(jīng)濟(jì)誘因來促使其盡早完成環(huán)境治理的任務(wù)，也不失為一種方法。

篇9

論文關(guān)鍵詞 行政處罰 移送 監(jiān)督 刑事 涉嫌犯罪

一、涉罪案件的移送簡析

行政處罰與刑事司法之間銜接不暢，實踐中容易脫節(jié)，使得我國目前對破壞市場經(jīng)濟(jì)秩序等的犯罪打擊不力，應(yīng)該移交司法機關(guān)處理的案件，很多被行政機關(guān)行政處罰了事。行政處罰與刑事司法之間的銜接，最主要體現(xiàn)在行政機關(guān)與公安機關(guān)之間的涉嫌犯罪案件（以下簡稱“涉罪案件”）移交上，因為實踐中，大部分行政處罰發(fā)現(xiàn)的涉罪案件都是屬于公安機關(guān)的管轄范疇。因此，解決好行政機關(guān)向公安機關(guān)的涉罪案件移交問題，是合理構(gòu)建行政處罰與刑事司法銜接機制的基礎(chǔ)。所以本文所稱涉罪案件移送，主要是指向公安機關(guān)進(jìn)行案件移送。

所謂涉罪案件移交，需要從以下幾方面說明：

一是它體現(xiàn)的是行政執(zhí)法與刑事司法之間的對接，是國家行政權(quán)與司法權(quán)之間的交接和配合。這是它的本質(zhì)特征。行政權(quán)與司法權(quán)之間并不是平行線，不是絕對獨立存在的，雙方為了實現(xiàn)社會利益的最大化，是需要找到交點的。

二是它的目的是為了打擊行政執(zhí)法過中發(fā)現(xiàn)的犯罪行為，由于我國的行政管理和行政執(zhí)法大多是針對社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序、社會管理秩序等，所以涉罪案件移送準(zhǔn)備打擊的也主要是這些方面的犯罪。

三是它的關(guān)鍵點是執(zhí)法者查處并且認(rèn)為該案件“涉嫌犯罪”。這是啟動移送程序的核心?！吧嫦臃缸铩钡恼J(rèn)定主體是執(zhí)法者，是他們綜合執(zhí)法收集到的證據(jù)結(jié)合相關(guān)法律判定的結(jié)果。

二、我國行政執(zhí)法案件移送現(xiàn)狀和分析

（一）移送主體界定不明確

《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）第二十二條：“違法行為構(gòu)成犯罪的，行政機關(guān)必須將案件移送司法機關(guān)，依法追究刑事責(zé)任”。

第三十八條：“調(diào)查終結(jié)，行政機關(guān)負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)對調(diào)查結(jié)果進(jìn)行審查，根據(jù)不同情況，分別作出如下決定：……（四）違法行為已構(gòu)成犯罪的，移送司法機關(guān)”。

據(jù)此，移送的主體應(yīng)該是行政機關(guān)。

2001年國務(wù)院常務(wù)會議通過的《行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》（以下簡稱《移送規(guī)定》），該規(guī)定第二條：“本規(guī)定所稱行政執(zhí)法機關(guān)，是指依照法律、法規(guī)或者規(guī)章的規(guī)定，對破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序、妨害社會管理秩序以及其他違法行為具有行政處罰權(quán)的行政機關(guān)，以及法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能、在法定授權(quán)范圍內(nèi)實施行政處罰的組織”。

該規(guī)定的移送主體，包括了行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織。

至于《行政處罰法》第十八條規(guī)定的受委托的組織是否具有移送的主體資格，《行政處罰法》和《移送規(guī)定》并未作出明確的規(guī)定。其他的行政法律、法規(guī)也沒做出具體的規(guī)定，如《中華人民共和國煙草專賣法》、《中華人民共和道路運輸條例》等在法律責(zé)任條款里一般作如此表述“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。

而現(xiàn)實生活中，我國的建設(shè)、交通、環(huán)保、農(nóng)業(yè)等不少行政部門都是將法律、法規(guī)授予自己行政執(zhí)法權(quán)限委托給下屬的事業(yè)單位進(jìn)行，如成都市交通運輸委員會，就是將行政執(zhí)法權(quán)委托給下屬的參照公務(wù)員法管理的事業(yè)單位成都市交通運輸行政執(zhí)法總隊。正因為這樣現(xiàn)象比較普遍，而法律、法規(guī)又沒有對受委托組織的移送作相應(yīng)規(guī)定，當(dāng)受委托組織在日常執(zhí)法過程中發(fā)現(xiàn)有涉嫌犯罪案件時往往無所適從，不知道該怎么處理、該依什么程序處理。因此，受委托組織是否享有移送主體資格這個問題亟待解決，以彌補法律、法規(guī)的缺位。

（二）案件是否“涉嫌犯罪”認(rèn)定困難

行政案件移送與否最核心在于認(rèn)定案件是否“涉嫌犯罪”?！缎姓幜P法》、《移送規(guī)定》等法律、法規(guī)都沒有對執(zhí)法者在執(zhí)法過程中如何認(rèn)定認(rèn)定“涉嫌犯罪”作出具體規(guī)定，立法層面缺乏認(rèn)定“涉嫌犯罪”的程序和標(biāo)準(zhǔn)、依據(jù)。執(zhí)法者在權(quán)限內(nèi)處理的案件符合什么情況應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為“涉嫌犯罪”，怎么去認(rèn)定是“涉嫌犯罪”，現(xiàn)實生活中這些都依賴于執(zhí)法者的自由裁量。

對于犯罪的認(rèn)定和處罰，需要極強的專業(yè)知識，需要有刑法學(xué)理論作為基礎(chǔ)，甚至需要有比較豐富的刑事辦案經(jīng)驗。時代的發(fā)展，新型犯罪活動的出現(xiàn)，也客觀上增加了對犯罪認(rèn)定的困難程度。再者，行政執(zhí)法人員一般注重對行政執(zhí)法知識的學(xué)習(xí)和積累，平日對于犯罪案件的接觸和研究有限，而司法機關(guān)又不可能介入行政執(zhí)法案件的辦理程序，這些都給行政執(zhí)法者認(rèn)定案件“涉嫌犯罪”制造了不小的困難。另外，在“維穩(wěn)”的這個大政策背景下，有些執(zhí)法者為減少麻煩，擔(dān)心將行政執(zhí)法案件移送司法機關(guān)會激化社會矛盾或者由此引起群體性事件，往往都以罰代刑，結(jié)案了事。還有，從道德素質(zhì)方面看，個別執(zhí)法人員面對利益誘惑和錯綜復(fù)雜的社會關(guān)系網(wǎng)絡(luò)，也容易徇私舞弊、玩忽職守，進(jìn)而導(dǎo)致他們采取以罰代刑或者不移送方式來解決問題。

（三）涉罪案件移送環(huán)節(jié)存在不足

《行政處罰法》第二十二、三十八條都只是粗略的規(guī)定發(fā)現(xiàn)有涉嫌犯罪的行政處罰案件要移交給司法機關(guān)。至于移送的程序，該法未作任何規(guī)定。為了加強行政執(zhí)法和司法之間的對接，明確和規(guī)范涉罪案件的移送，2001年國務(wù)院常務(wù)會議通過了《移送規(guī)定》。該規(guī)定比較詳細(xì)地對涉罪案件的移送做了規(guī)定和闡釋。這個規(guī)定的出臺一定程度上彌補了之前行政執(zhí)法和刑事司法銜接的法律失位和制度空白，為兩者的順利對接運轉(zhuǎn)提供了可操作的法律空間。但是這項規(guī)定本身存在的一定的不足，何況截止今日十多年已經(jīng)過去，社會高速的發(fā)展又出現(xiàn)了許多新的情況和新困難，都對處理行政執(zhí)法和刑事司法銜接問題提出了更多更高的要求。總體說來，涉罪案件移送程序銜接的問題主要體現(xiàn)在：

1.案件移送前，能否做出行政處罰；案件移送受理后，法院作出裁判前，能否做出行政處罰均不明確。關(guān)于能否在案件移送前或者是案件移送后，法院裁判前作出行政處罰，《行政處罰法》和《移送規(guī)定》都沒有做出明確規(guī)定，我們只能根據(jù)這兩部法律、法規(guī)相關(guān)規(guī)定進(jìn)行推定?！缎姓幜P法》第二十八條規(guī)定：“違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院判處拘役或者有期徒刑時，行政機關(guān)已經(jīng)給予當(dāng)事人行政拘留的，應(yīng)當(dāng)依法折抵相應(yīng)刑期。違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院判處罰金時，行政機關(guān)已經(jīng)給予當(dāng)事人罰款的，應(yīng)當(dāng)折抵相應(yīng)罰金”，從本條規(guī)定我們能看出法院作出司法裁判前，行政機關(guān)作出行政拘留、罰款處罰是被承認(rèn)的，并未被禁止。這個時間段包括案件移送前和案件移送受理后，法院作出裁判前。不過行政處罰種類僅限于行政拘留和罰款。而《移送規(guī)定》第十一條規(guī)定：“行政執(zhí)法機關(guān)對應(yīng)當(dāng)向公安機關(guān)移送的涉嫌犯罪案件，不得以行政處罰代替移送。行政執(zhí)法機關(guān)向公安機關(guān)移送涉嫌犯罪案件前已經(jīng)作出的警告，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照的行政處罰決定，不停止執(zhí)行”，可以看出該規(guī)定是承認(rèn)了案件移交前的警告，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照等行政處罰。但是行政處罰種類還包括沒收非法所得、沒收非法財物以及法規(guī)、法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰。對于案件移送前能否進(jìn)行行政處罰，法律、法規(guī)規(guī)定的非常模糊甚至出現(xiàn)空白，這樣造成了實踐中行政處罰與刑事司法對接出現(xiàn)的很多問題和漏洞，影響了案件的正常辦理。對于案件受理后，法院作出裁判前能否追究行政責(zé)任，《行政處罰法》和《移送規(guī)定》也沒有具體說明，相關(guān)規(guī)定的表述也略顯模糊，實踐中因為無法可依，出現(xiàn)了很多隱患，使得行政執(zhí)法和刑事司法難以實現(xiàn)無縫對接。

2.案件移送手續(xù)存在爭議：

首先，沒有明確規(guī)定案件移送和受移送機關(guān)的具體承辦機構(gòu)，不僅容易造成移送和受移送機關(guān)內(nèi)部機構(gòu)相互推諉，而且影響案件移送的辦理進(jìn)程和效率，浪費行政資源。

其次，《移送規(guī)定》第六條規(guī)定：政執(zhí)法機關(guān)向公安機關(guān)移送涉嫌犯罪案件，應(yīng)當(dāng)附有下列材料：（一）涉嫌犯罪案件移送書；（二）涉嫌犯罪案件情況的調(diào)查報告；（三）涉案物品清單； （四）有關(guān)檢驗報告或者鑒定結(jié)論；（五）其他有關(guān)涉嫌犯罪的材料。由于沒有統(tǒng)一案件移送相關(guān)文書格式和內(nèi)容，實踐中，行政機關(guān)和公安機關(guān)有時在涉嫌犯罪案件移送書和調(diào)查報告、物品清單的制作樣板和填寫內(nèi)容上無法達(dá)成一致。另外對于“其他有關(guān)涉嫌犯罪的材料”沒有做出相應(yīng)的界定，也容易讓雙方產(chǎn)生爭議，影響案件的移交和辦理，甚至?xí)蔀楣矙C關(guān)推脫受理的憑據(jù)。

最后，有關(guān)涉案物品移交后的強制措施問題法律、法規(guī)沒有做明確規(guī)定。原行政機關(guān)對涉案物品采取的強制措施諸如扣押、查封等，該如何處理存在爭議。有的地方案件移交后，行政機關(guān)不再過問；有些地方解除強制措施，但將扣押、查封的財務(wù)移交給公安機關(guān)處理，不理公當(dāng)事人；有些地方行政機關(guān)則要求當(dāng)事人在場，然后解除強制措施由當(dāng)事人簽收，隨機公安機關(guān)再介入采取強制措施?？傊?，關(guān)于這個問題沒有統(tǒng)一的規(guī)定和模式處理。

（四）對公權(quán)力機關(guān)監(jiān)督、問責(zé)措施難以有效落實

雖然《行政處罰法》第六十一條規(guī)定：“行政機關(guān)為牟取本單位私利，對應(yīng)當(dāng)依法移交司法機關(guān)追究刑事責(zé)任的不移交，以行政處罰代替刑罰，由上級行政機關(guān)或者有關(guān)部門責(zé)令糾正；拒不糾正的，對直接負(fù)責(zé)的主管人員給予行政處分；徇私舞弊、包庇縱容違法行為的，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任”?！兑?guī)定》甚至用了一半篇幅來對涉罪案件移交的監(jiān)督和追責(zé)做闡述，但是現(xiàn)實情況中，監(jiān)督也好、問責(zé)也好，往往難以落實。一是行政機關(guān)上級、檢察院等監(jiān)督機關(guān)知情渠道不暢通，難以有效參與到日常的行政執(zhí)法和涉罪案件移交中去；二是行政機關(guān)內(nèi)部監(jiān)督往往缺乏力度，畢竟是同一個系統(tǒng)的上下級，日常聯(lián)系緊密，相互之間容有利益關(guān)聯(lián)。

三、涉罪案件移送改進(jìn)措施

應(yīng)該說從本文前面的論述來看，我國行政處罰涉罪案件的移交還存在很多不足和漏洞，需要大力的改進(jìn)和完善。

（一）排除受委托組織的移交主體資格，明確界定移送主體的范圍

本人認(rèn)為，受委托組織不應(yīng)當(dāng)享有移送的主體資格。

一是《行政處罰法》第十八條規(guī)定：“……受委托組織在委托范圍內(nèi)，以委托行政機關(guān)名義實施行政處罰；不得再委托其他任何組織或者個人實施行政處罰”。受委托組織本身是沒有執(zhí)法權(quán)限，它在委托權(quán)限范圍內(nèi)所做的任何行為都是以委托行政機關(guān)的名義進(jìn)行。因此，它不應(yīng)當(dāng)享有向司法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的主體資格。

二是《行政處罰法》第十八條規(guī)定：“……委托行政機關(guān)對受委托的組織實施行政處罰的行為應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)監(jiān)督，并對該行為的后果承擔(dān)法律責(zé)任”。為了防止受委托組織濫用權(quán)限，侵害委托行政機關(guān)的合法權(quán)益，同時健全和完善委托行政機關(guān)的監(jiān)督機制，受委托組織也不應(yīng)當(dāng)享有移送的主體資格。

三是一些受委托組織人員力量不足、人員業(yè)務(wù)素質(zhì)不高，而且該組織本身的財力、人力不足。它們?nèi)粝碛幸扑偷臋?quán)限，勢必造成很多錯案。另一方面，為了規(guī)范行政權(quán)運行，保護(hù)相對人的切身利益，防止受委托組織報復(fù)打擊相對人、侵害相對人的合法權(quán)益，受委托組織的移送權(quán)限也應(yīng)當(dāng)受到限制。

因此，本人認(rèn)為受委托組織不應(yīng)當(dāng)享有移送主體資格。受委托組織在執(zhí)法過程中若發(fā)現(xiàn)有案件涉嫌犯罪的情況，應(yīng)當(dāng)及時收集證據(jù)，并將情況及時報告給委托行政機關(guān)，由委托行政機關(guān)進(jìn)行審查、監(jiān)督。若委托行政機關(guān)認(rèn)為確屬于涉嫌犯罪案件需要移送，再由委托行政機關(guān)同相應(yīng)的司法機關(guān)對接處理。

若委托行政機關(guān)認(rèn)為不屬于涉嫌犯罪案件不需要移送，而受委托機關(guān)認(rèn)為屬于涉嫌犯罪案件需要移送。此時，受委托行政機關(guān)可以依據(jù)《刑事訴訟法》第一百零八條向司法機關(guān)進(jìn)行舉報。

（二）完善對“涉嫌犯罪”的認(rèn)定

行政處罰涉嫌犯罪案件的已送，最關(guān)鍵的環(huán)節(jié)就是行政機關(guān)通過調(diào)查取證，判斷案件是否涉嫌刑事犯罪。因此我們需要審慎的完善對“涉嫌犯罪”的認(rèn)定。

一是要提升執(zhí)法人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)，加強對刑事相關(guān)法律政策的學(xué)習(xí)。定期組織執(zhí)法人員培訓(xùn)，注重對涉罪案件相關(guān)領(lǐng)域知識的學(xué)習(xí)和把握，尤其是對“涉嫌犯罪”的認(rèn)定問題，要加以掌握和研究。突破執(zhí)法人員知識單一化的瓶頸。這樣有利于日后對涉罪案件移交的辦理。

二是加強同公安、檢察院等機關(guān)的聯(lián)系和交流，定期開展聯(lián)席會議，建立信息交流機制。同時注重同律師行業(yè)的交流合作。對于涉嫌犯罪案件的判定出現(xiàn)困難，行政機關(guān)難以決策時，可以向公安機關(guān)、檢察院、律師等進(jìn)行咨詢。定期召開聯(lián)席會議，對近期開展的執(zhí)法情況和出現(xiàn)的疑難問題，向公安、檢察院等機關(guān)進(jìn)行通報，有條件可以引入律師的參與。

三是完善執(zhí)法內(nèi)部監(jiān)督制度和問責(zé)機制，減少執(zhí)法人員濫用權(quán)力、以權(quán)謀私、行政不作為的可能。加強內(nèi)部的執(zhí)法監(jiān)督，對違反規(guī)定以罰代刑、不按規(guī)定調(diào)查、移交案件的執(zhí)法人員要啟動追責(zé)程序進(jìn)行處理。

四、案件移送環(huán)節(jié)的健全

（一）明確案件移送前，能否做出行政處罰；案件移送受理后，法院作出裁判前，能否做出行政處罰

本人認(rèn)為，在案件移交前，行政機關(guān)認(rèn)為案件涉嫌刑事犯罪可以先依法進(jìn)行行政處罰，然后按照相關(guān)程序移交公安機關(guān)，并將行政處罰的相關(guān)情況向公安機關(guān)作通報。案件移送受理后，法院作出裁判前，不宜再進(jìn)行行政處罰。一方面是為了防止行政機關(guān)濫用權(quán)力，打擊報復(fù)；另一方面也是防止加重當(dāng)事人的義務(wù)。最后，如果該案依法進(jìn)入了審判程序，法院在作出裁判時應(yīng)充分考慮行政處罰情況，以防加重對當(dāng)事人的懲處。

（二）案件手續(xù)必須統(tǒng)一、規(guī)范

1.本著有利于處理案件的原則，確定辦理案件移交的具體對接機構(gòu)，防止內(nèi)部推諉，優(yōu)化行政資源。

2.對涉嫌犯罪案件移送書和調(diào)查報告、物品清單的制作樣板和填寫內(nèi)容盡量規(guī)范和統(tǒng)一，這樣減少移交和被移交單位之間的爭議。對于“其他有關(guān)涉嫌犯罪的材料”盡量做較清晰界定，這樣會使案件移交手續(xù)更加具體、齊全。

3.原行政機關(guān)對涉案物品采取的強制措施諸如扣押、查封等，在隨著案件移交辦理應(yīng)該合理處理。建議在與公安機關(guān)之間辦理移交手續(xù)時，通知當(dāng)事人在場，行政機關(guān)現(xiàn)場解除強制措施，然后再由公安機關(guān)啟動新的強制措施。

五、健全監(jiān)督、問責(zé)制度

篇10

因非法收購、倒買倒賣黃金的證據(jù)不足，公安機關(guān)將這些扣押物品移交銀行。銀行以郝旗計價使用金銀，變相買賣黃金的行為違反《中華人民共和國金銀管理條例》（以下簡稱“《條例》”）第7條規(guī)定，依據(jù)《條例》第31條第五款規(guī)定，將上述飾品作了貶值收購處理，即將60%的價款歸郝旗，40%的價款上繳國庫。

郝旗日前告訴記者：“我在1999年5月經(jīng)工商管理機關(guān)登記開了一家金店，核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍為飾品經(jīng)營。有這樣的營業(yè)執(zhí)照，我買黃金、賣首飾就屬于合法經(jīng)營，不是非法經(jīng)營?！焙缕煺J(rèn)為：“我依法繳納工商管理費用和稅款，沒有做不法的事，公安機關(guān)不應(yīng)該查抄我，銀行更無權(quán)貶值收購我的產(chǎn)品?！睂τ诠矙C關(guān)和銀行的做法，郝旗認(rèn)為其侵犯了他的合法權(quán)益，遂向上級申請行政復(fù)議，并向法院提起行政訴訟，要求法院制止銀行的行為，撤銷銀行貶值收購其黃金飾品的處理決定，返還其被扣押的黃金飾品。

公安機關(guān)復(fù)議認(rèn)為，郝旗在工商部門登記成立的是金店，經(jīng)營范圍僅為飾品。而郝旗利用“首飾”一詞含義不十分明確的特點，逐步將金店轉(zhuǎn)換成以金銀首飾為主的商店，在無專營黃金業(yè)務(wù)許可證的前提下，公開地將標(biāo)有重量的黃金飾品明碼標(biāo)價擺在玻璃柜臺內(nèi)銷售，其行為已涉嫌非法經(jīng)營黃金。因郝旗未構(gòu)成非法收購、倒買倒賣黃金犯罪，故將其被扣押的物品移交銀行處理是正確的。

銀行辯稱，《條例》第7條規(guī)定，在中華人民共和國境內(nèi)，一切單位和個人不得計價使用金銀，禁止變相買賣和借貸抵押金銀。違反該規(guī)定者，由中國人民銀行進(jìn)行強制收購或貶值收購。因為郝旗存在非法收購、倒買倒賣黃金行為，銀行依法履行職責(zé)貶值收購其產(chǎn)品于法有據(jù)，不是對其進(jìn)行行政處罰，要求法院駁回郝旗的訴訟請求。

法院判決維持了銀行的觀點。

郝旗認(rèn)為：“《條例》第19條規(guī)定，申請經(jīng)營包括加工、銷售金銀制品、含金銀化工產(chǎn)品以及含金銀廢渣、廢液、廢料中回收金銀的單位，必須按照國家有關(guān)規(guī)定和審批程序，經(jīng)中國人民銀行和有關(guān)主管機關(guān)審查批準(zhǔn)，在工商行政管理機關(guān)發(fā)給營業(yè)執(zhí)照后始得經(jīng)營。這一點我不具備，是錯誤之處，接受處罰是應(yīng)該的。”“但是，《條例》明確規(guī)定，違反第19條規(guī)定的，由工商管理機關(guān)處以罰款或沒收。由此看來，銀行對我家的金店飾品進(jìn)行貶值性購買，是一種地地道道的行政處罰行為，這種裸的越俎代庖的處罰行為，怎么能說不是行為呢？”

路民律師說，郝旗不服對銀行貶值收購其黃金飾品的行為的定性，是沒弄清銀行的行為究竟是行政強制行為，還是行政處罰行為。如果是后者，那么，銀行的行為肯定存在過錯。而在本案中，銀行行使的只是一種行政強制行為。因此，不存在對郝旗的侵權(quán)。

郝旗認(rèn)為，不論是行政強制，還是行政處罰，發(fā)生在他身上就是一個結(jié)果，即向外出錢。兩者之間沒有差別。路民律師說，二者有本質(zhì)的區(qū)別，不能混淆。其區(qū)別在于行政處罰是在被處罰人違反法律規(guī)定，拒不履行法定義務(wù)情況下，行政機關(guān)為其設(shè)定新的義務(wù)或進(jìn)行權(quán)利限制，這是一種懲罰性的、制裁性的法律責(zé)任表現(xiàn)形式。行政強制則是不對當(dāng)事人附加新的義務(wù)，只是為保障行政決定而采取的執(zhí)行行為。從目的上看，行政處罰是為了制裁違法行為，對“過去”的違法行為進(jìn)行處罰。行政強制在于著眼“將來”，敦促義務(wù)人履行義務(wù)或?qū)崿F(xiàn)與義務(wù)相同的狀態(tài)。

強制收購在行政實踐中一般是按照直接強制執(zhí)行來操作的，而貶值收購在性質(zhì)上和特征上與之無本質(zhì)的差別，其實質(zhì)是為了保證行政決定的執(zhí)行，敦促義務(wù)人履行義務(wù)，不是為了制裁相對人過去的違法行為。當(dāng)然，銀行代表國家貶值收購郝旗的黃金飾品具有強制性，不像一般民事上的交易活動必須具備雙方合意，取消了意思自治，同時，因為這樣購買是在貶值基礎(chǔ)上進(jìn)行的，不可避免有一定的懲罰性，但這種懲罰性只是附屬的，不影響該行為的本質(zhì)。