導(dǎo)語(yǔ)：如何才能寫好一篇經(jīng)濟(jì)糾紛的答辯狀，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

失權(quán)即原有權(quán)利的喪失。民事訴訟中的失權(quán)是指當(dāng)事人（含第三人）在民事訴訟中原本享有的訴訟權(quán)利因某種原因或事由的發(fā)生而喪失。這些訴訟權(quán)利之所以會(huì)因某種原因或事由的發(fā)生而喪失，是因?yàn)槊袷略V訟法在（廣義的民事訴訟法）規(guī)定權(quán)利人享有這些訴訟權(quán)利的同時(shí)，也設(shè)置了這些訴訟權(quán)利行使和喪失的條件。因?yàn)槿魏我环N權(quán)利的行使和存在都是具體的、有條件的，當(dāng)存在的具體條件不復(fù)存在時(shí)，失權(quán)的結(jié)果就自然會(huì)發(fā)生。民事實(shí)體權(quán)利是如此，民事訴訟權(quán)利也是如此。

失權(quán)與時(shí)間有著內(nèi)在的關(guān)聯(lián)，即所有訴訟權(quán)利的喪失均以時(shí)間的流逝即時(shí)限的屆滿為其基本原因。正因?yàn)樵V訟的失權(quán)與時(shí)間有關(guān)聯(lián)，因此，從時(shí)間的角度看，失權(quán)又被認(rèn)為是訴訟權(quán)利的時(shí)效。法律上關(guān)于訴訟權(quán)利在何種情形下喪失的規(guī)定稱為失權(quán)制度。為了與時(shí)效制度區(qū)別，關(guān)于訴訟權(quán)利的失權(quán)規(guī)定不宜稱為訴訟權(quán)利時(shí)效制度。

民事訴訟中失權(quán)的正義性原理源于人們對(duì)訴訟效率性和時(shí)間經(jīng)濟(jì)性的認(rèn)同。人們對(duì)訴訟的價(jià)值判斷最基本的是訴訟的公正性，其次是訴訟的經(jīng)濟(jì)性。不過人們?cè)诳紤]訴訟的經(jīng)濟(jì)性時(shí)，更多的是從法經(jīng)濟(jì)學(xué)中的經(jīng)濟(jì)投入和產(chǎn)出的比例關(guān)系來考量的，即以物資的最低消耗與行為結(jié)果的關(guān)系，只是顧及到物質(zhì)的經(jīng)濟(jì)性，而沒有考慮到時(shí)間的經(jīng)濟(jì)性，即以最少的時(shí)間投入獲得同樣的物質(zhì)收獲。民事訴訟是一個(gè)物質(zhì)運(yùn)動(dòng)過程，這個(gè)過程不僅是一個(gè)物質(zhì)消耗過程，同時(shí)也是一個(gè)時(shí)間消耗過程。經(jīng)濟(jì)糾紛的發(fā)生是人們經(jīng)濟(jì)交往和其他社會(huì)交往中的一種非正常沖突和矛盾，為了恢復(fù)和維護(hù)正常的經(jīng)濟(jì)秩序，人們將使用各種方法，通過各種途徑去解消沖突和矛盾。不管人們采用什么方法和途徑，只要人們實(shí)施一定的行為，經(jīng)歷一種程序，就必然要消耗一定的時(shí)間。一般地而言，對(duì)爭(zhēng)議解決的公正性要求越高，程序的設(shè)置也越復(fù)雜，程序越復(fù)雜，所耗費(fèi)的時(shí)間也越多。盡管為公正地解決糾紛所消耗的時(shí)間是一種必要，但這種耗費(fèi)不僅不能轉(zhuǎn)化為物質(zhì)財(cái)富的增加，而且除了直接消耗財(cái)富外，還由于時(shí)間的耗費(fèi)間接導(dǎo)致物質(zhì)財(cái)富的減少，因此，這類時(shí)間的耗費(fèi)是人們力圖避免的。基于人的這種基本避害欲求，在民事訴訟中就有了訴訟效率和訴訟時(shí)間經(jīng)濟(jì)性的價(jià)值評(píng)判。也使訴訟的公正性不僅受制于訴訟的物質(zhì)經(jīng)濟(jì)性，也受制于訴訟時(shí)間的經(jīng)濟(jì)性。

訴訟效率和時(shí)間的經(jīng)濟(jì)性與民事訴訟失權(quán)制度的關(guān)聯(lián)點(diǎn)在于，欲求訴訟時(shí)間的經(jīng)濟(jì)性，就必須對(duì)訴訟主體的訴訟行為在實(shí)施的時(shí)間上予以限制。訴訟時(shí)間的耗費(fèi)主要是訴訟主體行為時(shí)間的耗費(fèi)，包括訴訟主體行為實(shí)施的時(shí)間耗費(fèi)和等待行為實(shí)施所消耗的時(shí)間，即訴訟行為的預(yù)備期間。訴訟主體行為的實(shí)施是基于民事訴訟法賦予的權(quán)利或權(quán)力，如果要加以限制，其中一個(gè)方法就是使權(quán)利者和權(quán)力者失去權(quán)利或權(quán)力。

對(duì)訴訟主體訴訟行為在時(shí)間上的限制分為兩類，一類是對(duì)審判主體的限制，一類是對(duì)當(dāng)事人和其他訴訟參與人的限制。對(duì)審判主體的限制主要是采取禁止性規(guī)范，例如，法院不得就已經(jīng)審理或?qū)徟械陌讣傩袑徖砘驅(qū)徟?，即一事不再理的原則。一般不采取失權(quán)的做法來限制審判主體。從審判主體的角度講，審判主體在訴訟中處于相對(duì)消極的地位，基于審判效率的內(nèi)在要求，審判主體對(duì)時(shí)間消耗總是持消極態(tài)度的。因此，審判主體主觀上對(duì)訴訟時(shí)間經(jīng)濟(jì)性的需求，使審判主體成為訴訟時(shí)間的限制者和控制者。因此，沒有必要通過取消法院權(quán)力的做法來限制審判主體在實(shí)施權(quán)力。另一方面，為了提高審判效率，民事訴訟法明確規(guī)定了審判時(shí)限。例如，民事訴訟法第135條規(guī)定，人民法院適用普通程序?qū)徖淼陌讣?，?yīng)當(dāng)在立案之日起6個(gè)月內(nèi)審結(jié)。只有在特殊情況下才能延長(zhǎng)。審判主體遲延訴訟通常是因?yàn)閷徟泄ぷ髁窟^大所致，除了緩解工作壓力之外，在正常情況下，作為一種司法服務(wù)性機(jī)構(gòu)，審判主體不存在通過遲延訴訟而獲取其他利益的情形。

與此不同，由于當(dāng)事人相互之間利益的對(duì)立性，其中一方當(dāng)事人通過遲延訴訟是可以從中獲得訴訟利益，盡管是一種短視的利益。例如，基于訴訟技巧和訴訟策略的考慮，被告人或訴訟人不提出答辯狀，或雖然提交答辯狀，但在答辯狀中不提出答辯所依據(jù)的證據(jù)，以便在開庭審理時(shí)給對(duì)方當(dāng)事人一個(gè)措手不及，在訴訟上處于占先的地位。原告在被動(dòng)的情況下如果要扭轉(zhuǎn)其被動(dòng)局面，就必然要求法院給予準(zhǔn)備時(shí)間，收集反駁被告的主張和陳述的訴訟資料，如此，訴訟遲延就難以避免。民事訴訟是法院、原告和被告三方互動(dòng)的過程，因此，只要一方有遲延訴訟的利益要求，并在訴訟程序中按這種要求消極地不作為，就會(huì)造成這種互動(dòng)關(guān)系或過程的阻遲，難以保證訴訟時(shí)間的經(jīng)濟(jì)性。由于訴訟當(dāng)事人的這種消極不作為是以訴訟權(quán)利的不行使的方式實(shí)現(xiàn)的，因此，仍用阻止違法作為或不當(dāng)作為的禁止性規(guī)范就不能對(duì)癥就治，在這種情況下，有效的方法就是失權(quán)。

民事訴訟法賦予當(dāng)事人或其他訴訟參與人一定的訴訟權(quán)利是基于更好地維護(hù)其實(shí)體權(quán)利，或者體現(xiàn)訴訟程序正義性。但同時(shí)基于訴訟效率和時(shí)間經(jīng)濟(jì)性的考慮，當(dāng)事人權(quán)利的行使或權(quán)利的存在就要受到時(shí)間的限制。從失權(quán)制度的本質(zhì)來看，失權(quán)制度體現(xiàn)了人們通常所認(rèn)為的程序正義性或訴訟的形式正義性，與訴訟的實(shí)體正義性或?qū)嵸|(zhì)正義性有時(shí)是對(duì)立的。這表現(xiàn)在如果我們?cè)趯?shí)體法的規(guī)定即為實(shí)體正義性這樣的含義上理解實(shí)體正義的話，那么，按照實(shí)體法的規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)享有的某些實(shí)體權(quán)利，卻有可能因?yàn)檫`反程序法的規(guī)定，例如，沒有在規(guī)定的時(shí)限內(nèi)行使某項(xiàng)訴訟權(quán)利，致使其無法得以實(shí)現(xiàn)。

在認(rèn)識(shí)上，我們應(yīng)當(dāng)注意當(dāng)事人不履行訴訟義務(wù)與訴訟失權(quán)的區(qū)別。當(dāng)事人沒有實(shí)施一定的訴訟行為通常也會(huì)導(dǎo)致不能取得預(yù)期的法律效果，但訴訟義務(wù)的不履行與因訴訟權(quán)利的不行使所產(chǎn)生的法律效果是不同的。訴訟義務(wù)的不履行必然產(chǎn)生不利的法律后果。例如，在法院確定立案后，起訴人沒有在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)預(yù)交案件受理費(fèi)的，法院將不予立案。在這里，交納案件受理費(fèi)是起訴人的一項(xiàng)訴訟義務(wù)（廣義的），沒有履行該訴訟義務(wù)，就必然不會(huì)發(fā)生相應(yīng)不利的預(yù)期結(jié)果。訴訟權(quán)利的不行使一般不會(huì)直接和必然導(dǎo)致法律上的不利。例如，沒有行使上訴權(quán)，有可能是因?yàn)閷?duì)一審判決結(jié)果滿意或認(rèn)為自己沒有勝訴的理由，沒有上訴并不必然意味著不利，雖然可能隱含不利，但這是不確定的。單就訴訟權(quán)利的屬性而言，當(dāng)事人對(duì)自己的訴訟權(quán)利有自由處分權(quán)，既然可以自由支配，法律上就不應(yīng)該對(duì)這種自由支配直接給予不利的后果或責(zé)任，使當(dāng)事人訴訟權(quán)利的自由處分變成義務(wù)性限制。

民事訴訟中的失權(quán)主要有以下情形：

1、 答辯權(quán)的喪失。主要是指法律明確規(guī)定訴訟中的一審被告、二審中的被上訴人在規(guī)定的期間內(nèi)，因沒有實(shí)施答辯行為而喪失于后的答辯權(quán)利。喪失答辯權(quán)的結(jié)果是法院直接承認(rèn)一審原告或二審上訴人的權(quán)利主張和上訴請(qǐng)求。

2、上訴權(quán)和申訴權(quán)的喪失。上訴權(quán)和申訴權(quán)的喪失是指，上訴人和申訴人在法定的上訴期間和申訴期間內(nèi)沒有實(shí)施上訴權(quán)和申訴權(quán)，在該法定期間超過后即喪失上訴權(quán)和申訴權(quán)。我國(guó)民事訴訟法第127條規(guī)定，當(dāng)事人不服地方人民法院第一審判決的，有權(quán)在判決送達(dá)之日起十五日內(nèi)向上一級(jí)人民法院提出上訴。相反，沒有在十五日內(nèi)提出上訴的，上訴人將喪失上訴權(quán)。民事訴訟法第182條規(guī)定，當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹?，?yīng)當(dāng)在判決、裁定發(fā)生法律效力后二年內(nèi)提出。如果當(dāng)事人沒有在二年內(nèi)提出申訴的，便喪失申訴的權(quán)利。當(dāng)事人上訴權(quán)的喪失，意味著法定的救濟(jì)程序已不可能開始。當(dāng)事人申訴權(quán)的喪失雖然不意味著審判監(jiān)督程序不可能發(fā)生，但從司法實(shí)踐的概率來看，法院主動(dòng)提起審判監(jiān)督程序的很少。

3、管轄異議權(quán)的喪失。民事訴訟法第38條前段規(guī)定，人民法院受理案件后，當(dāng)事人對(duì)管轄權(quán)有異議的應(yīng)當(dāng)在提交答辯狀期間提出。沒有在該期間向管轄法院提出異議的，喪失管轄異議權(quán)。

4、證據(jù)提出權(quán)的喪失。證據(jù)提出權(quán)的喪失，是因?yàn)榉梢?guī)定當(dāng)事人須在一定階段或一定期間內(nèi)提出證據(jù)，沒有在法定的階段和法定期間內(nèi)提出證據(jù)，當(dāng)事人便喪失提出證據(jù)的權(quán)利。所謂喪失證據(jù)提出權(quán)的實(shí)際法律效果在于，在失權(quán)以后向法院提出的所有的證據(jù)都不具有法律上的效力，法院不會(huì)以此作為判案的依據(jù)。我國(guó)民事訴訟法沒有對(duì)證據(jù)提出權(quán)的喪失加以規(guī)定。

關(guān)于民事訴訟權(quán)利的喪失條件不外乎法律規(guī)定和法官自由裁量?jī)煞N情況。不管是法律規(guī)定，還是法官自由裁量都應(yīng)當(dāng)充分考量失權(quán)的正義性。訴訟權(quán)利的喪失將直接或間接地涉及到實(shí)體權(quán)利的喪失，因此，訴訟失權(quán)必須慎重。我國(guó)民事訴訟法由于未系統(tǒng)地設(shè)置失權(quán)制度的體系，導(dǎo)致一些訴訟權(quán)利的行使缺乏失權(quán)制約，影響了訴訟的效率。由于法律的相對(duì)穩(wěn)定性使法律難以快速修正以適應(yīng)實(shí)際中所出現(xiàn)的問題，在這種情況下，為了提高訴訟效率，司法實(shí)踐中，有不少法院以司法裁量的形式來處理失權(quán)問題。這樣做的益處在于能及時(shí)，有針對(duì)性地靈活處理訴訟失權(quán)問題，缺陷在于：1、對(duì)訴訟失權(quán)的處理缺乏統(tǒng)一性。此法院對(duì)此種情況做失權(quán)處理，而彼法院則可能相反。2、法官的自由裁量權(quán)過大，具有較大的主觀隨意性。因此，應(yīng)當(dāng)在失權(quán)的法定化和自由裁量之間確定一個(gè)科學(xué)合理的邊界。

原則上凡是直接涉及實(shí)體權(quán)利喪失的訴訟權(quán)利的失權(quán)都應(yīng)有法律的明確規(guī)定。這樣才能保證失權(quán)的實(shí)質(zhì)正義性和失權(quán)處理的嚴(yán)肅性。當(dāng)下民事審判方式改革正不斷地向終縱深發(fā)展，在提高訴訟效率和強(qiáng)化公正性的雙重目標(biāo)的驅(qū)使下，民事審判方式改革中出臺(tái)的多項(xiàng)措施都直接反映了提高訴訟效率和強(qiáng)化公正性的要求。強(qiáng)化當(dāng)事人訴訟權(quán)利的失權(quán)是提高效率的改革的最有力措施。問題在于，現(xiàn)行民事訴訟法并沒有給予民事審判方式改革在方面多大的回旋空間。在民事訴訟法沒有明確規(guī)定的情況下，有的法院明確規(guī)定或依法官的自由裁量，在當(dāng)事人不能滿足時(shí)限要求時(shí)使其喪失訴訟權(quán)利，而這些訴訟權(quán)利中，有的直接與當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利相聯(lián)系。這樣以來，失權(quán)的形式正義性和實(shí)質(zhì)正義性都需要打個(gè)問號(hào)。如何完善和健全民事訴訟的失權(quán)制度已經(jīng)成為當(dāng)務(wù)之急。

二

關(guān)于答辯失權(quán)。答辯失權(quán)即被告人答辯權(quán)利的喪失。

民事訴訟法第113條第1款規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)在立案之日起五日內(nèi)將起訴狀副本發(fā)送給被告，被告在收到之日起十五日內(nèi)提出答辯狀?！痹摋l第2款規(guī)定，“被告提出答辯狀的，人民法院應(yīng)當(dāng)在收到之日起五日內(nèi)將答辯狀副本發(fā)送給原告。被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理?！痹摋l第1款雖然規(guī)定了被告提出答辯狀的時(shí)限，但沒有明確規(guī)定被告在此期間不提出答辯狀的法律后果。而且從該條第2款后段關(guān)于“被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理”的規(guī)定來看，意味著被告既使不提出答辯狀也不會(huì)影響被告今后行使答辯權(quán)。單從該條第2款后段規(guī)定的含義分析，應(yīng)有兩層意思：一是人民法院的審理不會(huì)因被告是否提出答辯狀受到干擾。即人民法院不會(huì)在被告超過答辯期限后仍然等待被告提出答辯狀，沒有提出答辯狀的，人民法院也照常審理。這第一層的意思側(cè)重于被告答辯狀的提出與人民法院對(duì)案件審理的相互關(guān)系問題上。相反，如果人民法院的審理以被告提出答辯狀為前提，那么，被告沒有提出答辯狀，人民法院就不能進(jìn)行審理。第二層意思是，既使被告在答辯期限內(nèi)不提出答辯狀，人民法院仍將按照民事訴訟法規(guī)定的審理程序進(jìn)行審理。也就是人民法院將繼續(xù)案件的審理程序，組成合議庭（如果按普通程序），對(duì)案件進(jìn)行調(diào)查，確定開庭審理的時(shí)間，一旦準(zhǔn)備適當(dāng)，即開庭審理。這一層意思強(qiáng)調(diào)的是法院審理過程的不變性。正是因?yàn)楸桓娴牟淮疝q不會(huì)影響法院的審理程序，所有的程序都仍然按法律既定的程序進(jìn)行，因此，被告才不會(huì)因?yàn)樵诖疝q期內(nèi)沒有提出答辯狀而喪失答辯權(quán)。另一方面，我國(guó)民事訴訟法對(duì)當(dāng)事人在訴訟中的辯論權(quán)作了明確的規(guī)定，而且將當(dāng)事人在訴訟中擁有辯論權(quán)作為一項(xiàng)基本原則來加以規(guī)定。根據(jù)我國(guó)民事訴訟法辯論原則的基本法理（學(xué)術(shù)界通說），辯論原則貫徹于民事訴訟程序的始終，在民事訴訟的全過程中當(dāng)事人都有權(quán)利對(duì)訴訟中所涉及的實(shí)體問題和程序問題進(jìn)行辯論。這里的辯論當(dāng)然包括當(dāng)事人中被告一方的答辯，對(duì)原告的權(quán)利主張和事實(shí)主張予以反駁。因此，根據(jù)我國(guó)民事訴訟法的現(xiàn)有規(guī)定，不可能得出如果被告不在答辯時(shí)限內(nèi)提出答辯狀時(shí)，被告就喪失答辯權(quán)這樣的結(jié)論。

過去的教科書在陳述這一問題時(shí)，雖然沒有展開論述被告在規(guī)定的時(shí)限內(nèi)不提出答辯狀時(shí)與法院審理的應(yīng)有關(guān)系，但已經(jīng)依據(jù)答辯權(quán)是當(dāng)事人辯論權(quán)的法理，指出被告的答辯權(quán)是一種權(quán)利，被告可以行使也可以不行使，不會(huì)因?yàn)闆]有在該期限內(nèi)提出答辯狀而喪失答辯權(quán)。在訴訟實(shí)踐中，被告沒有在答辯期間提出答辯狀有以下幾種情形：1、基于心理上和感情上的緣由，通常是被告在感情上感覺受到原告的傷害，而拒絕提出答辯狀。這種情形一般是原、被告在糾紛前具有良好的關(guān)系，正是相互之間基于感情信賴才形成一定的經(jīng)濟(jì)交往。加之在傳統(tǒng)觀念的影響下，作為被告被告上法庭在心理上是難以接受的。不過，隨著訴訟解決方式的普遍化和現(xiàn)代商業(yè)觀念的更新，基于這種原因而不提出答辯狀的已經(jīng)越來越少。2、沒有時(shí)間準(zhǔn)備答辯狀。被告盡管主觀上也希望在答辯期間提出答辯狀，但因?yàn)殡y以在該期間準(zhǔn)備充分，而沒有提出答辯狀。被告在受到起訴狀副本后常常面臨下列問題：A、是否聘請(qǐng)律師作為訴訟人？?jī)H僅只聘請(qǐng)律師代書答辯狀的情況在實(shí)踐中很少，因此，在受到起訴狀后當(dāng)事人一般都要充分思考聘請(qǐng)誰作為訴訟人的問題。B、如何進(jìn)行答辯。特別是在被告是法人的場(chǎng)合，如何進(jìn)行答辯需要法人高層決定，需要花費(fèi)較長(zhǎng)的時(shí)間。3、出于訴訟策略的考慮，不提出答辯狀。與第一種情形相同，同樣是故意的不作為。不同的是后者是基于理性的考慮，而不是受情感的支配。需要說明的是，第二種情形的發(fā)生又與答辯期間的非約束性有關(guān)，由于缺乏答辯失權(quán)的壓力，答辯人提出答辯狀的主觀積極性也就差得多，自然就容易導(dǎo)致答辯狀的難產(chǎn)。由于被告不在規(guī)定的時(shí)限內(nèi)提出答辯狀不僅沒有任何不利的影響或不利的法律后果，而且訴訟的拖延在客觀上反而對(duì)被告有利，而對(duì)權(quán)利主張者不利，因此，更促使被告不在答辯狀提出期間內(nèi)提出答辯狀。

過去，對(duì)于在答辯期間內(nèi)不提出答辯狀似乎不成其問題，而現(xiàn)在卻成為司法實(shí)踐中比較引人關(guān)注的的焦點(diǎn)之一。這種變化大概與案件數(shù)量的大幅度增加有關(guān)。案件數(shù)量大幅度增加后，民事審判的壓力相應(yīng)增加，進(jìn)一步提高民事審判效率成為一種客觀要求。另外，與人們更加重視訴訟時(shí)間的經(jīng)濟(jì)性有關(guān)。現(xiàn)代商品經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行頻率和節(jié)奏越來越快，與此相應(yīng)，人們也不希望在解決經(jīng)濟(jì)糾紛方面過多地影響這種頻率和節(jié)奏。

具體分析被告在答辯狀期間不提出答辯狀所產(chǎn)生的消極影響主要有以下幾點(diǎn)：

1、使原告不能了解被告對(duì)起訴主張和事實(shí)，從而難以對(duì)被告的反駁和主張作進(jìn)一步的論辯。以致于法院的第一次開庭難以取得較好的效果。一旦被告在第一次開庭時(shí)提出答辯主張和事實(shí)，原告就需要重新收集證據(jù)，開庭也就因此止步，使訴訟的效率性受到影響。

2、給原告造成訴訟上的突然襲擊，不符合訴訟的正義性。訴訟的正義性要求訴訟當(dāng)事人雙方的攻擊和防御都應(yīng)使對(duì)方當(dāng)事人能有機(jī)會(huì)論辯陳述。當(dāng)事人雙方的攻擊和防御都是對(duì)應(yīng)均等的。

3、使該期間的規(guī)定形同虛設(shè)。期間的虛設(shè)就是時(shí)間的無謂耗費(fèi)，因而是不符合訴訟時(shí)間經(jīng)濟(jì)性原理的。

4、影響開庭審理的效率。要提高庭審效率就需要做好開庭前的準(zhǔn)備，這主要包括訴訟爭(zhēng)點(diǎn)的整理、證據(jù)的交換和整理、對(duì)案件專門性問題的鑒定等。如果被告不提出答辯狀勢(shì)必影響開庭前的準(zhǔn)備，引發(fā)訴訟遲延。

在答辯狀提出期間不提出答辯狀的負(fù)面作用應(yīng)當(dāng)說是很明顯的。那么，在民事訴訟法（試行）制定和民事訴訟法修改時(shí)為什么沒有考慮到強(qiáng)化答辯狀提出的問題呢？筆者以為除了本文前面所述人們對(duì)辯論權(quán)的理解存在絕對(duì)化的認(rèn)識(shí)以外，還與我國(guó)的法院主導(dǎo)性訴訟模式（職權(quán)主義模式）有直接的關(guān)系。從法院主導(dǎo)性訴訟模式的結(jié)構(gòu)和審判觀念出發(fā)，法院能夠主動(dòng)以職權(quán)收集和調(diào)查證據(jù)，法院有責(zé)任查明案件事實(shí)，當(dāng)事人在案件事實(shí)的開示和展現(xiàn)方面處于一種被動(dòng)和消極的地位。與法院主導(dǎo)性訴訟模式相適應(yīng)的審判觀念是法院在訴訟中要徹底發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)。因此，當(dāng)把答辯狀僅僅視為一種發(fā)現(xiàn)案件的手段時(shí)，答辯狀是否在答辯狀提出期間提出就無關(guān)緊要了。因?yàn)榉ㄔ嚎梢砸缆殭?quán)對(duì)案件進(jìn)行全面地調(diào)查，查明案件事實(shí)，最終作出公正的裁決。民事訴訟法第113條第2款后段規(guī)定的“被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理”就包含了這層意思。

為了強(qiáng)化答辯狀的提出，針對(duì)過去將答辯狀的提出視為一種訴訟權(quán)利的觀點(diǎn)，有人指出答辯狀的提出是一種責(zé)任或是一種訴訟義務(wù)，這樣就可以不修改民事訴訟法的情況下強(qiáng)化和促使答辯人在時(shí)限提出答辯狀。這種做法雖然能為強(qiáng)化答辯狀的提出提供理論上依據(jù)，但仍欠缺理論上的自圓性。這種觀點(diǎn)難以否定的是，被告的答辯作為一種權(quán)利的本質(zhì)屬性。如果答辯不是一種訴訟權(quán)利的話，那么當(dāng)事人的辯論權(quán)將如何體現(xiàn)和落實(shí)呢？對(duì)被告來講，答辯權(quán)是辯論權(quán)中最基本的權(quán)利。因此，從否定答辯權(quán)入手強(qiáng)化答辯狀的提出是欠妥當(dāng)?shù)?。而較好的方法是失權(quán)。

答辯失權(quán)有兩種具體的做法可供選擇：一種是確定答辯狀提出的期間，當(dāng)法定的答辯狀提出期間屆滿后，被告就喪失答辯權(quán)。這種做法的思路是把提出答辯狀的法定期間作為答辯權(quán)行使的法定要件。當(dāng)然，答辯失權(quán)的做法勢(shì)必觸動(dòng)民事訴訟法現(xiàn)存的有關(guān)條款規(guī)定，修改民事訴訟法典成為必然。答辯失權(quán)的直接法律后果是法院將答辯的不作為視為被告承認(rèn)原告的訴訟請(qǐng)求，判決原告的訴訟請(qǐng)求成立，被告敗訴。答辯失權(quán)所產(chǎn)生的這種嚴(yán)重的法律后果必然促使被告在答辯期間提出答辯狀。采用這種方法時(shí)，必須考慮不能提出答辯狀的例外情況。從理論上講，作為例外的事由應(yīng)當(dāng)是被告因客觀原因不能在法定期間提出答辯狀。致于何種事由可構(gòu)成為例外的客觀原因宜有法官自由裁量。如有例外事由，可適當(dāng)延長(zhǎng)提出答辯狀的時(shí)限，例如，5日或10日，也可以規(guī)定在影響提出答辯狀的事由或客觀原因消除之后的一段時(shí)間內(nèi)提出答辯狀。國(guó)外民事訴訟法中，美國(guó)聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則認(rèn)可，當(dāng)被告沒有提出答辯狀時(shí)被告喪失答辯權(quán)。美國(guó)聯(lián)邦民事訴訟的做法是未提出答辯狀的，視為被告對(duì)原告訴訟請(qǐng)求的自認(rèn)。美國(guó)聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則第8條第4款規(guī)定，被告在答辯中對(duì)必須回答的訴答書狀中的一切主張，除了關(guān)于損害賠償金額的主張外，如在答辯狀中沒有否認(rèn)的，即視為自認(rèn)。我國(guó)香港特別行政區(qū)民事訴訟制度則規(guī)定，被告人應(yīng)當(dāng)在受到令狀后的14天內(nèi)提出答辯狀（抗辯狀），原告再針對(duì)被告的答辯狀（抗辯狀）在14日內(nèi)提出答復(fù)書。如果被告沒有答辯期間提出答辯狀時(shí)，原告可向法院的司法常務(wù)主任申請(qǐng)不應(yīng)訴判決，以判決被告敗訴。[1]

另一種做法是，有管轄權(quán)的法院在案件受理后即確定當(dāng)事人雙方出庭的第一次期日，在第一次期日時(shí)，要求被告到庭并提出答辯狀。沒有在第一次期日到庭或到庭后不提出答辯的，及喪失以后答辯的權(quán)利。大陸法系國(guó)家大都采取這種做法。例如，奧地利民事訴訟法第243條規(guī)定，被告必須在第一次期日中對(duì)原告的起訴狀提出相應(yīng)的答辯狀，如果在該期日沒有提出答辯狀的，被告將喪失抗辯權(quán)。日本民事訴訟法則規(guī)定，法院在原告起訴之后，可確定第一次口頭辯論期日。在口頭辯論期日里，當(dāng)事人沒有對(duì)對(duì)方的主張予以否定的，視為承認(rèn)對(duì)方的主張。就被告而言，被告如果沒有對(duì)原告的主張?zhí)岢隹罐q的，也就視為被告承認(rèn)原告權(quán)利主張。（日本新民事訴訟法第159條第1款）在口頭辯論期日，當(dāng)事人沒有到庭的同樣視為承認(rèn)對(duì)方的主張。這當(dāng)然也包括被告沒有到庭時(shí)，視為被告承認(rèn)原告的主張。（第159條第2款）第二種做法在答辯失權(quán)的處理上增加了被告到庭的前提，即把被告不到庭作為失權(quán)的要件之一。一般情況下，被告已經(jīng)到庭卻不提出答辯狀的情況在日本幾乎很少見到。因此，以被告在第一次當(dāng)事人出庭期日里沒有到庭而喪失其答辯權(quán)的做法也還含有缺席判決的意味，即側(cè)重于缺席的法律效果，而第一種做法更強(qiáng)調(diào)答辯失權(quán)的法律效果。當(dāng)然，從較廣的意義上來講，缺席判決的前提首先是當(dāng)事人已經(jīng)喪失訴訟上攻擊和防御的權(quán)利，只是缺席判決不是僅僅針對(duì)被告一方而已。如果要借助原有法律資源和訴訟習(xí)慣，筆者以為第一種方式比較合適。

對(duì)于那些不提出答辯狀以圖訴訟優(yōu)勢(shì)的被告而言，如果不對(duì)答辯狀的答辯內(nèi)容予以形式上的約束，答辯失權(quán)所企望的提高訴訟效率，實(shí)現(xiàn)訴訟時(shí)間經(jīng)濟(jì)性的目的就可能落空。為了避免答辯失權(quán)，當(dāng)事人可以采取虛假答辯，提出非真實(shí)意思的答辯狀，然后在開庭審理中更改答辯狀的內(nèi)容，與原來不提出答辯狀的做法具有異曲同工之效。因此，為了避免這種情形，一是必須規(guī)定答辯行為對(duì)以后辯論行為的約束力，在沒有特殊事由的情況下，不得推翻原來答辯狀的內(nèi)容。作此規(guī)定的法理是民事訴訟中當(dāng)事人的誠(chéng)實(shí)信用原則。如果有違反者，變更后的答辯（防御方法）無效。二是對(duì)答辯狀的內(nèi)容有形式上要求。例如，答辯狀中應(yīng)當(dāng)真實(shí)地寫明答辯的事實(shí)理由和主要證據(jù)或證據(jù)線索。意大利民事訴訟法第167條專門對(duì)答辯狀（comparsa di risposta）的基本內(nèi)容作了規(guī)定。該條規(guī)定，被告應(yīng)當(dāng)在答辯狀中提出所有的防御方法[2]，詳細(xì)地列出在訴訟中所要提出的證據(jù)以及主張的基本內(nèi)容。如果在第一次期日里要求有第三人出庭的，也必須在答辯狀中寫明。奧地利民事訴訟法第243條第2款也對(duì)答辯狀的基本要求作了明確的規(guī)定。要求在答辯狀中“必須完全、簡(jiǎn)潔地提出抗辯所依據(jù)的事實(shí)，并且應(yīng)詳細(xì)地表示出為證明被告的事實(shí)主張而將在辯論中采用的各種證據(jù)方法[3]”。被告認(rèn)為法院主管錯(cuò)誤、管轄不合法、訴訟已系屬（即案件已經(jīng)為本院或其他法院受理）或已裁決等等時(shí)也都必須在答辯狀中提出其理由和事實(shí)。否則，法院將不予認(rèn)可。

誠(chéng)然，試圖以建立答辯失權(quán)制度或完善答辯狀制度來徹底消除訴訟遲延的所有問題顯然是不夠的，這些制度只能起到一定的預(yù)防和抑制作用，欲大幅度提高訴訟的高效率和訴訟時(shí)間的經(jīng)濟(jì)性還必須對(duì)訴訟系統(tǒng)的各個(gè)方面進(jìn)行改進(jìn)。

三

關(guān)于證據(jù)失權(quán)。證據(jù)失權(quán)即當(dāng)事人喪失提出證據(jù)的權(quán)利，實(shí)質(zhì)是喪失證明權(quán)。

篇2

各省、自治區(qū)、直轄市高級(jí)人民法院：為了便于當(dāng)事人訴訟和人民法院審判，減少案件管轄權(quán)爭(zhēng)議，根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二十四條的規(guī)定，對(duì)確定購(gòu)銷合同履行地問題作以下規(guī)定：

1、 當(dāng)事人在合同中明確約定履行地點(diǎn)的，以約定的履行地點(diǎn)為合同履行地。

當(dāng)事人在合同中未明確約定履行地點(diǎn)的，以約定的交貨地點(diǎn)為合同履行地。

合同中約定的貨物到達(dá)地、到站地、驗(yàn)收地、安裝調(diào)試地等，均不應(yīng)視為合同履行地。

2、當(dāng)事人在合同中明確約定了履行地點(diǎn)或交貨地點(diǎn)，但在實(shí)際履行中以書面方式或雙方當(dāng)事人一致認(rèn)可的其他方式變更約定的，以變更后的約定確定合同履行地。當(dāng)事人未以上述方式變更原約定，或者變更原合同而未涉及履行地問題的，仍以原合同的約定確定履行地。

3、當(dāng)事人在合同中對(duì)履行地點(diǎn)、交貨地點(diǎn)未作約定或約定不明確的，

或者雖有約定但未實(shí)際交付貨物，且當(dāng)事人雙方住所地均不在合同約定的履行地，

以及口頭購(gòu)銷合同糾紛案件，均不依履行地確定案件管轄。(即應(yīng)以被告所在地法院管轄)

本院以前有關(guān)購(gòu)銷合同履行地的司法解釋與本規(guī)定不一致的，以本規(guī)定為準(zhǔn)。

b、《合同法》

第四百二十八條　本法自1999年10月1日起施行，《中華人民共和國(guó)經(jīng)濟(jì)合同法》、《中華人民共和國(guó)涉外經(jīng)濟(jì)合同法》、《中華人民共和國(guó)技術(shù)合同法》同時(shí)廢止。

c、《民法通則》

第二十四條 因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。

第二十五條 合同的雙方當(dāng)事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對(duì)級(jí)別管轄和專屬管轄的規(guī)定。

第三十五條 兩個(gè)以上人民法院都有管轄權(quán)的訴訟，原告可以向其中一個(gè)人民法院起訴;原告向兩個(gè)以上有管轄權(quán)的人民法院起訴的，由最先立案的人民法院管轄。

1、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二十四條　因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。

第二十五條　合同的雙方當(dāng)事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對(duì)級(jí)別管轄和專屬管轄的規(guī)定。

第二十六條　因保險(xiǎn)合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者保險(xiǎn)標(biāo)的物所在地人民法院管轄。

第三十八條　人民法院受理案件后，當(dāng)事人對(duì)管轄權(quán)有異議的，應(yīng)當(dāng)在提交答辯狀期間提出。人民法院對(duì)當(dāng)事人提出的異議，應(yīng)當(dāng)審查。異議成立的，裁定將案件移送有管轄權(quán)的人民法院;異議不成立的，裁定駁回。

第二百四十一條　因合同糾紛或者其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛，對(duì)在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的被告提起的訴訟，如果合同在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)簽訂或者履行，或者訴訟標(biāo)的物在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)，或者被告在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)有可供扣押的財(cái)產(chǎn)，或者被告在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)設(shè)有代表機(jī)構(gòu)，可以由合同簽訂地、合同履行地、訴訟標(biāo)的物所在地、可供扣押財(cái)產(chǎn)所在地、侵權(quán)行為地或者代表機(jī)構(gòu)住所地人民法院管轄。

第二百四十二條　涉外合同或者涉外財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人，可以用書面協(xié)議選擇與爭(zhēng)議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)的法院管轄。選擇中華人民共和國(guó)人民法院管轄的，不得違反本法關(guān)于級(jí)別管轄和專屬管轄的規(guī)定。

第二百四十三條　涉外民事訴訟的被告對(duì)人民法院管轄不提出異議，并應(yīng)訴答辯的，視為承認(rèn)該人民法院為有管轄權(quán)的法院。

第二百四十四條　因在中華人民共和國(guó)履行中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同發(fā)生糾紛提起的訴訟，由中華人民共和國(guó)人民法院管轄。

最高人民法院關(guān)于在確定經(jīng)濟(jì)糾紛案件管轄中如何確定購(gòu)銷合同履行地問題的規(guī)定

法發(fā)〔1996〕28號(hào)

各省、自治區(qū)、直轄市高級(jí)人民法院：

為了便于當(dāng)事人訴訟和人民法院審判，減少案件管轄權(quán)爭(zhēng)議，根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二十四條的規(guī)定，對(duì)確定購(gòu)銷合同履行地問題作以下規(guī)定：

一、當(dāng)事人在合同中明確約定履行地點(diǎn)的，以約定的履行地點(diǎn)為合同履行地。

當(dāng)事人在合同中未明確約定履行地點(diǎn)的，以約定的交貨地點(diǎn)為合同履行地。

合同中約定的貨物到達(dá)地、到站地、驗(yàn)收地、安裝調(diào)試地等，均不應(yīng)視為合同履行地。

二、當(dāng)事人在合同中明確約定了履行地點(diǎn)或交貨地點(diǎn)，但在實(shí)際履行中以書面方式或雙方當(dāng)事人一致認(rèn)可的其他方式變更約定的，以變更后的約定確定合同履行地。當(dāng)事人未以上述方式變更原約定，或者變更原合同而未涉及履行地問題的，仍以原合同的約定確定履行地。

篇3

關(guān)鍵詞:民事訴訟;審前程序;訴訟效率;程序公正

中圖分類號(hào):D925文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A文章編號(hào):1005-5312(2010)02-0095-01

一、我國(guó)民事訴訟審前程序的內(nèi)容

民事訴訟審前程序立法在我國(guó)一直處于不完善的狀態(tài)。兩部《民事訴訟法》(試行與現(xiàn)行)都未確立民事訴訟審前程序的獨(dú)立地位。最高人民法院的司法解釋在民事訴訟審前程序立法中具有重要的意義,《第一審經(jīng)濟(jì)糾紛案件適用普遍程序開庭審理的若干規(guī)定》、《關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問題的若干規(guī)定》、《人民法院五年改革綱要》、《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》等司法解釋反映了我國(guó)民事訴訟審前程序立法的發(fā)展進(jìn)程,《人民法院第二個(gè)五年改革綱要(2004―2008)》更是第一次以官方形式提出了獨(dú)立的“庭前程序”,確立了民事訴訟審前程序的獨(dú)立地位。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行民事訴訟法及有關(guān)司法解釋對(duì)民事訴訟審前程序的相關(guān)規(guī)定, 民事訴訟審前程序主要包括以下幾個(gè)方面的內(nèi)容:(1)訴訟文書的送達(dá)。包括將狀副本送達(dá)被告與將答辯狀副本送達(dá)原告。(2)告知當(dāng)事人訴訟權(quán)利義務(wù)。(3)組成合議庭。(4)合議庭人員審核訴訟材料,調(diào)查收集必要的證據(jù)。(5)追加必須共同進(jìn)行訴訟的當(dāng)事人。另外《人民法院第二個(gè)五年改革綱要(2004―2008)》還提出了庭前調(diào)解、審前會(huì)議等內(nèi)容。

二、我國(guó)民事訴訟審前程序的弊端

第一,從我國(guó)民事訴訟審前程序的內(nèi)容上看,我國(guó)民事訴訟審前程序還處于極不完善的階段,內(nèi)容空泛。我國(guó)民事訴訟法對(duì)被告提交答辯狀沒有強(qiáng)制性,允許當(dāng)事人在法庭辯論終結(jié)前隨意變更訴訟請(qǐng)求,提交新的證據(jù),導(dǎo)致審前程序流于形式。

第二,從我國(guó)民事訴訟審前程序的主體上看,法院的主體地位被過分強(qiáng)調(diào),當(dāng)事人的法律地位和權(quán)利義務(wù)被忽視。這會(huì)產(chǎn)生兩方面的弊端,一方面,不利于當(dāng)事人權(quán)利的保障,不利于調(diào)動(dòng)當(dāng)事人參與訴訟的積極性,提高訴訟效率;另一方面,法官的積極主動(dòng)角色既可能會(huì)導(dǎo)致“先定后審”,使庭審流于形式,又為司法腐敗提供了便利條件,產(chǎn)生影響訴訟公正的不法現(xiàn)象。

第三,從我國(guó)民事訴訟審前程序的訴訟效率上看,由于未建立完整有效的證據(jù)交換制度、證據(jù)時(shí)效制度,未規(guī)定被告答辯義務(wù), 允許當(dāng)事人在法庭辯論終結(jié)前隨意變更訴訟請(qǐng)求,提交新的證據(jù),當(dāng)事人和法官的庭前準(zhǔn)備工作都很不充分,并沒有起到庭審程序過濾器和分檢器的作用,而且在這個(gè)過程中法院支出了大量人力、物力、財(cái)力。

三、我國(guó)民事訴訟審前程序的完善

(一)制定價(jià)值定位

第一,保障程序公正。正義是社會(huì)制度的首要價(jià)值。我國(guó)民事訴訟法一直偏重對(duì)實(shí)體公正的追求,從法律的相關(guān)規(guī)定可以看出,主要從證據(jù)角度對(duì)民事訴訟審前程序作出規(guī)定。我國(guó)民事訴訟審前程序的完善需要進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)對(duì)程序公正的追求,進(jìn)一步強(qiáng)化對(duì)當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的規(guī)定,同時(shí)構(gòu)建當(dāng)事人之間對(duì)等的法律地位,保證雙方當(dāng)事人在公開、可靠“信息”的基礎(chǔ)上進(jìn)行辯論、質(zhì)證,避免庭審中的突然襲擊。

第二,提高訴訟效率。縱觀各國(guó)關(guān)于審前準(zhǔn)備程序的規(guī)定,提高訴訟效率都是重要的目的之一。美國(guó)法律規(guī)定,“審前程序的目的非常簡(jiǎn)單:清除無關(guān)的事項(xiàng),準(zhǔn)許當(dāng)事人獲得信息,并且確定是否存在適于審判的爭(zhēng)點(diǎn),所有的內(nèi)容都導(dǎo)向一個(gè)有效率的審判或在知情后作出的和解?！?999年美國(guó)只有2.3%的案件進(jìn)入了審判階段,其余的都在審前準(zhǔn)備程序階段得以解決。提高審前準(zhǔn)備程序的訴訟效率有利于解決北京市乃至全國(guó)基層法院的收案數(shù)量的迅速攀升與司法資源嚴(yán)重不足之間的矛盾。

(二)我國(guó)民事訴訟審前程序的完善

第一,建立當(dāng)事人為主體、法官主導(dǎo)的民事審前程序模式。(1)設(shè)置專門的審前法官。審前法官與庭審法官相互獨(dú)立,避免先入為主,“先定后審”;審前法官的職責(zé)主要是程序性的,負(fù)責(zé)組織和指揮當(dāng)事人進(jìn)行審前準(zhǔn)備工作,互相交換證據(jù),確定案件的爭(zhēng)議點(diǎn),提高訴訟效率,提高當(dāng)事人參與訴訟的積極性,保障司法公正。(2)合理配置當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。

第二,建立強(qiáng)制被告答辯制度、證據(jù)開示制度和審前會(huì)議制度。(1)建立強(qiáng)制被告答辯制度,規(guī)定被告若不依法答辯,則視為對(duì)原告訴訟請(qǐng)求、事實(shí)和理由的承認(rèn),以減少訴訟突襲的發(fā)生,提高訴訟效率,保障當(dāng)事人平等的訴訟地位。(2)建立證據(jù)開示制度,規(guī)定無正當(dāng)理由未經(jīng)審前交換的,不予質(zhì)證和認(rèn)定。(3)設(shè)置審前會(huì)議制度。由專門的審前法官組織當(dāng)事人對(duì)進(jìn)行證據(jù)交換,確定爭(zhēng)議點(diǎn),做好其他審前準(zhǔn)備工作。

民事訴訟審前程序的完善對(duì)庭審程序的順利開展具有重要的意義,也是提高訴訟效率和實(shí)現(xiàn)司法公正的重要平臺(tái)。因此,進(jìn)一步完善立法技術(shù),推進(jìn)司法領(lǐng)域的變革,完善我國(guó)的民事訴訟審前程序,無疑具有及其重要的意義。

參考文獻(xiàn):

篇4

一民事訴訟價(jià)值論與當(dāng)事人處分原則

民事訴訟價(jià)值論問題涉及到民事訴訟法和民事實(shí)體法（私法）的關(guān)系和民事訴訟的獨(dú)立存在價(jià)值問題。從權(quán)利的救濟(jì)角度上看，私權(quán)的保護(hù)經(jīng)歷了一個(gè)從自力救濟(jì)到國(guó)家救濟(jì)的歷史過程，但即使在現(xiàn)代法治國(guó)家，合理性的自力救濟(jì)仍未泯滅，民事訴訟只是在私權(quán)無法自力救濟(jì)時(shí)，求助于國(guó)家強(qiáng)制力保障的制度安排。因此，通說認(rèn)為：實(shí)體法是內(nèi)容和目的，訴訟法是形式和手段。“程序法是作為實(shí)體法的保護(hù)法和輔助法而存在的，離開實(shí)體法，程序法并無獨(dú)立的存在價(jià)值，不能獨(dú)立地發(fā)揮功能和作用”。②此種處理實(shí)體法和訴訟法關(guān)系的主導(dǎo)觀點(diǎn)被稱為“重實(shí)體輕程序”傾向問題，并困擾著理論界和實(shí)務(wù)界。在私法的早期，例如，羅馬法都是實(shí)體和程序合為一體，甚至作為一個(gè)法律規(guī)范出現(xiàn)的。著名法學(xué)家耶林在考察實(shí)體法生成過程中就指出“實(shí)體法最初與訴訟法合在一起，后來才逐漸松懈了結(jié)合的韌帶”，③只是到了近代，肇始于1804年《法國(guó)民法典》才將實(shí)體法與訴訟法分離，但在一些國(guó)家民法典，如《瑞士民法典》還可以看到實(shí)體法和程序法借助于訴權(quán)形式結(jié)合成為一個(gè)法律規(guī)范。實(shí)體法和程序法的關(guān)系猶如體育競(jìng)賽中的比賽規(guī)則和游戲程序，二者統(tǒng)一于同一體育競(jìng)賽過程中，缺一不可。因此，民事訴訟法學(xué)者認(rèn)為“不論是私法還是民事訴訟法，都是法院進(jìn)行民事訴訟并作出裁判所必要的規(guī)范。實(shí)體法和形式法（程序法）如同一輛車的兩個(gè)輪子，對(duì)訴訟都起作用，在它們之間不可能存在主從關(guān)系”。④即使是私權(quán)自力救濟(jì)，也要有一定的游戲規(guī)則。例如，人身傷害中“以眼還眼、以牙還牙”的同態(tài)復(fù)仇規(guī)則和神明裁判程序。據(jù)此，實(shí)體法和程序法都同為保障私權(quán)而存在，二者具有不同的功能和作用。程序法具有獨(dú)立的存在價(jià)值，在此程序不再作為“工具”而存在，具有自己獨(dú)自的“法益”，民事訴訟實(shí)質(zhì)上是一個(gè)揉合性地實(shí)現(xiàn)“實(shí)體利益”和“程序利益”的過程。程序價(jià)值與程序利益的關(guān)系是“心素”和“體素”的關(guān)系。程序價(jià)值諸如程序自由、程序公正、程序效率、程序秩序都會(huì)以一定的程序利益形式體現(xiàn)出來。由于程序價(jià)值觀的多維化，民事訴訟中存在著各種程序利益的沖突，例如，訴訟經(jīng)濟(jì)與公正裁判的沖突，當(dāng)事人的處分權(quán)與公共利益維護(hù)的沖突。當(dāng)事人處分原則是指民事訴訟中當(dāng)事人有權(quán)支配自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利的自由，是程序自由價(jià)值的外在表現(xiàn)形式，由于其處分的客體包括實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利，其法律依據(jù)分別為實(shí)體法和程序法。我國(guó)《民事訴訟法》第13條規(guī)定“當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利”，此原則上界定了意思自治和程序自由的邊界，使民事訴訟成為一個(gè)當(dāng)事人訴訟行為和人民法院裁判行為的集合體。

二民事訴訟目的論與當(dāng)事人處分原則

“民事訴訟目的論大致經(jīng)歷了三個(gè)階段：第一階段是保護(hù)私權(quán)說。該學(xué)說認(rèn)為既然國(guó)家禁止當(dāng)事人自力救濟(jì)，那么，一旦民事權(quán)利被侵害，國(guó)家應(yīng)當(dāng)有義務(wù)保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利，因此，民事訴訟的目的就是保護(hù)民事權(quán)利，而訴訟只不過是手段。第二階段是維護(hù)私法秩序說。該學(xué)說認(rèn)為民事訴訟目的不僅僅是保護(hù)私權(quán)更重要的是維護(hù)整個(gè)私法秩序。第三階段是解決糾紛說。該學(xué)理是由日本學(xué)者兼子一首倡的，兼子一通過研究當(dāng)代羅馬法以來民事訴訟制度的發(fā)展史后得出結(jié)論：在實(shí)體權(quán)利產(chǎn)生之前就有解決糾紛的訴訟和審判制度，因此把維護(hù)私法秩序和保護(hù)私權(quán)作為訴訟目的是本末倒置的。兼子一認(rèn)為，民事訴訟也如仲裁、調(diào)解一樣是解決民事糾紛的一種方式，而不是從既存的實(shí)體權(quán)利出發(fā)來確認(rèn)當(dāng)事人之間原有的權(quán)利關(guān)系。因此，民事訴訟目的是解決糾紛而非達(dá)到案件的客觀真實(shí)”⑤。但此說只是一種傾向性趨勢(shì)，正如權(quán)利救濟(jì)從自力救濟(jì)上向公力救濟(jì)，法律本位從個(gè)人本位走向社會(huì)本位的趨勢(shì)一樣，所謂公力救濟(jì)一直沒有消滅自力救濟(jì)，社會(huì)本位也絕不可能泯滅個(gè)人本位，相反的是，后者是以前者為基礎(chǔ)的，是對(duì)前者的辯證否定，是一種“揚(yáng)棄”。在民事訴訟中，由于存在著當(dāng)事人訴訟行為和法官裁判行為的交錯(cuò)，存在著實(shí)體價(jià)值和程序價(jià)值的交叉，民事訴訟目的也并非單純的是“保護(hù)私權(quán)”，“維護(hù)私法秩序”或者是“解決糾紛”，而是具有“（一）實(shí)現(xiàn)個(gè)人權(quán)利或維護(hù)實(shí)體私法體系的作用”和（二）解決糾紛的作用“。⑥當(dāng)事人處分原則中蘊(yùn)涵著實(shí)體價(jià)值和程序價(jià)值的保障和促進(jìn)以及實(shí)體（權(quán)利）利益和程序利益的實(shí)現(xiàn)。其處分權(quán)內(nèi)容也是由民事訴訟目的所決定的，因各種訴訟類型不同，民事訴訟目的也各有側(cè)重。例如，在物權(quán)和人格權(quán)等絕對(duì)權(quán)訴訟中，民事訴訟目的主要是保護(hù)私權(quán)（物權(quán)），在合同等相對(duì)權(quán)訴訟中，民事訴訟目的主要是維護(hù)私法秩序。而在一些權(quán)利義務(wù)界定的不清的訴訟中，民事訴訟目的主要是解決糾紛，在此法官根據(jù)司法自由裁量權(quán)創(chuàng)制規(guī)則來解決原無法律界定自然權(quán)利之間的爭(zhēng)端。例如，相鄰關(guān)系糾紛、環(huán)境權(quán)糾紛便是法官通過價(jià)值判斷和利益衡量來界定權(quán)利和解決糾紛的。在日本，法官通過民事訴訟逐漸創(chuàng)造、確立了一種新的權(quán)利”日照權(quán)“。此就是通過司法自由裁量權(quán)從土地所有權(quán)或人格權(quán)等法定權(quán)利上引申解釋，形成”日照權(quán)“的法律權(quán)利和利益關(guān)系范疇。民事訴訟目的多維結(jié)構(gòu)中的主要方面決定著當(dāng)事人處分原則的結(jié)構(gòu)。在主要以維護(hù)私權(quán)的目的中，法官只是”中介“人，當(dāng)事人可以自由處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利，”在1806年的法國(guó)民事訴訟中，法官完全處于消極、被動(dòng)的地位。法官的基本作用就只是訴訟的旁觀者，單純地為當(dāng)事人雙方平等地提供訴訟進(jìn)攻和防御的‘武器’。19世紀(jì)末，法國(guó)對(duì)1806年民事訴訟法進(jìn)行了修改，對(duì)當(dāng)事人和法院在民事訴訟中的地位和作用進(jìn)行了調(diào)整。1935年法國(guó)了加強(qiáng)法官在民事訴訟中地位和作用的法令。該法令的名稱就叫做《監(jiān)督訴訟程序的法令》，這一法令，規(guī)定了法院有權(quán)對(duì)訴訟進(jìn)行監(jiān)督和控制，但這一法令卻遭到失敗，法院無法在訴訟中對(duì)當(dāng)事人的處分行為進(jìn)行過多過分的干預(yù)，法官的積極作用頂多就是要求當(dāng)事人回答所提出問題“。⑦在主要以維護(hù)私法秩序的目的中，強(qiáng)調(diào)的是維護(hù)國(guó)家的整體私法秩序，個(gè)人權(quán)利不再是不受限制的絕對(duì)自由權(quán)利，而是在法律規(guī)定范圍內(nèi)的自由權(quán)，以不侵害和妨害他人權(quán)利和私法秩序?yàn)榍疤?。?dāng)事人處分實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利受到一定范圍的限制。單純從我國(guó)《民事訴訟法》第13條”當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利“之規(guī)定上看，其結(jié)構(gòu)類似維護(hù)私法秩序目的下的當(dāng)事人處分原則的規(guī)定。但由于我國(guó)民事訴訟法整體體系是職權(quán)主義訴訟模式，因此也對(duì)當(dāng)事人處分原則作出了一些不必要的限制。此雖也是法律范圍內(nèi)的限制，但相對(duì)于我國(guó)從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)走向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，需要轉(zhuǎn)變職能的訴訟法治的歷史任務(wù)上看，有些法律規(guī)定明顯有”超職權(quán)“的痕跡，并非時(shí)代性的”良法“。由于我國(guó)長(zhǎng)期以來并未有”民本“社會(huì)的主導(dǎo)意識(shí)，民事訴訟在人民法院的慣常表述上自然是”民事糾紛“和”經(jīng)濟(jì)糾紛“，并以此進(jìn)行案件歸類，在當(dāng)事人處分權(quán)和法官（法院）審判權(quán)中，后者遠(yuǎn)遠(yuǎn)比前者居于十分優(yōu)越的地位，法官自始自終是程序的主導(dǎo)者，其職權(quán)行為決定或影響著訴訟程序的發(fā)動(dòng)，實(shí)體利益和程序利益的分配，訴訟中止和終結(jié)，當(dāng)事人處分應(yīng)經(jīng)法官準(zhǔn)許，并采取批準(zhǔn)性裁定方式，而對(duì)很多裁定都是最終性的法官職權(quán)，沒有形成當(dāng)事人處分權(quán)和法官審判權(quán)相制衡的局面，因此，可以說，目前我國(guó)的民事訴訟目的論主要是”解決糾紛“。今后，在加強(qiáng)私權(quán)保護(hù)和維護(hù)私法秩序的法律變革過程，應(yīng)對(duì)”超職權(quán)“解決糾紛傾向的民事訴訟目的適當(dāng)?shù)丶右匀趸?/p>

三訴訟法律關(guān)系與當(dāng)事人處分原則

法律關(guān)系是一種權(quán)利義務(wù)關(guān)系，民事訴訟法律關(guān)系是民事程序主體間的訴訟權(quán)利義務(wù)關(guān)系。“對(duì)訴訟法律關(guān)系的性質(zhì)，即這些訴訟關(guān)系是誰與誰之間的關(guān)系上存在不同的看法。因此產(chǎn)生了三種學(xué)說：一面關(guān)系說；二面關(guān)系說；三面關(guān)系說。其中一面關(guān)系說認(rèn)為訴訟法律關(guān)系是原告與被告的關(guān)系。法官只起仲裁者的作用。二面關(guān)系說認(rèn)為訴訟法律關(guān)系為公法關(guān)系，原告與被告之間沒有直接的訴訟關(guān)系存在，訴訟法律關(guān)系只能是法院與原告與被告之間的兩面關(guān)系。三面關(guān)系說主張法院與當(dāng)事人之間及當(dāng)事人彼此之間形成的訴訟法律關(guān)系”。⑧在一面關(guān)系說中，由于訴訟法律關(guān)系是私權(quán)關(guān)系，根據(jù)意思自治原則得以絕對(duì)化，法官不加以干預(yù)。在二面關(guān)系說中，由于訴訟法律關(guān)系為公權(quán)關(guān)系，任何私權(quán)的處分都必須得到公權(quán)的批準(zhǔn)和確認(rèn)，當(dāng)事人之間不可能形成直接有效的法律關(guān)系。對(duì)當(dāng)事人的法律效力只能是人民法院公權(quán)行為的后果，從而排除當(dāng)事人之間的訴訟行為和訴訟契約存在的可能性。在三面關(guān)系說中，由于既存在人民法院和雙方當(dāng)事人之間的公權(quán)關(guān)系，又存在當(dāng)事人間基于實(shí)體權(quán)利的私權(quán)關(guān)系。形成審判權(quán)和當(dāng)事人處分權(quán)二者相互分工、相互制約和監(jiān)督的復(fù)合法律關(guān)系，在我國(guó)超職權(quán)訴訟模式采取的是二面關(guān)系說，隨著民事審判方式的改革和民事訴訟模式從超職權(quán)主義逐步地走向弱職權(quán)主義乃至當(dāng)事人主義，民事訴訟法律關(guān)系始由雙面關(guān)系說轉(zhuǎn)向三面關(guān)系說，以保障當(dāng)事人的實(shí)體利益和訴訟利益得以充分實(shí)現(xiàn)，當(dāng)事人處分原則在訴訟法律關(guān)系上表現(xiàn)為訴訟行為（訴訟契約），1991年我國(guó)頒布的《民事訴訟法》在一定程度上確認(rèn)了當(dāng)事人間的訴訟行為，訴訟行為可分為雙方訴訟行為和單方訴訟行為，例如，《民事訴訟法》第25條規(guī)定“合同雙方的當(dāng)事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告所在地、合同履行地、合同簽訂地、原告所在地、標(biāo)的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對(duì)級(jí)別管轄和專屬管轄的規(guī)定”。第51條規(guī)定“雙方當(dāng)事人可以自行和解”，第211條規(guī)定“在執(zhí)行中，雙方當(dāng)事人自行和解達(dá)成協(xié)議的，執(zhí)行員應(yīng)當(dāng)將協(xié)議內(nèi)容記入記錄，由雙方當(dāng)事人簽名或者蓋章。一方當(dāng)事人不履行和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)對(duì)方當(dāng)事人的申請(qǐng)，恢復(fù)對(duì)原生效法律文書的執(zhí)行”。此都可以視為當(dāng)事人間合意的訴訟行為（訴訟契約）。單方訴訟行為有，《民事訴訟法》第50條規(guī)定有“當(dāng)事人有權(quán)委托人，提出回避申請(qǐng)，收集、提供證據(jù)，進(jìn)行辯論，請(qǐng)求調(diào)解，提起上訴，申請(qǐng)執(zhí)行”，第52條規(guī)定“原告可以放棄或者變更訴訟請(qǐng)求。被告可以承認(rèn)或者反駁訴訟請(qǐng)求，有權(quán)提起反訴”，上述我國(guó)《民事訴訟法》規(guī)定中所承認(rèn)的訴訟行為合法性和自由性，實(shí)質(zhì)上是承認(rèn)當(dāng)事人間存在著某種訴訟法律關(guān)系和當(dāng)事人可以在一定程度上自主處分實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利。對(duì)于訴訟行為，在最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中，無論是單方訴訟行為，還是訴訟契約，均在體系上有突破。例如，關(guān)于答辯的訴訟行為，《民事訴訟法》第113條規(guī)定“人民法院應(yīng)當(dāng)在立案之日起5日內(nèi)將起訴狀副本發(fā)送給被告，被告在收到之日起15日內(nèi)提出答辯狀，被告不提出答辯的，不影響人民法院審理”。據(jù)此，答辯訴訟行為沒有約束力，不在期間內(nèi)答辯，也不當(dāng)然發(fā)生訴訟法上的負(fù)效果?！蛾P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》則明確“被告應(yīng)當(dāng)在答辯期屆滿前提出書面答辯，闡明其對(duì)原告訴訟請(qǐng)求及所依據(jù)的事實(shí)和理由的意見”，從而答辯既是訴訟權(quán)利也是訴訟義務(wù)。對(duì)于不答辯所產(chǎn)生的訴訟法律后果，有待《民事訴訟法》之修改明確。

四民事訴訟模式與當(dāng)事人處分原則

關(guān)于什么是民事訴訟模式，由于判斷標(biāo)準(zhǔn)不同，有不同的定義和說法。在人民法院審判行為（職權(quán)行為）和當(dāng)事人的訴訟行為之間關(guān)系上，由于民事訴訟立法上采取不同態(tài)度或傾向，可以按人民法院職權(quán)或當(dāng)事人訴訟行為的作用將民事訴訟模式劃分為當(dāng)事人主義和職權(quán)主義。據(jù)此標(biāo)準(zhǔn)，“可以將當(dāng)事人主義定義為對(duì)當(dāng)事人的訴訟行為實(shí)行意思自治的民事訴訟模式，職權(quán)主義則為注重法院職權(quán)并以此限制當(dāng)事人意思自治的民事訴訟模式”。⑨關(guān)于當(dāng)事人主義主要包括以下二個(gè)方面的含義“其一，民事訴訟程序（包括民事訴訟中各種附帶程序和子程序，例如財(cái)產(chǎn)保全程序，先予執(zhí)行程序等等）的啟動(dòng)繼續(xù)依賴于當(dāng)事人，法院或法官不能主動(dòng)依職權(quán)啟動(dòng)和推進(jìn)民事訴訟程序；其二、法院或法官裁判所依賴的證據(jù)材料只能依賴于當(dāng)事人，作為法院判斷的對(duì)象和主張只能來源于當(dāng)事人，法院或法官不能在當(dāng)事人指明的證據(jù)范圍之外，主動(dòng)收集證據(jù)。按照大陸法系訴訟理論的一般認(rèn)識(shí)，還把當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在民事訴訟程序啟動(dòng)，訴訟終了和訴訟對(duì)象的決定等方面擁有主導(dǎo)權(quán)的原理稱為處分權(quán)主義，當(dāng)事人對(duì)訴訟程序繼續(xù)擁有主導(dǎo)權(quán)的稱之為當(dāng)事人進(jìn)行主義，作為法院判斷的對(duì)象的主張受當(dāng)事人的限制，證據(jù)材料只能根據(jù)當(dāng)事人的法理則稱為‘辯論主義’（作為廣義的辯論主義包括處分主義）。處分主義加辯論主義是當(dāng)事人主義的核心和基調(diào)”，⑩職權(quán)主義是當(dāng)事人主義的對(duì)立面，在大陸法系的民事訴訟理論中，關(guān)于職權(quán)主義一般認(rèn)識(shí)是“承認(rèn)法院在民事訴訟中擁有主導(dǎo)權(quán)的原則總稱為職權(quán)主義。具體為（法院）對(duì)（1）程序的進(jìn)行，（2）程序的開始、終了以及訴訟對(duì)象的決定，（3）訴訟資料的收集等方面有主導(dǎo)權(quán)。對(duì)（1）的主導(dǎo)又具體稱為‘職權(quán)進(jìn)行主義’，對(duì)（2）（3）的主導(dǎo)稱為職權(quán)探知主義”。11但大陸法系民事訴訟模式并不完全等同于職權(quán)主義。“在大陸法系民事訴訟中，訴訟的進(jìn)行采取職權(quán)進(jìn)行主義，而程序的開始、終了和訴訟對(duì)象的決定以及訴訟資料的收集和提出則采取處分原則（處分權(quán)主義）和辯論主義（廣義的辯論主義包含了處分原則）”。12據(jù)此論述，我們可以斷定，當(dāng)事人主義包括了當(dāng)事人處分原則，而職權(quán)主義必然排斥當(dāng)事人處分原則。在我國(guó)1982年3月8日公布的《中華人民共和國(guó)民事訴訟法（試行）》，人民法院的審判活動(dòng)在民事訴訟過程中，始終起著主導(dǎo)作用，對(duì)訴訟的開始、發(fā)展和終結(jié)具有決定性的意義，故又稱之為超職權(quán)主義的訴訟模式“，13其在處分主義上的表現(xiàn)主要有，（1）對(duì)訴訟程序的開始進(jìn)行職權(quán)干預(yù)，該法第90條規(guī)定”起訴或者應(yīng)訴的人不符合當(dāng)事人條件的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知符合條件的當(dāng)事人參加訴訟，更換不符合條件的當(dāng)事人“；第91條規(guī)定”必須共同進(jìn)行訴訟的當(dāng)事人沒有訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知其參加訴訟“。該法第149條規(guī)定”第二審人民法院必須全面審查第一審人民法院認(rèn)定的事實(shí)和適用的法律，不受上訴范圍的限制“。（2）、在訴訟程序中對(duì)當(dāng)事人處分實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利進(jìn)行強(qiáng)制調(diào)解和批準(zhǔn)（準(zhǔn)許）手續(xù)。該法第97條規(guī)定”人民法院受理的民事案件能夠進(jìn)行調(diào)解的，應(yīng)當(dāng)在查明事實(shí)、分清是非的基礎(chǔ)上進(jìn)行調(diào)解，促使當(dāng)事人互相諒解，達(dá)成協(xié)議“；該法第114條規(guī)定”宣判前，原告申請(qǐng)撤訴的，是否準(zhǔn)許，由人民法院裁定“。同時(shí)，當(dāng)事人和解、變更或者增加訴訟請(qǐng)求，提起反訴，認(rèn)諾都要經(jīng)過人民法院審查認(rèn)可，（3）、當(dāng)事人對(duì)人民法院的職權(quán)性程序裁定，不具有對(duì)抗性的自主救濟(jì)權(quán)。該法第22條規(guī)定”裁定適用于下列范圍：（一）駁回起訴；（二）關(guān)于訴訟保全和先行給付；（三）準(zhǔn)予或者不準(zhǔn)撤訴；（四）中止或者終結(jié)訴訟；（五）補(bǔ)充判決書中的失誤；（六）其他需要解決的事項(xiàng)。對(duì)（一）項(xiàng)裁定可以上訴“。而對(duì)大部分裁定都不準(zhǔn)上訴，從而大大地限制了當(dāng)事人訴訟權(quán)利的范圍，此種超職權(quán)訴訟模式是我國(guó)歷史文化因素、政治因素、經(jīng)濟(jì)（體制）因素綜合作用的產(chǎn)物，其顯然不適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、民主政治和依法治國(guó)的需要。為此，1991年頒布的《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》對(duì)其進(jìn)行了修改，弱化了法院職權(quán)，取消了一些不必要的職權(quán)干預(yù)規(guī)定，在處分權(quán)主義上主要表現(xiàn)為：縮小了人民法院主動(dòng)通知或追加原告沒有追訴的人為第三人或者被告的規(guī)定范圍；將原二審法院全面審查第一審法院的裁判，不受上訴范圍的限制改為《民事訴訟法》第151條”第二審人民法院應(yīng)當(dāng)對(duì)上訴的請(qǐng)求的有關(guān)事實(shí)和適用法律進(jìn)行審查“；將原法院調(diào)解必經(jīng)程序改為第85條”依當(dāng)事人自愿的原則進(jìn)行調(diào)解“；該法第140條規(guī)定”裁定適用于下列范圍，（一）不予受理；（二）對(duì)管轄權(quán)有異議的；（三）駁回起訴的；（四）財(cái)產(chǎn)保全與先予執(zhí)行；（五）準(zhǔn)許或者不準(zhǔn)許撤訴；（六）中止或者終結(jié)訴訟；（七）補(bǔ)正判決書中的筆誤；（八）中止或者終結(jié)執(zhí)行；（九）不予執(zhí)行仲裁裁決；（十）不予執(zhí)行公證機(jī)關(guān)賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書；（十一）其他需要裁定解決的事項(xiàng)。對(duì)前款（一）、（二）、（三）項(xiàng)裁定，可以上訴?！霸诖藬U(kuò)大了當(dāng)事人對(duì)裁定上訴的范圍。其他有關(guān)體現(xiàn)當(dāng)事人處分原則的新規(guī)定有：（1）、增設(shè)了當(dāng)事人對(duì)合同糾紛的協(xié)議管轄制度；（2）、在《民事訴訟法》第2條民事訴訟任務(wù)中增加了”保護(hù)當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利“的原則規(guī)定；（3）、執(zhí)行程序和財(cái)產(chǎn)保全的啟動(dòng)方式，由法院的職權(quán)移送改為當(dāng)事人申請(qǐng)為主，先予執(zhí)行（先行給付）只能因當(dāng)事人申請(qǐng)而開始；（4）、在證據(jù)制度上，摒棄了原來人民包攬取證的做法，實(shí)行當(dāng)事人舉證和人民法院調(diào)查相結(jié)合的制度。即由原來”人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序，全面地、客觀地地收集和調(diào)查證據(jù)“改變?yōu)椤比嗣穹ㄔ簯?yīng)當(dāng)按照法定程序，全面地、客觀地地審查核實(shí)證據(jù)“。法諺云”無救濟(jì)、即無權(quán)利“，但《民事訴訟法》并沒有從整個(gè)體系上貫徹當(dāng)事人處分權(quán)原則。具體表現(xiàn)如下：關(guān)于當(dāng)事人承認(rèn)、變更、放棄訴訟請(qǐng)求、撤訴、撤回上訴等處分實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利仍然采取人民法院依職權(quán)批準(zhǔn)（裁定）制度，而且對(duì)眾多裁定，只許對(duì)不予受理、對(duì)管轄權(quán)有異議、駁回起訴三種情況進(jìn)行上訴，對(duì)其他與當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利的實(shí)現(xiàn)或者損害緊密相關(guān)的財(cái)產(chǎn)保全、先予執(zhí)行，中止或終結(jié)訴訟，不予執(zhí)行等訴訟裁定，則剝奪當(dāng)事人訴訟權(quán)利（上訴權(quán)）。對(duì)地域協(xié)議管轄也只限于合同糾紛，對(duì)其他民商法中可以自由處分和領(lǐng)域不允許協(xié)議管轄。對(duì)當(dāng)事人在訴訟中的和解，雖然法律上加以規(guī)定，但沒有賦予其作為訴訟行為的法律效果。隨著人民法院審判方式改革和司法改革的深入有必要對(duì)現(xiàn)行《民事訴訟法》的職權(quán)主義訴訟模式進(jìn)行實(shí)質(zhì)性修改，并促使其轉(zhuǎn)化為以當(dāng)事人主義為主的訴訟模式，切實(shí)使當(dāng)事人處分原則落到實(shí)處。

篇5

2003年7月14日，北京市第一中級(jí)人民法院民事審判第3廳，信德電信國(guó)際合作有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱“信德”）鐵道通信信息有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱“鐵通”）及其子公司中鐵通信網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司（以下簡(jiǎn)稱“中鐵網(wǎng)絡(luò)”）、中鐵通信中心欠設(shè)備采購(gòu)預(yù)付本金1000萬元的訴訟案開庭。法庭當(dāng)日并未宣判，將擇日再審。

對(duì)于一樁經(jīng)濟(jì)糾紛，1000萬元涉訟金額并不大，但原告作為一家中外合資企業(yè)的特殊身份與被告的鐵道部背景，甚至吸引了境外媒體到場(chǎng)旁聽。來自《亞洲華爾街日?qǐng)?bào)》的記者說，他關(guān)注此案所折射的“外國(guó)投資者在中國(guó)的處境”。

信德是成立于1996年的一家中外合資融資租賃公司，其中德國(guó)西門子占70％的股份，中國(guó)國(guó)際信托投資公司占30％股份。當(dāng)時(shí)是為了給中國(guó)聯(lián)通的四個(gè)GSM網(wǎng)絡(luò)提供融資和運(yùn)營(yíng)支持服務(wù)。2001年聯(lián)通上市時(shí)，其股權(quán)上的“中中外”問題曾引起中外投資者的廣泛關(guān)注，作為主要參與者的信德幫助聯(lián)通解決了與外國(guó)投資者的糾紛，為上市鋪平道路。在此之前，正是經(jīng)由聯(lián)通的介紹，信德開始了與鐵通長(zhǎng)達(dá)三年的合作。

作為被告的鐵通自2000年正式掛牌以來，就不斷地卷入人事風(fēng)波中。在開庭前一個(gè)月，鐵通再度經(jīng)歷了一次人員重組。6月22日，鐵通公司第五次股東會(huì)審議通過了《變更董事長(zhǎng)的方案》和《變更部分董事方案》，選舉鐵道部副部長(zhǎng)王兆成為鐵通公司董事、董事長(zhǎng)；康高亮（北京鐵路局）、陳少鴻（廣鐵集團(tuán)）為公司董事。會(huì)議同時(shí)宣布：“因工作需要，蔡慶華不再兼任鐵通公司董事和董事長(zhǎng)職務(wù)，耿志修（北京鐵路局）、陳章連（廣鐵集團(tuán)）不再擔(dān)任公司董事職務(wù)。”

另一被告中鐵網(wǎng)絡(luò)俗稱“小鐵通”，成立于1999年7月，是時(shí)任鐵道部鐵通籌備組組長(zhǎng)的彭朋，在鐵通還沒有獲得電信運(yùn)營(yíng)牌照的情況下為融資“寫”下的前奏（詳見《財(cái)經(jīng)》2003年2月合刊號(hào)《鐵通深陷股權(quán)僵局》）。一年后，即2000年12月26日，時(shí)任鐵道部副部長(zhǎng)的蔡慶華和鐵道部鐵通籌備組組長(zhǎng)彭朋共同創(chuàng)建了鐵道通信信息有限責(zé)任公司，即“大鐵通”。

鐵通成立后由鐵道部直接管理，同時(shí)接受信息產(chǎn)業(yè)部的行業(yè)管理。旗下?lián)碛?36億元總資產(chǎn)、103億元注冊(cè)資本、12萬公里通信線路、7萬公里光纜的鐵通一度頗受投資者關(guān)注，但背后的“鐵字”招牌卻使公司在背靠鐵道部還是獨(dú)立成為公網(wǎng)的道路上舉棋不定，在內(nèi)部演化成一系列的人事更迭，與此相伴隨，與投資者的關(guān)系也日漸惡化。繼2002年底中鐵網(wǎng)絡(luò)小股東與大股東鐵道部爭(zhēng)搶公章之后，又被信德以欠款為由告上法庭。

在“第二大電信網(wǎng)”的幻影中

信德與鐵通的合作，雖然帶有機(jī)緣的巧合，但被鐵通頭頂上光環(huán)所吸引則是更為重要的原因。1999年，當(dāng)信德與聯(lián)通合作的項(xiàng)目接近尾聲時(shí)，鐵道部下屬的“鐵通”正在籌建過程中，于是聯(lián)通高層就向鐵道部推薦了自己的合作伙伴信德。

正躍躍欲試要步入電信舞臺(tái)的鐵通正在百?gòu)U待興之時(shí)，時(shí)任鐵通籌備組組長(zhǎng)的彭朋也希望以產(chǎn)權(quán)更為明晰的中鐵網(wǎng)絡(luò)公司為平臺(tái)引入戰(zhàn)略投資者。彭朋當(dāng)時(shí)的計(jì)劃是，將部分優(yōu)良資產(chǎn)注入中鐵網(wǎng)絡(luò)，然后通過中鐵網(wǎng)絡(luò)在海內(nèi)外進(jìn)行融資，引入戰(zhàn)略投資者，為鐵通提供資金、管理和技術(shù)的支持。

“當(dāng)時(shí)彭朋想讓我們與中鐵網(wǎng)絡(luò)合作，并將其作為一個(gè)窗口和樣板廣泛應(yīng)用到鐵通的其他項(xiàng)目中?！毙诺码娦艊?guó)際合作有限責(zé)任公司總裁兼首席執(zhí)行官谷威廉（William P. Krueger）回憶說。于是，2000年1月8日，信德和中鐵網(wǎng)絡(luò)簽訂了合作意向書。根據(jù)這份文件，信德將幫助中鐵網(wǎng)絡(luò)以“結(jié)構(gòu)化共享型的融資租賃”（Structured Participating Lease，簡(jiǎn)稱SPL）的方式融資5億美元，為建立鐵通的基礎(chǔ)網(wǎng)服務(wù)。

SPL協(xié)議的要點(diǎn)在于，通過這個(gè)由諸多子協(xié)議組成的協(xié)議，對(duì)項(xiàng)目投資人應(yīng)得的回報(bào)進(jìn)行分階段的詳盡規(guī)定。曾在美國(guó)華爾街工作多年的谷威廉認(rèn)為，“SPL是一種靈活的參與股權(quán)式的投資方式，能讓投資人有興趣參與到鐵通將來的發(fā)展中?！?/p>

谷威廉告訴《財(cái)經(jīng)》，從一開始，大鐵通就一直承諾和表示，中鐵網(wǎng)絡(luò)“擁有鐵通最核心的資源，包括大鐵通的骨干網(wǎng)，IP網(wǎng)絡(luò)和全方位的運(yùn)營(yíng)執(zhí)照，全國(guó)的網(wǎng)絡(luò)資源”。業(yè)內(nèi)觀察家認(rèn)為，信德當(dāng)時(shí)將鐵通視為“中國(guó)第二大電信網(wǎng)”，雖然中鐵網(wǎng)絡(luò)當(dāng)時(shí)還只是個(gè)一無所有的公司，但鐵通的承諾還是對(duì)信德產(chǎn)生了巨大的吸引力。

正是在這種吸引力之下，2000年8月7日，在SPL談判正進(jìn)行得如火如荼時(shí)，雙方還簽訂了另一份合同，即《就提供設(shè)備購(gòu)買定金的委托協(xié)議》，約定由信德即時(shí)向鐵通提供有關(guān)購(gòu)買設(shè)備的資金1000萬元。協(xié)議約定：“雙方同意如在2000年12月31日前甲方和乙方仍未簽署融資租賃主合同以及乙方仍未完成設(shè)備的采購(gòu)任務(wù)及簽署相應(yīng)的設(shè)備購(gòu)買合同和租賃分合同，發(fā)生上述之任何一項(xiàng)，乙方應(yīng)將已從甲方收取的資金全額退還甲方，并向甲方支付相應(yīng)的中國(guó)人民銀行公布的貸款利息?！?/p>

此后，由于鐵通與信德在SPL協(xié)議的談判一直在進(jìn)行中，雙方又兩度簽署了關(guān)于委托協(xié)議的修改協(xié)議，將這筆1000萬元墊資的還款日期推延到2002年12月31日。

信德方面表示，之所以破例為中鐵網(wǎng)絡(luò)墊付款項(xiàng)和給予延期，正是出于對(duì)SPL項(xiàng)目能夠成功的信心和對(duì)其大股東鐵道部的信任。有了彭朋的支持，加上鐵通的承諾，信德全力以赴開始了融資的步伐。為了吸引境外投資者，甚至先期支付了600萬美元用于項(xiàng)目開發(fā)。

一盤沒有下完的棋

對(duì)于一直全力支持與信德進(jìn)行SPL協(xié)議談判的鐵通總經(jīng)理彭朋，谷威廉的評(píng)價(jià)是：“他就像爐子中的火，燃燒著整個(gè)團(tuán)隊(duì)?！钡韧疅o論如何沒有料到，縱使有彭朋這樣的“一團(tuán)火”，鐵通特有的鐵道部“基因”在帶來吸引力的同時(shí)，猶如一把雙刃劍，最終還是讓雙方從合作變成了對(duì)簿公堂。

2002年9月，在經(jīng)過至少20個(gè)回合的談判和修改之后，就在信德與鐵通終于在SPL協(xié)議內(nèi)容上取得一致的節(jié)骨眼上，9月7日，鐵通董事會(huì)在北京召開臨時(shí)會(huì)議，作出了解聘彭朋鐵通公司總經(jīng)理職務(wù)，聘任喬金洲擔(dān)任鐵通公司總經(jīng)理的決定。“彭朋之火”瞬間熄滅，加之隨后鐵通內(nèi)部人事的頻繁更迭，最終使SPL協(xié)議擱置至今。

其實(shí)，鐵通在成立伊始早已被戴上了一副看不見的枷鎖――為了通過國(guó)家審批，鐵通名義上是股份制公司，但實(shí)際上仍是一個(gè)由大股東鐵道部說了算的“機(jī)構(gòu)”。一切重大決策都需報(bào)鐵道部審批，領(lǐng)導(dǎo)班子也大多來自鐵路系統(tǒng)。

谷威廉告訴《財(cái)經(jīng)》，當(dāng)信德把已經(jīng)簽署的SPL協(xié)議交給鐵通董事會(huì)時(shí)，“鐵道部副部長(zhǎng)兼鐵通董事長(zhǎng)蔡慶華拒絕了一切關(guān)于該項(xiàng)目的任何批示?！?/p>

一個(gè)早已為業(yè)內(nèi)人士熟知的事實(shí)是，在鐵通高層一直存在“專網(wǎng)”與“公網(wǎng)”兩個(gè)路線之爭(zhēng)：董事長(zhǎng)蔡慶華認(rèn)為鐵通應(yīng)首先專心為鐵路運(yùn)輸通信服務(wù)再談發(fā)展，而彭朋則希望建立一個(gè)具備明晰股權(quán)和便利融資渠道的公司，把鐵通的公共業(yè)務(wù)盡快展開。

由于信德與中鐵網(wǎng)絡(luò)的這個(gè)合作項(xiàng)目是由彭朋直接領(lǐng)導(dǎo)和發(fā)起的，引入SPL協(xié)議無疑被“專網(wǎng)”支持者看做是與自己意圖背道而馳的做法。

信德電信國(guó)際合作有限責(zé)任公司常務(wù)副總經(jīng)理姜仲勤在接受《財(cái)經(jīng)》采訪時(shí)也表示，不但外方總裁，就連中方也沒有遇到過鐵道部這樣“內(nèi)部矛盾重重，內(nèi)部意見極其多，風(fēng)險(xiǎn)特別大”的合作伙伴，而這一切“都是因?yàn)轶w制造成的”。

實(shí)際上，在彭朋離職之后，信德花費(fèi)大量心血設(shè)計(jì)的SPL協(xié)議就已成泡影。同樣無法完成的項(xiàng)目還有很多。在彭朋任職期間引入中鐵網(wǎng)絡(luò)的新產(chǎn)業(yè)投資公司以及其他一些小公司，在承諾無法兌現(xiàn)的情況下要求鐵通歸還投資。

在彭朋離職后的幾天，擔(dān)任中鐵網(wǎng)絡(luò)總經(jīng)理的李齊才也被調(diào)離。

不拒絕也不批準(zhǔn)

但令人費(fèi)解的是，至今鐵通公司并沒有“拒絕”信德提出的SPL協(xié)議，也沒有“批準(zhǔn)”這個(gè)協(xié)議。信德公司的員工告訴記者，自從彭朋和下屬李齊才先后離職后，不到一年的時(shí)間里，從鐵通高層到中鐵網(wǎng)絡(luò)的經(jīng)理人員的更換就像是“走馬燈似的”。李齊才的繼任者李大來雖然也到過信德公司數(shù)次，但每次談到SPL協(xié)議時(shí)，只是表示正與董事會(huì)商討；到了現(xiàn)在任上的總經(jīng)理周明霞，干脆采取對(duì)信德詢問合作前景的信件和來電采取不予回復(fù)和推脫的方式?！敦?cái)經(jīng)》曾就此采訪周明霞，她表示“不能回答有關(guān)信德的問題”。

信德認(rèn)為，既然中鐵網(wǎng)絡(luò)未根據(jù)完全簽署的SPL合同簽署和執(zhí)行設(shè)備購(gòu)買合同和租賃分合同，理應(yīng)根據(jù)2000年8月簽署的委托協(xié)議償還信德墊付的1000萬元款項(xiàng)。

姜仲勤在接受《財(cái)經(jīng)》采訪時(shí)表示，考慮到鐵通背后的鐵道部，他們也不想把事情鬧大，可鐵通非但不見信德的任何高層人員，而且對(duì)于信德要求償還欠款的要求和是否繼續(xù)SPL的詢問也無任何回復(fù)。

對(duì)于信德的責(zé)難，鐵通方面的律師在法庭答辯狀中表示，因?yàn)楣九c信德沒有簽署也沒有執(zhí)行SPL協(xié)議，因此沒有理由歸還1000萬元的墊付款。

就在彭朋去年9月去職后，鐵通的創(chuàng)業(yè)人物蔡慶華也于今年6月4日辭別鐵通，不再擔(dān)任公司董事長(zhǎng)一職。但情況對(duì)于信德來說并沒有任何進(jìn)展。2003年6月被正式任命為鐵通董事和董事長(zhǎng)的王兆成依舊和他的前任一樣，沒有對(duì)信德公司的SPL協(xié)議有過任何批復(fù)和回應(yīng)。

當(dāng)《財(cái)經(jīng)》就信德訴訟一案采訪鐵通公司發(fā)言人董斌峰時(shí)，他表示自己從來沒有聽說過這個(gè)案件，而對(duì)于信德公司與鐵通先前的合作也不清楚。

篇6

簡(jiǎn)易程序是法院審理相對(duì)簡(jiǎn)單的民事案件的專門程序，它不僅是民事訴訟發(fā)展到一定階段的必然，也是20世紀(jì)60年代以來，西方各國(guó)乃至于整個(gè)世界民事訴訟制度改革中發(fā)展較為迅速的一種程序制度。其意義在于針對(duì)所適用的案件訴訟標(biāo)的額小、爭(zhēng)議不大的特點(diǎn)，簡(jiǎn)化訴訟程序，消除訴訟拖延，降低訴訟成本，加快案件審理的速度，由此不僅有益于促進(jìn)民眾對(duì)司法的接近和利用，也有益于法院迅速審結(jié)民事爭(zhēng)議提高審判效率，從而使民事司法審判更加適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要。如今簡(jiǎn)易程序作為一種高效、快捷的民事糾紛解決機(jī)制以及醫(yī)治訴訟效率低下現(xiàn)象的一劑“良方”，已成為世界各國(guó)逾越法系與國(guó)別的一種制度選擇。面對(duì)激增的民事案件，有效地實(shí)施繁簡(jiǎn)分流，充分發(fā)揮簡(jiǎn)易程序的作用，是當(dāng)前優(yōu)化司法資源配置的重要途徑。但是就我國(guó)而言，由于簡(jiǎn)易程序理論研究上的薄弱，現(xiàn)有的簡(jiǎn)易程序在司法實(shí)踐中還存在著很大的局限性。怎樣解決存在的問題?如何完善簡(jiǎn)易程序制度?本文試圖從比較的角度研究中外簡(jiǎn)易程序的狀況和發(fā)展趨勢(shì)，以期對(duì)我國(guó)正在進(jìn)行的民事簡(jiǎn)易程序制度改革有所裨益。

一、簡(jiǎn)易程序在我國(guó)的法律規(guī)定及其在司法實(shí)踐中存在的弊病

我國(guó)民事訴訟法第十三章設(shè)5個(gè)條文對(duì)簡(jiǎn)易程序作了規(guī)定，1992年最高人民法院《關(guān)于適用民事訴訟法若干問題的意見》（《以下簡(jiǎn)稱意見》）又以8個(gè)條文對(duì)簡(jiǎn)易程序作了進(jìn)一步的規(guī)定，1993年最高人民法院了《經(jīng)濟(jì)糾紛案件適用簡(jiǎn)易程序的若干規(guī)定》，該規(guī)定共有25個(gè)條文，1998年最高人民法院的《關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革的若干規(guī)定》中亦有一條關(guān)于簡(jiǎn)易程序的規(guī)定。迄今為正，我國(guó)關(guān)于民事訴訟簡(jiǎn)易程序的法律條文共5條，關(guān)于民事訴訟簡(jiǎn)易程序的司法解釋條文共34條。不能否認(rèn)，關(guān)于簡(jiǎn)易程序的規(guī)定不少，簡(jiǎn)易程序在司法審判中也發(fā)揮了巨大的作用，但上述立法規(guī)定和司法解釋在具體實(shí)施過程中亦暴露了不少問題，且越來越不能適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)對(duì)訴訟程序的要求。因而有必要對(duì)我國(guó)民事簡(jiǎn)易程序制度進(jìn)行檢討，分析其不合理之處。

簡(jiǎn)易程序適用范圍的規(guī)定過于籠統(tǒng)。

根據(jù)民事訴訟法第一百四十二條的規(guī)定，適用簡(jiǎn)易程序的案件范圍為事實(shí)清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭(zhēng)議不大”的簡(jiǎn)單民事案件，但由于此規(guī)定作為適用簡(jiǎn)易程序案件的標(biāo)準(zhǔn)過于籠統(tǒng)和原則，使得“簡(jiǎn)易程序適用范圍”成了一個(gè)界限模糊的問題，不同的法院、不同的法官可能對(duì)該標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生各種不同的理解，從而導(dǎo)致簡(jiǎn)易程序適用的無序性和隨意性。雖然最高人民法院的《意見》第168條對(duì)上述標(biāo)準(zhǔn)作出了相應(yīng)的司法解釋，即“事實(shí)清楚”是指當(dāng)事人雙方對(duì)爭(zhēng)議事實(shí)的陳述基本一致，并能提供可靠的證據(jù)，無須人民法院調(diào)查收集證據(jù)即可判明事實(shí)，分清是非;“權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確”是指誰是責(zé)任的承擔(dān)者，誰是權(quán)利的享有者，關(guān)系明確;“爭(zhēng)議不大”是指當(dāng)事人對(duì)案件的是非、責(zé)任以及訴訟標(biāo)的的爭(zhēng)執(zhí)無原則分歧。但在司法實(shí)踐中，這些標(biāo)準(zhǔn)幾乎無法采用。因?yàn)檫@些實(shí)質(zhì)性問題在法院立案之時(shí)是無法確定的，需要法院召集雙方當(dāng)事人陳述后才能夠得出結(jié)論。例如許多地方法院在受理案件時(shí)，由于無法判斷案件是否簡(jiǎn)易而一律安排適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖恚趯徖磉^程中又發(fā)現(xiàn)案情復(fù)雜轉(zhuǎn)而適用普通程序?qū)徖?。這種做法顯然不現(xiàn)實(shí)，它要求法院在決定是否適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖戆讣?，先開一次庭來審查判斷案情是否符合適用該程序的標(biāo)準(zhǔn)，簡(jiǎn)易程序因此反而不簡(jiǎn)易，顯然違背了該程序設(shè)立的價(jià)值初衷。

簡(jiǎn)易程序的適用標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。

我國(guó)的級(jí)別管轄立法采取概括式的規(guī)定，劃分級(jí)別管轄的標(biāo)準(zhǔn)是根據(jù)案件的性質(zhì)、案件影響程度的大小所確定，而不是根據(jù)訴訟標(biāo)的額。為了彌補(bǔ)這種根據(jù)的不足，最高人民法院又授權(quán)省、自治區(qū)、直轄市高級(jí)人民法院根據(jù)各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不同狀況，以訴訟標(biāo)的額為標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)定了各地省、市、區(qū)縣法院受理第一審民事、經(jīng)濟(jì)案件的界限。這樣一來，不同地區(qū)的基層法院所受理的第一審民事、經(jīng)濟(jì)案件的訴訟標(biāo)的額就有了不同，經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)的區(qū)縣法院所受理的第一審案件的訴訟標(biāo)的額高者會(huì)達(dá)到400萬元，經(jīng)濟(jì)落后地區(qū)的區(qū)縣法院所受理的第一審案件的訴訟標(biāo)的額高者才50萬元。由于適用簡(jiǎn)易程序的法院是基層人民法院及其派出法庭，因此不同地區(qū)的基層法院適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖淼陌讣臓?zhēng)議金額大小就產(chǎn)生了比較大的差距，造成簡(jiǎn)易程序適用標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一的局面。

現(xiàn)行立法將獨(dú)任審判與簡(jiǎn)易程序等同起來的做法似乎欠妥。

適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖戆讣捎锚?dú)任制，這本身并無問題。問題在于，我國(guó)將簡(jiǎn)易程序與獨(dú)任制武斷地聯(lián)系起來了，從而認(rèn)為在普通程序中沒有采用獨(dú)任制的余地，使得獨(dú)任制與合議制的差別成為我國(guó)簡(jiǎn)易程序與普通程序的一個(gè)主要差別。獨(dú)任制屬于審判組織的一種形式，而簡(jiǎn)易程序本質(zhì)上是一種訴訟程序，審判組織和訴訟程序完全是兩個(gè)不同的概念。我國(guó)立法所確定的簡(jiǎn)易程序?qū)嶋H上是作為大陸法系國(guó)家通例的普通程序的簡(jiǎn)化形態(tài)。然而，將獨(dú)任制與普通程序截然分開的做法，在我國(guó)算是特例。德國(guó)、意大利和日本等國(guó)家基層法院普遍適用獨(dú)任制，但只有其中的小額錢債訴訟才適用簡(jiǎn)易程序，其余案件適用獨(dú)任制普通程序。德國(guó)在90年代改革之后，中級(jí)法院的部分案件也可適用獨(dú)任制普通程序。有學(xué)者指出，我國(guó)立法將獨(dú)任制與簡(jiǎn)易程序相互對(duì)應(yīng)，普通程序不能適用獨(dú)任制，增加了司法資源與訴訟保障之間的緊張關(guān)系：一方面，當(dāng)司法實(shí)踐無法調(diào)集足夠的法官組成合議庭時(shí)，擴(kuò)大簡(jiǎn)易程序的適用范圍就成為惟一的出路;另一方面，程序保障的需求又在不斷挑戰(zhàn)著簡(jiǎn)易程序的適用范圍，因?yàn)槿绻?dú)任法官的權(quán)利不受其他法官的監(jiān)督，又沒有來自普通程序規(guī)范和當(dāng)事人主義訴訟模式的嚴(yán)格限制，那么大量案件的程序正當(dāng)性就會(huì)處于一種空前的危境。[1]

在簡(jiǎn)易程序立法中忽視了當(dāng)事人的訴權(quán)。

根據(jù)我國(guó)民事訴訟法有關(guān)簡(jiǎn)易程序的規(guī)定，更多地考慮了法院審理案件的便利，而忽視了當(dāng)事人的程序選擇權(quán)。究其原因，不難發(fā)現(xiàn)這是以往長(zhǎng)期指導(dǎo)我國(guó)民事訴訟立法和審判實(shí)踐的“倆便”原則發(fā)揮作用的結(jié)果。隨著我國(guó)民事訴訟法學(xué)理論研究的不斷深入，程序主體性原則作為程序選擇權(quán)的法學(xué)基礎(chǔ)這一理論得到學(xué)術(shù)界廣泛的認(rèn)同，即程序正義的重要意義在于使那些受法庭裁判結(jié)果直接影響的人擁有獨(dú)立的訴訟主體地位，能夠積極參與到審判過程，并對(duì)裁判結(jié)果形成有效的影響和作用。為了保證這種參加權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，一方面要求事實(shí)和證據(jù)應(yīng)當(dāng)在意思自治的原則下使雙方在平等的基礎(chǔ)上進(jìn)行攻擊和防御，以更加有效地發(fā)現(xiàn)真實(shí)。另一方面當(dāng)事人自己有權(quán)決定訴訟進(jìn)程的最關(guān)鍵之點(diǎn)。簡(jiǎn)易程序的選擇權(quán)實(shí)際上來源于當(dāng)事人有權(quán)選擇按正當(dāng)?shù)钠胀ǔ绦驅(qū)徖淼某绦?。基于程序主體性原則，當(dāng)事人有權(quán)要求適用普通程序，在法庭上行使質(zhì)證、辯論權(quán)以促使法庭在查明案件事實(shí)的基礎(chǔ)上作出有利于自己的裁判。這種選擇是一項(xiàng)權(quán)利而非義務(wù)，法官亦應(yīng)尊重當(dāng)事人的這種權(quán)利。

二、西方國(guó)家民事訴訟簡(jiǎn)易程序制度的比較研究

第二次世界大戰(zhàn)以后，西方各國(guó)面對(duì)高昂的訴訟成本和日益增多的訴訟案件，不得不重新審視原有訴訟制度所存在的問題，最終簡(jiǎn)易程序因其與生俱來的快捷高效的特性成為這場(chǎng)改革的必然選擇。以最具代表性的美、英、法、德、日等國(guó)為例，各國(guó)都不同程度地對(duì)簡(jiǎn)易程序這種程序制度進(jìn)行了構(gòu)建或完善，使之成為現(xiàn)代世界各國(guó)民事訴訟制度體系中必不可少的一種程序制度。與我國(guó)相比較，西方國(guó)家的簡(jiǎn)易程序制度的特色在于以下幾個(gè)方面：

關(guān)于適用簡(jiǎn)易程序的范圍問題。

即哪些種類的案件可以適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖?，以及以什么為?biāo)準(zhǔn)來確定簡(jiǎn)易程序的適用范圍。就目前世界各國(guó)有關(guān)簡(jiǎn)易程序適用范圍的規(guī)定來看，絕大多數(shù)國(guó)家采用以一定的訴訟標(biāo)的金額作為確定適用范圍的標(biāo)準(zhǔn)。這一標(biāo)準(zhǔn)是相對(duì)于其他標(biāo)準(zhǔn)來說較為統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，只不過各國(guó)根據(jù)不同國(guó)情在具體數(shù)額確定上有所不同而已。英國(guó)民事訴訟規(guī)則規(guī)定適用于快捷審理程序的案件時(shí)訴訟請(qǐng)求金額不超過5000英磅;在日本，簡(jiǎn)易程序適用的范圍是訴訟標(biāo)的額在90萬日元以內(nèi)的案件;美國(guó)加州規(guī)定適用于簡(jiǎn)易程序的案件以請(qǐng)求金額2000美元為限;法國(guó)小審法院采用簡(jiǎn)易程序?qū)徖淼陌讣?萬元法郎以下的糾紛案件。此外，在以受案金額作為是否適用簡(jiǎn)易程序的主要標(biāo)準(zhǔn)的同時(shí)，很多國(guó)家還將案件所涉法律關(guān)系的性質(zhì)和類型作為其確定是否適用簡(jiǎn)易程序的一個(gè)輔助標(biāo)準(zhǔn)。如德國(guó)，初級(jí)法院確定簡(jiǎn)易程序適用范圍的標(biāo)準(zhǔn)除了一定的訴訟標(biāo)的金額外，也包括案件所涉法律關(guān)系的性質(zhì)。按照這一標(biāo)準(zhǔn)，德國(guó)初級(jí)法院采用簡(jiǎn)易程序?qū)徖淼陌讣?，除訴訟標(biāo)的金額在3000馬克以下的案件外，還包括租賃、親子、婚姻、監(jiān)護(hù)、遺產(chǎn)、登記、破產(chǎn)和解等性質(zhì)的案件。而根據(jù)法國(guó)民事訴訟法典的規(guī)定，小審法院受理訴訟標(biāo)的額在3萬元法郎以下的案件，以及購(gòu)物信用、房租給付和殘障保護(hù)等案件。

建立小額訴訟程序制度。

小額訴訟程序也是現(xiàn)代世界各國(guó)民事訴訟制度改革中發(fā)展起來的一種程序制度，它是指基層法院的小額訴訟法庭或?qū)ｉT的小額法院審理數(shù)額甚小的案件時(shí)適用的比普通程序更加簡(jiǎn)化的訴訟程序。在以往，因?yàn)榉ㄔ航鉀Q紛爭(zhēng)的程序頗為繁復(fù)，一般公民上法院主張權(quán)利，常常需要花費(fèi)相當(dāng)多的時(shí)間及精力，加上又不了解訴訟程序，到處吃閉門羹，使得公民視上法院為畏途，因此，除非萬不得已，金額達(dá)相當(dāng)數(shù)目，否則多半不愿利用法院訴訟程序解決問題，長(zhǎng)此以往，除了公民權(quán)利無法保障外，也難免使公民對(duì)于法院失去信心。為了使財(cái)產(chǎn)權(quán)遭到侵害可以有效、快速獲得救濟(jì)，許多國(guó)家的民事訴訟法都設(shè)立了小額訴訟程序制度，使民眾就日常生活中所發(fā)生標(biāo)的金額或價(jià)額在一定數(shù)目以下之小額給付請(qǐng)求事件，能循更簡(jiǎn)便、迅速、經(jīng)濟(jì)的訴訟程序獲得解決。

下面不妨來詳細(xì)了解一下以美、英、日為代表的小額訴訟程序究竟是如何規(guī)定的。

美國(guó)的小額訴訟程序。美國(guó)各個(gè)州為了解決日常生活中產(chǎn)生的大量的小額糾紛，設(shè)立了適用于設(shè)立于市法院和初審法院內(nèi)的小額訴訟法庭所適用的程序。適用小額訴訟程序的民事案件限于訴訟標(biāo)的額在一定金額之下的案件。這種訴訟程序非常簡(jiǎn)單，但它不是為普通公民所用的程序，而是更多地被商業(yè)或政府機(jī)構(gòu)用來追索債務(wù)。這種小額訴訟程序不需要非常的訴訟技巧，程序特征簡(jiǎn)便，效率高，起訴狀不要求正規(guī)的程式，不需要正規(guī)的訴答程序。這種訴訟程序沒有證據(jù)開示階段，沒有陪審團(tuán)陪審;法官可以一方面審理，一方面尋求調(diào)解。

英國(guó)的小額請(qǐng)求程序。英國(guó)早在1967年根據(jù)消費(fèi)者協(xié)會(huì)的報(bào)告在郡法院設(shè)立了請(qǐng)求標(biāo)的額不足3000英鎊的案件的訴訟程序，1973年設(shè)立了專門的小額訴訟法庭，設(shè)立了小額案件審理程序，以一種花費(fèi)低廉、手續(xù)簡(jiǎn)易的程序來處理3000英鎊以下的小型消費(fèi)爭(zhēng)議和小型人身傷害案件。后來經(jīng)過改造，將該程序的受案標(biāo)的額提高到5000英鎊。這種小額請(qǐng)求程序的特點(diǎn)有三：一是在聽審程序中，不適用嚴(yán)格的證據(jù)規(guī)則;二是為了節(jié)省當(dāng)事人的訴訟費(fèi)用，支持當(dāng)事人自己訴訟，對(duì)當(dāng)事人聘用律師采取消極態(tài)度，對(duì)訴訟費(fèi)用采用固定制;三是嚴(yán)格限制上訴，即嚴(yán)格上訴條件。

日本的小額訴訟程序。1998年實(shí)施的日本新民事訴訟法創(chuàng)設(shè)了比簡(jiǎn)易訴訟程序更為方便、省時(shí)、省事、經(jīng)濟(jì)的特別簡(jiǎn)易訴訟程序—小額訴訟程序制度。小額訴訟程序僅適用于訴訟標(biāo)的額為30萬日?qǐng)A以下的小額金錢支付請(qǐng)求的訴訟。與通常訴訟程序相比，小額訴訟程序具有限制證據(jù)、禁止上訴、程序保障不充分的特點(diǎn)。如果當(dāng)事人不了解這一點(diǎn)，就容易損害其程序權(quán)，因此日本的民事訴訟規(guī)則規(guī)定法院有義務(wù)向當(dāng)事人說明這種程序的特點(diǎn)，以便當(dāng)事人慎重選擇適用此程序。

不同程度地賦予當(dāng)事人對(duì)程序的選擇權(quán)。

許多國(guó)家的民事訴訟法都賦予當(dāng)事人合意選擇適用簡(jiǎn)易程序的權(quán)利。德國(guó)民事訴訟法規(guī)定了管轄合意的許可（第38條），根據(jù)該條規(guī)定，當(dāng)事人雙方可以明示或默示選擇本沒有管轄權(quán)的第一審法院取得其案件的管轄權(quán)，即使?fàn)幾h金額超過了l萬馬克，也可選擇地方法院而不是地區(qū)法院作為第一審法院，而地方法院審理案件通常適用簡(jiǎn)易程序。由此可見，該條規(guī)定實(shí)質(zhì)上賦予了當(dāng)事人一定范圍內(nèi)選擇適用簡(jiǎn)易程序的權(quán)利。又如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)有關(guān)民事訴訟的規(guī)定不僅賦予當(dāng)事人明示合意選擇簡(jiǎn)易程序的權(quán)利，而且作出推定合意的法律規(guī)定。即指不僅訴訟案件所涉標(biāo)的金額不符合簡(jiǎn)易程序的適用標(biāo)準(zhǔn)，而且案件所涉法律關(guān)系也不屬于適用簡(jiǎn)易程序的范圍，且當(dāng)事人亦無明示簡(jiǎn)易程序之合意。但是訴訟中法院直接適用了簡(jiǎn)易程序，對(duì)于這種適用當(dāng)事人沒有提出異議并予以抗辯，為保證訴訟之安定，不宜再回復(fù)改為通常訴訟程序，而由法官推定當(dāng)事人之間已有適用簡(jiǎn)易程序之合意。

獨(dú)任制并不局限于簡(jiǎn)易程序，普通程序也并非為合議制所壟斷。

從上述各國(guó)審判組織的情況來看，英美法系國(guó)家審理普通案件的初審法院原則上實(shí)行的是獨(dú)任制，大陸法系國(guó)家也在不斷擴(kuò)大獨(dú)任制的適用范圍。在德國(guó)和意大利，基層法院一律適用獨(dú)任制，其中少數(shù)案件適用獨(dú)任制簡(jiǎn)易程序，多數(shù)案件適用獨(dú)任制普通程序;地區(qū)法院傳統(tǒng)上一律適用合議制.而現(xiàn)在多數(shù)案件適用獨(dú)任制普通程序。

三、重新構(gòu)建和改革我國(guó)民事簡(jiǎn)易程序制度的若干設(shè)想

如前所述，我國(guó)現(xiàn)行民事簡(jiǎn)易程序制度存在某些不合理之處，亟待改革與完善。如何改革簡(jiǎn)易程序制度，使之發(fā)揮更大的功效，筆者認(rèn)為，當(dāng)務(wù)之急，應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)解決以下問題。

明確簡(jiǎn)易程序的適用范圍，確定更為科學(xué)合理的標(biāo)準(zhǔn)。

在這點(diǎn)上，筆者建議廢除現(xiàn)行的實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)——事實(shí)清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭(zhēng)議不大，代之以比較容易判斷的形式化標(biāo)準(zhǔn)，包括數(shù)額式標(biāo)準(zhǔn)、案型性標(biāo)準(zhǔn)，即以訴訟標(biāo)的額為主要的確定標(biāo)準(zhǔn)，輔之以根據(jù)所涉案件具體類型判斷的方式。具體而言，首先，以訴訟標(biāo)的額為標(biāo)準(zhǔn)，確定一定數(shù)額以下的案件強(qiáng)制適用簡(jiǎn)易程序。當(dāng)然這一標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)是全國(guó)劃一的，而是應(yīng)該遵循因地制宜的原則，考慮不同地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，照顧不同地區(qū)的差異，體現(xiàn)適當(dāng)?shù)撵`活性，分別制定不同的標(biāo)準(zhǔn)，最后還須報(bào)最高人民法院批準(zhǔn)。其次，非以訴訟標(biāo)的額為標(biāo)準(zhǔn)的案件以案件類型為標(biāo)準(zhǔn)確定是否可以適用簡(jiǎn)易程序。如借貸、房屋租賃等類型的案件經(jīng)實(shí)踐證明并不復(fù)雜，完全可以適用簡(jiǎn)易程序，以免造成訴訟成本的浪費(fèi)。從立法技術(shù)上來說，不妨采用列舉式，明確規(guī)定一些較為簡(jiǎn)單的案件適用簡(jiǎn)易程序。或者采用排除式，列舉某幾類民事案件，因其性質(zhì)，不論訴訟標(biāo)的額大小，不應(yīng)適用簡(jiǎn)易程序，而應(yīng)當(dāng)適用普通程序進(jìn)行審理?！叭绱砣嗽V訟案件;以外國(guó)法或國(guó)際公約為準(zhǔn)據(jù)法的涉外案件;起訴時(shí)被告下落不明的案件;發(fā)回重審或再審的案件;其他事實(shí)不明或法律關(guān)系復(fù)雜，人民法院認(rèn)為不宜適用簡(jiǎn)易程序進(jìn)行審理的案件。”[2]

以訴訟標(biāo)的額作為主要確定標(biāo)準(zhǔn)，還可能存在一個(gè)問題，即案情復(fù)雜與否與訴訟標(biāo)的額并不必然成正比，當(dāng)案情并不復(fù)雜但訴訟標(biāo)的額較高時(shí)，適用普通程序是否造成了司法資源的浪費(fèi)?筆者認(rèn)為，這就涉及到簡(jiǎn)易程序配套改革的問題。如前所述，簡(jiǎn)易程序與獨(dú)任制沒有必然聯(lián)系，而普通程序與獨(dú)任制也并非水火不容，可以適當(dāng)擴(kuò)大獨(dú)任制的適用范圍，考慮在一審普通程序中推行獨(dú)任審判制。

通過立法賦予當(dāng)事人程序選擇權(quán)。

越來越注重保護(hù)當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利與訴訟權(quán)利，是當(dāng)今世界法制發(fā)展的重要趨勢(shì)之一，簡(jiǎn)易程序的改革也應(yīng)順應(yīng)這一歷史潮流。雖然簡(jiǎn)易程序是作為普通程序的簡(jiǎn)化程序，但其適用并不必然以犧牲公正為代價(jià)。如果一定要把各種簡(jiǎn)易程序都看作是對(duì)司法公正某種程度的犧牲，那么這種犧牲并不是當(dāng)事人被迫的、單向的、非理性的或沒有利益回報(bào)的犧牲，因而合理設(shè)計(jì)的簡(jiǎn)易程序并不必然以損害司法正當(dāng)性為代價(jià)。一方面，多數(shù)國(guó)家規(guī)定當(dāng)事人可以選擇簡(jiǎn)易程序，從而放棄因適用普通程序而享受的更多程序保障，法國(guó)甚至規(guī)定大審法院管轄權(quán)因當(dāng)事人的合意而擴(kuò)張，這從不同角度表明，對(duì)于當(dāng)事人而言，程序本身的復(fù)雜或簡(jiǎn)易并不意味著程序保障權(quán)是否滿足，而只有當(dāng)程序的繁簡(jiǎn)成為一種可選擇、可處分的對(duì)象時(shí)，程序保障才真正成為其預(yù)設(shè)受益人的權(quán)利;[3]而當(dāng)程序成為當(dāng)事人被動(dòng)接受的制度設(shè)置時(shí)，復(fù)雜程序和簡(jiǎn)易程序同樣都是強(qiáng)加于當(dāng)事人的義務(wù)而非權(quán)利。另一方面，按照訴訟搏奕理論，一旦法院選擇適用簡(jiǎn)易程序而非普通程序，就有可能導(dǎo)致與適用普通程序不同的訴訟利益和風(fēng)險(xiǎn)，然而如果簡(jiǎn)易程序以緩解法院壓力而不以滿足當(dāng)事人的程序利益為出發(fā)點(diǎn)，當(dāng)簡(jiǎn)易程序作為一種強(qiáng)制適用的程序而不考慮當(dāng)事人意愿時(shí)，效率的價(jià)值就可能覆蓋和損害簡(jiǎn)易程序應(yīng)當(dāng)具有的其他價(jià)值和功能。因此，有必要通過法律賦予當(dāng)事人是否適用程序的選擇權(quán)，且法官有義務(wù)引導(dǎo)當(dāng)事人做出合理的選擇。在這一點(diǎn)上，不妨參考國(guó)外立法的規(guī)定，對(duì)于不屬于法定的簡(jiǎn)易程序適用范圍的案件，經(jīng)當(dāng)事人雙方達(dá)成書面協(xié)議，則可適用簡(jiǎn)易程序。

吸收借鑒國(guó)外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，增設(shè)獨(dú)立的小額訴訟程序。

小額訴訟程序究其實(shí)質(zhì)是簡(jiǎn)易程序的再簡(jiǎn)化。它可分為廣義和狹義兩種，前者與一般簡(jiǎn)易程序并無嚴(yán)格區(qū)別，二者僅僅是訴訟標(biāo)的額和簡(jiǎn)易程度有所不同而已。[4]后者則是指有別于普通程序和簡(jiǎn)易程序、用來救濟(jì)小額輕微權(quán)利的簡(jiǎn)易快捷的特別程序，目前在美、英、德、日、韓等國(guó)以及我國(guó)臺(tái)灣、香港地區(qū)都有這類的小額訴訟程序。小額訴訟追求以不需要法律技巧的司法平民化為基礎(chǔ)的訴訟效率，因?yàn)椤靶☆~裁判對(duì)于當(dāng)事人而言永遠(yuǎn)是一種權(quán)利上的斗爭(zhēng)，但由于其爭(zhēng)執(zhí)的經(jīng)濟(jì)利益不大，故而必須有一種低成本、簡(jiǎn)易化的程序，否則小額債權(quán)的訴求就失去了其經(jīng)濟(jì)上的合理性?！痹诿袷滤痉ㄖ贫冉鉀Q糾紛、實(shí)現(xiàn)公正、維護(hù)秩序等多重目的中，小額訴訟比普通訴訟更注重解決糾紛的私人目的，這解釋了小額訴訟日頭化、親自訴訟、非專業(yè)化、當(dāng)庭宣判等特點(diǎn)和當(dāng)事人程序選擇權(quán)的價(jià)值基礎(chǔ)。

我國(guó)目前的簡(jiǎn)易程序用以解決簡(jiǎn)單民事案件，其中也包含了小額、輕微案件，但由于小額訴訟程序的上述特征在我國(guó)簡(jiǎn)易程序中基本不具備，因此不能說我國(guó)的簡(jiǎn)易程序包含了小額訴訟程序或者說發(fā)揮著小額訴訟程序的功能。[5]相反，正是由于我國(guó)的簡(jiǎn)易程序在現(xiàn)有框架內(nèi)很難滿足小額訴訟之特別要求，因而理論界呼吁，應(yīng)在改革和完善簡(jiǎn)易程序的同時(shí)，在我國(guó)建立獨(dú)立的小額訴訟程序。從國(guó)情出發(fā)，借鑒西方國(guó)家設(shè)立該制度的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，我國(guó)在構(gòu)建獨(dú)立的小額訴訟程序制度時(shí)宜從以下幾個(gè)方面來考慮：首先，適用范圍是以一定數(shù)額的金錢作為小額訴訟程序的案件，通常訴訟標(biāo)的額小，案情簡(jiǎn)單。其次，程序較普通程序更為簡(jiǎn)便，力求低成本，高效率。這種簡(jiǎn)便體現(xiàn)為：法官可為非職業(yè)法官;起訴狀、答辯狀可以采用法院印制好的表格，甚至可以日頭進(jìn)行;可以在休息日甚至晚間開庭;不進(jìn)行證據(jù)開示;甚至無須法庭紀(jì)錄;判決不必說明理由;一般不需要律師;訴訟費(fèi)用低廉。再次，法官運(yùn)用職權(quán)主動(dòng)介入。在審理過程中小額訴訟法官可以通過談話的方式，讓原、被告直接對(duì)話，并且一反普通程序中的消極態(tài)度，主動(dòng)提問并提出和解方案，以迅速促進(jìn)糾紛的解決。最后，賦予當(dāng)事人對(duì)是否適用該程序的選擇權(quán)。

注釋:

[1]傅郁林：“繁簡(jiǎn)分流與程序保障”，載《法學(xué)研究》2003年第1期，第59頁(yè)。

[2]湯維建、向泰：“試論我國(guó)民事簡(jiǎn)易程序的改革與完善”，載北大法律信息網(wǎng)。

[3]傅郁林：“繁簡(jiǎn)分流與程序保障”，載《法學(xué)研究》2003年第1期，第58頁(yè)。