導(dǎo)語：如何才能寫好一篇公司對外擔(dān)保規(guī)則，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

【關(guān)鍵詞】 公司對外擔(dān)保 擔(dān)保程序 擔(dān)保條件 擔(dān)保效力

多年以來，公司對外擔(dān)保一直是一個重要的法律理論和實務(wù)問題。公司對外擔(dān)保是以公司自身的資產(chǎn)包括無形資產(chǎn)、公司信譽為他人提供擔(dān)保，一旦被擔(dān)保人無法償還或者故意不償還到期債務(wù)，該公司即承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，會損害公司中小股東及其債權(quán)人的利益。隨著關(guān)聯(lián)企業(yè)、集團(tuán)企業(yè)的發(fā)展，公司對外擔(dān)保的現(xiàn)象已經(jīng)屢見不鮮，形成了盤根錯節(jié)的“擔(dān)保圈”、“擔(dān)保鏈”，引發(fā)了許多爭議，是否應(yīng)允許公司對外擔(dān)保成為迫切需要解決的一個問題。而公司對外擔(dān)保的法律效力問題直接關(guān)系到對外擔(dān)保的法律后果及當(dāng)事人的權(quán)利救濟(jì)，在司法實務(wù)中一直是一個頗具爭議的話題。

一、公司對外擔(dān)保的基本概念

公司擔(dān)保是指以公司的信用或者在特定財產(chǎn)上設(shè)定的權(quán)利來確保特定債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)。擔(dān)保制度對促進(jìn)資金融通、保護(hù)債權(quán)人利益具有重大意義，現(xiàn)代公司法一般不予禁止。但同時擔(dān)保畢竟會帶來風(fēng)險，如果債務(wù)人不能償付債務(wù)，擔(dān)保人必須承擔(dān)責(zé)任。擔(dān)保作為公司實現(xiàn)融資的一種重要手段，其逆向選擇和道德風(fēng)險會導(dǎo)致一系列的利益沖突。為保障資本充實、防止控股股東利用擔(dān)保掏空公司，許多國家和地區(qū)的公司法都對擔(dān)保作了一定限制。一種是原則上禁止公司擔(dān)任擔(dān)保人，這主要是我國臺灣地區(qū)的做法；一種是禁止公司擔(dān)任特定對象的擔(dān)保人，比如法國；還有的對特定對象的擔(dān)保在程序上進(jìn)行了嚴(yán)格限制。

二、公司對外擔(dān)保法律效力的實體和程序要件

1、公司對外擔(dān)保生效的實體要件

對外擔(dān)保是否有效，包括實質(zhì)判斷和形式判斷。實質(zhì)要件是指該擔(dān)保是否對公司有利。將擔(dān)保行為的利益衡量作為公司關(guān)聯(lián)擔(dān)保的前提條件，可以有效防止公司濫設(shè)擔(dān)保，維護(hù)公司利益。程序要件則是指決策主體、決策程序是否符合公司法和公司章程的規(guī)定。這些規(guī)定主要體現(xiàn)在《公司法》第16條的規(guī)定中，根據(jù)該條公司擔(dān)保必須經(jīng)過股東會或者股東大會的表決，同時當(dāng)事股東應(yīng)當(dāng)回避。

相對人對決議僅負(fù)有形式審查的義務(wù)。實踐中，債權(quán)人在股東會的決議必須有會議主持人、出席會議的董事在會議記錄上簽名。當(dāng)然債權(quán)人只負(fù)責(zé)進(jìn)行形式審查，對決議實質(zhì)真?zhèn)蝿t無審查義務(wù)。比如公司董事會決議存有瑕疵，決議是否有效？債權(quán)人不可能派人參加公司的集體決議，對集體決議的簽名，也不可能辨別真?zhèn)?，因而對于董事、?jīng)理偽造集體決議的，債權(quán)人不負(fù)實質(zhì)審查之義務(wù)，當(dāng)然也就不能認(rèn)為該擔(dān)保對公司無約束力。根據(jù)2006年最高人民法院在中國進(jìn)出口銀行與光彩事業(yè)投資集團(tuán)有限公司、四通集團(tuán)公司借款擔(dān)保合同糾紛案的判決，“即使董事會決議有瑕疵，也屬其公司內(nèi)部行為，不能對公司的對外擔(dān)保行為效力產(chǎn)生影響”。因此，董事會、股東會內(nèi)部程序的瑕疵不能對抗第三人。

2、公司對外擔(dān)保的程序要件

《公司法》規(guī)定了公司對外擔(dān)保的程序。在實務(wù)中應(yīng)區(qū)分不同情形，經(jīng)過批準(zhǔn)、披露（主要是指上市公司）等程序。

（1）查閱公司章程。作為債權(quán)人接受公司擔(dān)保，一定要事先查閱公司章程，了解章程是否對公司對外擔(dān)保有限制，包括是否可以提供擔(dān)保、擔(dān)保數(shù)額的限制以及決策機構(gòu)。

（2）區(qū)分提供擔(dān)保的對象。要區(qū)分是為股東還是實際控制人或者其他人提供擔(dān)保，因為公司法對向股東或?qū)嶋H控制人提供擔(dān)保有特殊規(guī)定，而且公司章程對此也可能有不同規(guī)定。

（3）確立決策機構(gòu)。如果是為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保，根據(jù)《公司法》第16條應(yīng)該由股東會決議。如果是為非股東提供擔(dān)保，則按照公司章程規(guī)定由股東會或者董事決議，如果系關(guān)聯(lián)交易，還是要根據(jù)關(guān)聯(lián)交易的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行回避等。

（4）確定是否存在回避的情形。如果是為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保，該股東或者實際控制人不得參加表決；在關(guān)聯(lián)交易中，關(guān)聯(lián)董事或關(guān)聯(lián)股東同樣需要回避。

（5）確立是否需要進(jìn)行信息披露或者要被擔(dān)保人提供反擔(dān)保。根據(jù)證監(jiān)會的通知，上市公司提供擔(dān)保必須進(jìn)行信息披露并要求提供反擔(dān)保。

三、公司違規(guī)擔(dān)保的效力評價

1、公司章程未就擔(dān)保問題做出規(guī)定情形下的對外擔(dān)保效力

在司法實踐中由于各種復(fù)雜的原因，公司章程可能未對對外擔(dān)保事項做出規(guī)定，此時對外擔(dān)保的效力應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定？本文認(rèn)為，由于對外的擔(dān)保顯然不屬于公司的主營業(yè)務(wù)，屬于公司的特別行為能力，且立法要求公司章程對其做出明確的規(guī)定，公司章程遺漏這一規(guī)定的，基于特別事項應(yīng)當(dāng)特別規(guī)定的規(guī)范法學(xué)原理，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定公司并不具備對外擔(dān)保的規(guī)定，對外擔(dān)保行為無效，但公司對外擔(dān)保行為是經(jīng)過股東會認(rèn)可的，應(yīng)當(dāng)肯定其效力。

2、未經(jīng)過表決程序做出的對外擔(dān)保效力

盡管公司章程授權(quán)可以對外擔(dān)保，但如果高管在未履行表決決議程序的情況下，對外進(jìn)行擔(dān)保的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定公司自始沒有對外擔(dān)保的意思表示。但如果一概認(rèn)定其無效，顯然不利于保護(hù)第三人（也就是擔(dān)保權(quán)利人）的利益，此時應(yīng)當(dāng)根據(jù)第三人在擔(dān)保關(guān)系中是否善意來進(jìn)行區(qū)分，如果第三人不知擔(dān)保行為未履行表決程序的，從保護(hù)第三人的利益出發(fā)，應(yīng)當(dāng)肯定其效力；反之則應(yīng)當(dāng)否定其效力。

3、違反公司法表決回避規(guī)則的對外擔(dān)保效力

這種擔(dān)保根據(jù)公司法的規(guī)定，屬于可撤銷的對外擔(dān)保。擔(dān)保決議系對外擔(dān)保意思表示的識別標(biāo)志，但在這一決議撤銷前，其是有效的，因為公司的內(nèi)外意思表示是一致的，僅僅是程序上存在瑕疵。一旦擔(dān)保協(xié)議被撤銷，則該擔(dān)保協(xié)議自始無效，擔(dān)保權(quán)利人不得要求公司履行擔(dān)保責(zé)任。

四、我國公司對外擔(dān)保法律效力規(guī)則的完善

我國目前法律對于公司對外擔(dān)保法律規(guī)則的規(guī)定仍然存在些許不足：第一，將公司允許對外擔(dān)保的權(quán)利完全交由公司自主決定，其判斷標(biāo)準(zhǔn)是什么，以何為依據(jù)來決定是否提供擔(dān)保。第二，單項擔(dān)保的限額和總額由公司章程自主決定，是否會引發(fā)這樣一種歪曲現(xiàn)象：公司毫無限制地對外提供擔(dān)保，不考慮自身資產(chǎn)的實際情況，導(dǎo)致無法承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任而引發(fā)信用危機。第三，公司的其他債權(quán)人如果認(rèn)為公司對外擔(dān)保損害其利益，其救濟(jì)手段何在？新《公司法》對這些并沒有加以規(guī)定。

1、對擔(dān)保條件和擔(dān)保程序加以限制

我國公司法應(yīng)明確擔(dān)保對公司有利時才可設(shè)定，可以采納美國的“合理經(jīng)營判斷”之準(zhǔn)則，賦予董事、股東這一義務(wù)。所謂合理經(jīng)營判斷準(zhǔn)則是由美國法院在長期的司法實踐中逐步發(fā)展起來的一項關(guān)于董事的注意義務(wù)的判例法規(guī)則。根據(jù)《布萊克法律詞典》的解釋，它是指“豁免管理者在公司業(yè)務(wù)方面的責(zé)任的一個規(guī)則，其前提是該業(yè)務(wù)屬于公司權(quán)力和管理者的權(quán)限范圍之內(nèi)，并且有合理根據(jù)表示該業(yè)務(wù)是以善意方式為之?！奔词构緭?dān)保與公司并無直接利益，但根據(jù)董事之合理經(jīng)營判斷，只要能夠給公司帶來間接利益，此擔(dān)保行為仍有效，對公司能夠產(chǎn)生法律約束力。公司作為營利性的法人團(tuán)體，只要對公司有利，法律就不應(yīng)禁止。當(dāng)然，公司的利益與董事經(jīng)理的利益息息相關(guān)，法律應(yīng)當(dāng)賦予他們一定的注意義務(wù)來判斷決議的通過與否。而集團(tuán)公司內(nèi)部各公司之間債務(wù)擔(dān)保是不受這一限制的。集團(tuán)公司作為一個整體承擔(dān)責(zé)任，各公司之間相互提供擔(dān)保對公司有利即可。因為關(guān)聯(lián)公司各子公司是同一經(jīng)濟(jì)單位的各部分，因此不可因法律承認(rèn)各部分是獨立的人格主體就不允許其彼此之間資金的轉(zhuǎn)移，對于關(guān)聯(lián)公司支持姊妹公司的財務(wù)是極為重要的事?，F(xiàn)實中此種現(xiàn)象普遍存在，因而股東大會在決議為法人股東提供擔(dān)保時可不受此規(guī)則限制。同時還要賦予董事一定的審查義務(wù)，對被擔(dān)保對象的資信狀況進(jìn)行審查。對于資信及財產(chǎn)狀況不好的個人不予擔(dān)保以免承擔(dān)不必要的風(fēng)險責(zé)任；對于資信好的個人單位可以提供擔(dān)保，以增加與之商業(yè)往來的機會，這一審查義務(wù)是合理經(jīng)營判斷的一項較為重要的內(nèi)容。

2、公司以其資產(chǎn)向外提供擔(dān)保的累計數(shù)額占公司凈資產(chǎn)的比例

在《公司法》中應(yīng)作出明確規(guī)定，而不是交由公司章程自主決定。雖然公司是自主經(jīng)營自負(fù)盈虧的實體，以其獨立的財產(chǎn)從事業(yè)務(wù)并獨立的承擔(dān)責(zé)任，但其財產(chǎn)狀況關(guān)乎股東及其債權(quán)人的利益，以公司的所有者利益來判斷公司資產(chǎn)狀況能否真實反映公司經(jīng)營狀況值得商榷。如果公司背著過重的擔(dān)保債務(wù)，對其經(jīng)營會造成潛在影響，甚至可能導(dǎo)致公司無法經(jīng)營資不抵債而宣告破產(chǎn)，破產(chǎn)后公司不復(fù)存在，而且擔(dān)保債務(wù)人的優(yōu)先受償權(quán)也會損害公司股東和債權(quán)人的利益，因而應(yīng)將公司對外擔(dān)保債務(wù)之總額限制在一定的范圍之內(nèi)。至于單項擔(dān)保數(shù)額可由公司自主決定。

3、賦予股東派生訴訟的權(quán)利

公司的經(jīng)營關(guān)乎股東尤其是中小股東和其債權(quán)人的利益，如果中小股東認(rèn)為公司對外擔(dān)保的決議損害其利益，可以提起股東派生訴訟，而新《公司法》于152條對股東派生訴訟作了一個規(guī)定；如果債權(quán)人有證據(jù)證明公司擔(dān)保行為會降低公司清償能力，債權(quán)人可以提起撤銷權(quán)之訴，債權(quán)人提供相應(yīng)擔(dān)保，法院中止擔(dān)保行為的繼續(xù)進(jìn)行，待查明事實依判決而定是否繼續(xù)進(jìn)行。

五、結(jié)語

公司對外擔(dān)保行為關(guān)系到公司的整體利益，同時也關(guān)系到債務(wù)關(guān)系中債權(quán)人利益的保障，因此立法對其采取審慎的態(tài)度，只有在經(jīng)過了法定程序之后所發(fā)生的對外擔(dān)保行為才能發(fā)生法律效力，這樣有利于平衡各方面的利益，防范交易風(fēng)險的發(fā)生。在未來，還需要進(jìn)一步對公司對外擔(dān)保的規(guī)定進(jìn)行完善，從而使得這一制度發(fā)揮更好的社會功能。

【參考文獻(xiàn)】

[1] 葉林：中國公司法[M].北京：中國審計出版社，2007.

[2] 李維安：現(xiàn)代公司治理研究[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2012.

[3] 梁慧星：民法總論[M].北京：法律出版社，2011.

篇2

遭遇銀根縮緊，上市公司通過擔(dān)保進(jìn)行融資的方式，備受關(guān)注。那么，應(yīng)如何裁定對外擔(dān)保合同的效力，董事會決議到底是不是認(rèn)定對外擔(dān)保合同效力的依據(jù)？

不妨先舉個例子。某有限責(zé)任公司為了擴(kuò)大經(jīng)營規(guī)模，搶占國外市場，急需資金，面對著融資難的困境，只能將目光轉(zhuǎn)向請他人提供擔(dān)保來申請融資。這時，一家國有的集團(tuán)公司進(jìn)入了擔(dān)保候選名單。但問題在于，該集團(tuán)公司出具的帶有保證內(nèi)容的承諾函，只是經(jīng)過黨政聯(lián)席會議、以會議紀(jì)要的形式通過的“承諾函”，未經(jīng)過董事會決議。

這對投資人，也就是資金的出借方來說，是一個艱難的選擇：這個“承諾函”在沒有依照《公司法》第十六條規(guī)定的程序的前提下，是否還有效？如果“承諾函”有效，投資人的利益可能得到最大限度的保證，自然會傾向于達(dá)成交易；如果“承諾函”因違反《公司法》第十六條規(guī)定的決策程序，導(dǎo)致承諾函的保證行為無效，那么投資人就會面臨著很大的利益無法收回的風(fēng)險，交易可能就很難達(dá)成。

需要指出的是，董事會決議或股東會決議并不是認(rèn)定對外擔(dān)保合同效力的依據(jù)。雖然《公司法》第十六條對此有所規(guī)定，第一款：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或擔(dān)保的總額及單項投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額”；第二款：“公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議?！钡恰逗贤ā芬约白罡叻ㄔ旱南嚓P(guān)司法解釋也規(guī)定，認(rèn)定合同無效的依據(jù)，是法律和行政法規(guī)的強制性效力性規(guī)范。而《公司法》第十六條規(guī)定的決策程序，并非強制性效力性規(guī)范，所以它不是認(rèn)定合同無效的依據(jù)。

對公司內(nèi)部來說，違反了《公司法》第十六條規(guī)定，超越職權(quán)范圍對外投資或簽訂對外擔(dān)保合同造成公司損失的，行為人可能要承擔(dān)賠償責(zé)任。

違反《公司法》第十六條關(guān)于對外投資和擔(dān)保要經(jīng)過股東會或董事會決議的規(guī)定，與他人訂立的擔(dān)保合同是否有效，這個爭議由來已久。實踐中存在多種觀點。

公司內(nèi)部做出的違反法律法規(guī)的行為所產(chǎn)生的法律效力不能當(dāng)然及于第三人。違反《公司法》第十六條規(guī)定與他人提供擔(dān)保并不當(dāng)然無效，根據(jù)合同法相對性原理，公司內(nèi)部行為不能對抗第三人，公司內(nèi)部做出的違反法律法規(guī)的行為所產(chǎn)生的法律效力不能當(dāng)然及于第三人，第三人是善意的情況下，合同有效；第三人是惡意的情況下，合同無效。

《公司法》第十六條規(guī)定的決策程序并無對公司對外擔(dān)保能力與效力的規(guī)范?！豆痉ā返谑鶙l規(guī)定僅僅是公司內(nèi)部對對外擔(dān)保的決策機制、決策程序、擔(dān)保對象、擔(dān)保條件等進(jìn)行規(guī)制，而沒有限制公司對外擔(dān)保的能力，更沒有據(jù)此否定公司對外擔(dān)保的效力。

《公司法》第十六條規(guī)定的內(nèi)容并非是法律和行政法規(guī)的強制性效力性規(guī)范?！豆痉ā返谑鶙l規(guī)定不是判定合同效力的依據(jù)，根據(jù)《合同法》及最高法院的司法解釋，判斷合同無效只能依據(jù)法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)范中的效力性規(guī)范，而《公司法》第十六條不是強制性效力性規(guī)范，不能以此作為認(rèn)定合同無效的依據(jù)。

援引最高法院觀點，不能簡單認(rèn)定合同無效。根據(jù)《最高人民法院公報案例庫》及《最高人民法院指導(dǎo)性案例裁判規(guī)則理解與適用？公司卷》的典型案例，對于中建材集團(tuán)進(jìn)出口公司訴北京大地恒通經(jīng)貿(mào)有限公司、北京天元盛唐投資有限公司、天寶盛世科技發(fā)展（北京）有限公司、江蘇銀大科技有限公司、四川宜賓俄歐工程發(fā)展有限公司進(jìn)出口合同糾紛案，最高法院的觀點：《公司法》第十六條規(guī)定未明確規(guī)定公司違反上述規(guī)定對外提供擔(dān)保導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效；公司內(nèi)部決議程序，不得約束第三人；該條款并非效力性強制性的規(guī)定；依據(jù)該條款認(rèn)定擔(dān)保合同無效，不利于維護(hù)合同的穩(wěn)定和交易的安全。

篇3

[關(guān)鍵詞] 擔(dān)保能力思考立法建議

涉及公司擔(dān)保能力的立法規(guī)定，有現(xiàn)行《公司法》第60條第3款：“董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)”。對此理論界和實務(wù)界認(rèn)識不一，仁者見仁、智者見智，爭論的焦點在于：該條限制的是董事、經(jīng)理個人的行為還是公司本身的擔(dān)保行為。對此爭論，筆者將從公司立法背景和立法目的之層面逐一淺談自己的看法。

一、該條限制的是董事、經(jīng)理個人的行為還是公司本身的擔(dān)保行為

縱觀學(xué)者之爭論，概其要者，主要有以下幾種學(xué)說：

1.單一說。該學(xué)說認(rèn)為，《公司法》對公司的擔(dān)保能力沒有限制，第60條第3款僅是針對公司董事、經(jīng)理個人的行為作出的限制，而非對公司擔(dān)保行為的限制。

2.統(tǒng)一說。該學(xué)說認(rèn)為，《公司法》第60條第3款既是對公司董事、經(jīng)理個人的行為作出的限制，也是對公司擔(dān)保行為的限制。即嚴(yán)格貫徹資本維持原則，禁止公司提供擔(dān)保有利于公司資本穩(wěn)定，保護(hù)股東和債權(quán)人利益。

3.折衷說。該學(xué)說認(rèn)為，《公司法》第60條第3款不是完全限制公司為他人提供擔(dān)保，但是對公司的擔(dān)保能力有一定的限制，即公司不得為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)。至于除本公司股東或者其他個人以外的其他法人，公司仍然可以對其提供擔(dān)保，但要受到一定的限制。

對《公司法》第60條第3款的理解，我們應(yīng)結(jié)合公司法制定時的環(huán)境去探究立法者的意圖和目的。20世紀(jì)80年代末90年代初，我國正處在從計劃經(jīng)濟(jì)體制向國家宏觀調(diào)控的社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌的時期，政府與企業(yè)的關(guān)系未理順，同時由于我國私法自治理念的長期缺席，我國的公司制度未建立起真正的公司自治。因此許多本應(yīng)由公司自行決定的事項，卻由國家通過立法加以決定。他們認(rèn)為，擔(dān)保一般具有不確定的特點，如果允許公司從事?lián)Ｐ袨閷构久媾R巨大的商業(yè)風(fēng)險，那么將會危及到公司資本的確定和充實，對債權(quán)人而言將會危及到其利益。另外，由于我國公司在內(nèi)部尚未建立起有效的監(jiān)督制衡機制，“內(nèi)部人控制現(xiàn)象”特別突出。兩害相權(quán)取其輕，立法者作了如此規(guī)定“董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)”。

從立法者角度看，只有統(tǒng)一說符合其意圖。我們知道公司是以意思自治為圭臬的私法領(lǐng)域的主體，應(yīng)當(dāng)享有充分的自治權(quán)利，自己行為，自己責(zé)任。公司的自治規(guī)則體現(xiàn)在公司章程，每個公司的章程因公司的成立目的、經(jīng)營范圍、股東構(gòu)成等因素的不同而有所不同，但有一點是相同的，那就是公司章程的內(nèi)容必須在公司法允許的范圍內(nèi)。我國《公司法》關(guān)于公司章程的規(guī)定集中在第22條和第79條，第22條所列的前10項和第79條所列的前12項，是公司章程的絕對必要記載事項，此屬于強行性規(guī)范。第22條的第11項和第79條的第13項屬于兜底條款，肯定了公司章程可以根據(jù)股東或股東大會的認(rèn)為需要規(guī)定的其他事項作出相應(yīng)的規(guī)定，此屬于任意性記載事項。根據(jù)上述分析，我們得知公司法并沒有就公司的擔(dān)保能力在公司章程的絕對必要記載事項中做出明確規(guī)定。那么，公司會不會在其經(jīng)營范圍內(nèi)限制本公司的擔(dān)保能力呢？這需要具體情況具體分析。在我國目前，民間資本市場不發(fā)達(dá)，公司融資的主要渠道是向銀行等金融機構(gòu)貸款，然而金融機構(gòu)為了降低信貸風(fēng)險往往要求其提供相應(yīng)的擔(dān)保，因此許多中小公司籌集不到其所需要的足夠的資金，從而陷入困境。這類公司出于自救目的，往往會互相提供擔(dān)保以渡過難關(guān)。是不是公司的擔(dān)保行為必然會帶來不利后果呢？這正是立法者的擔(dān)心。我們認(rèn)為，擔(dān)保具有補充性，該特點表明：擔(dān)保行為盡管可能會使公司因此承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，但其不過只是一種可能性，并不具有必然性。同時，公司在對外提供擔(dān)保時會考慮擔(dān)保行為對公司是否有利，如為經(jīng)常有業(yè)務(wù)往來且彼此信賴的公司提供擔(dān)保，會給公司帶來無限商機，此乃一舉兩得之措施，公司又何樂而不為呢？通過上述分析，我們得知，統(tǒng)一說的缺陷在于國家過多地以“守夜人”的身份限制了本應(yīng)由公司自己決策的事項，由此產(chǎn)生的后果是影響了我國公司自治制度的培育和發(fā)展。

綜上所述，筆者認(rèn)為，折衷說認(rèn)為公司具有擔(dān)保能力，但要受到一定的限制。該種觀點正好體現(xiàn)了公司自治與政府規(guī)制間“度”的把握，筆者將在下文中論述該觀點。

二、我國《公司法》賦予公司有限制的擔(dān)保能力的思考

1.關(guān)于公司法性質(zhì)的再思考――強制性規(guī)范還是任意性規(guī)范。對公司是否具有擔(dān)保能力及是否受到限制的爭議，看上去好像是對公司運行過程中具體問題的爭議，但其更深層的原因在于對公司法性質(zhì)的理解。具體而言，在公司自治與政府規(guī)制之間如何把握一種合適的度，既能使公司享有充分的自治權(quán)利，又不致使公司影響到經(jīng)濟(jì)生活的安全和穩(wěn)定，這不得不要求我們在價值取向和立法政策上做出判斷和抉擇。

關(guān)于公司法的性質(zhì)，理論上一直存在爭議，主要有以下幾種典型的觀點：

(1)強行法說。該學(xué)說采用歷史分析的研究方法，對公司形成初期的特許制，以及后期仍然存在的嚴(yán)格準(zhǔn)則主義進(jìn)行研究，認(rèn)為公司法是強行法。

(2)任意法說。該學(xué)說認(rèn)為公司是一套合同規(guī)則，基于理性人的假設(shè)，必須保障當(dāng)事人的締約自由，所以公司法應(yīng)是合同性的任意法，是自治法。

(3)折衷說。該學(xué)說認(rèn)為公司法是一種強制性規(guī)范與任意性規(guī)范相結(jié)合的法律。此觀點現(xiàn)為通說。

強行法說的著眼點在于強調(diào)市場機制是有缺陷的，為了維護(hù)公共利益，政府必須要進(jìn)行干預(yù)以確保公司制度的良性運行。而任意法說認(rèn)為公司規(guī)則是公共物品，由市場提供示范合同規(guī)則是沒有效率的，所以，公司法存在的價值在于提供示范合同規(guī)則，從而有利于節(jié)約談判成本。筆者認(rèn)為，強行法說放大了市場機制的缺陷，過于強調(diào)保護(hù)公共利益，從而損害了公司本身的利益。而任意法說夸大了意思自治在公司運行中的作用，忽略了公司對社會的影響。這兩種學(xué)說可以說是從一種極端走向另一種極端。所以公司法是一種強制性規(guī)范與任意性規(guī)范相結(jié)合的法律，是調(diào)和自由與安全價值的產(chǎn)物，公司法中各項制度都應(yīng)體現(xiàn)股東、公司、社會三者利益的平衡。

2.賦予公司擔(dān)保能力并不危及公司資本維持原則。如前所述，公司是否對外提供擔(dān)保，應(yīng)是由公司自己決定的事項，但是立法者擔(dān)心，公司提供擔(dān)保會危及公司資本的充實。筆者卻不這樣認(rèn)為。傳統(tǒng)公司法制度建構(gòu)的基本依據(jù)是資本信用，而資本信用是建立在注冊資本基礎(chǔ)之上的。注冊資本是公司成立時的靜態(tài)概念，但在公司成立后，隨著公司業(yè)務(wù)的開展，公司實有財產(chǎn)會因為盈利或虧損以及財產(chǎn)的無形損耗高于或低于公司的注冊資本，因此，注冊資本不能真實地反映公司的財產(chǎn)狀況。真實地反映公司財產(chǎn)狀況的是公司資產(chǎn)，公司對外承擔(dān)財產(chǎn)責(zé)任的擔(dān)保也是公司資產(chǎn)。也就是說，對公司的股東和債權(quán)人而言，更有意義的是公司資產(chǎn)。當(dāng)公司資產(chǎn)大于公司資本，有充分的資信能力時，公司對外提供擔(dān)保并不必然危及公司的資本維持原則。認(rèn)為公司提供擔(dān)保就一定會減少公司財產(chǎn)責(zé)任的看法未免過于片面和武斷。

三、關(guān)于公司擔(dān)保能力的立法建議

以上述對公司擔(dān)保能力的思考為基礎(chǔ)，從我國及當(dāng)今社會發(fā)展的需要出發(fā)，借鑒各國關(guān)于公司擔(dān)保能力之立法例，筆者擬對公司擔(dān)保能力的立法提出以下建議：

1.對公司擔(dān)保能力的立法應(yīng)遵循的原則。(1)公司自治與政府規(guī)制相統(tǒng)一的原則。如前所述，立法者正確把握兩者之間的關(guān)系，既可以充分發(fā)揮公司的積極性，又可以避免公司帶來的消極影響，這對于我國公司制度的培育和發(fā)展具有重大的意義。

(2)效率原則。所謂效率就是以最少的投入去獲取最大的收益，任何一個有理性的人在做出某種選擇時都會考慮行為的效率。關(guān)于公司擔(dān)保能力的立法也應(yīng)當(dāng)堅持效率原則。擔(dān)保行為對公司是否具有利益只有公司的管理者才能判斷，另外，立法者并不比當(dāng)事人更加聰明，強制性規(guī)定并不能一定就具有更高的效率，還可能會阻礙當(dāng)事人的特別需要。

篇4

根據(jù)中國證監(jiān)會《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》等規(guī)定，現(xiàn)將本人2009年度履行獨立董事職責(zé)情況報告如下，請予評議。

（一）履行獨立董事職責(zé)總體情況

2009年本人能積極出席公司董事會和股東大會歷次會議，認(rèn)真審議董事會和股東大會各項議案，對相關(guān)事項發(fā)表獨立意

見，積極維護(hù)公司及公司股東尤其是社會公眾股股東的利益，勤勉盡責(zé)地履行了獨立董事職責(zé)，較好地發(fā)揮了獨立董事的作用。

（二）出席會議情況及投票情況： 2、投票表決情況：本著對公司和全體股東負(fù)責(zé)的態(tài)度，能夠主動關(guān)注與了解公司的生產(chǎn)經(jīng)營情況和財務(wù)狀況，認(rèn)真審閱提交董事會審議的各項議案及年度報告、半年度報告、季度報告等，積極參與討論并發(fā)表個人意見。投票表決中，除對2008年度利潤分配方案持保留意見外，對其他各項議案均投了贊成票。在日常履職中，能認(rèn)真履行作為獨立董事應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的職責(zé)，為公司的發(fā)展和規(guī)范運作提出建議，為董事會作出正確決策起到了積極的作用。

發(fā)表獨立意見情況根據(jù)中國證監(jiān)會《關(guān)于上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》和公司《獨立董事工作制度》等規(guī)定，在本年度召開的董事會上本人發(fā)表的獨立意見如下： （1）關(guān)于傅靜坤趙文娟辭去公司獨立董事及吳雪芳辭去公司董事的議案。以上三人均向公司董事會提交了書面辭呈，其辭職理由充分，符合有關(guān)規(guī)定。

（2）關(guān)于提名楊如生李曉帆為公司獨立董事候選人的議案。經(jīng)核查其個人履歷等相關(guān)資料，未發(fā)現(xiàn)有《公司法》第一百四十七條所規(guī)定的情況，以及被中國證券監(jiān)督管理委員會確定為市場禁入者，并且禁入尚未解除的現(xiàn)象。其教育背景、工作經(jīng)歷及身體狀況均能勝任所聘任的職責(zé)要求。

（3）關(guān)于聘任高建柏為公司副總經(jīng)理的議案。經(jīng)核查認(rèn)為，提名方式、任職資格、聘任程序均符合有關(guān)規(guī)定，其教育背景、工作經(jīng)歷及身體狀況均能勝任所聘任的職責(zé)要求。

（4）關(guān)于對參與土地競拍等事項授權(quán)經(jīng)營班子權(quán)限的議案。公司董事會對經(jīng)營班子的授權(quán)，考慮了公司的實際情況，有利于提高決策效率，授權(quán)權(quán)限符合公司《章程》的有關(guān)規(guī)定。

（5）關(guān)于調(diào)整2008年期初資產(chǎn)負(fù)債表相關(guān)項目及其金額的議案。公司按照新的會計準(zhǔn)則，對2008年期初資產(chǎn)負(fù)債表相關(guān)項目及其金額進(jìn)行調(diào)整，符合有關(guān)規(guī)定。

（6）關(guān)于公司對外擔(dān)保情況的獨立意見：報告期內(nèi)，沒有發(fā)現(xiàn)公司有違規(guī)擔(dān)保事項的發(fā)生。公司為商品房承購人向銀行提供抵押貸款擔(dān)保，我們認(rèn)為，該擔(dān)保事項系公司為購買本公司商品房的業(yè)主所提供的擔(dān)保，屬于行業(yè)內(nèi)普遍現(xiàn)象。公司已制定了嚴(yán)格的對外擔(dān)保審批權(quán)限和程序，能有效防范對外擔(dān)保風(fēng)險。

（7）關(guān)于對公司內(nèi)部控制自我評價的意見：我們認(rèn)為，2007年度公司認(rèn)真開展加強公司治理專項活動，以深圳證監(jiān)局對公司治理現(xiàn)場檢查為契機，公司修訂了《內(nèi)部控制制度》等相關(guān)制度，目前公司內(nèi)部控制制度已基本建立，形成了以公司環(huán)境控制、業(yè)務(wù)控制、會計系統(tǒng)控制、電子信息系統(tǒng)控制、信息傳遞控制、內(nèi)部審計控制制度為基礎(chǔ)的公司內(nèi)部控制體系。該內(nèi)部控制體系覆蓋了公司運營的各個層面和環(huán)節(jié)，能夠適應(yīng)公司經(jīng)營管理的需要，對編制真實、公允的財務(wù)報表提供制度上的保證，有效控制公司各項業(yè)務(wù)的開展，保證公司對子公司實施監(jiān)管，對關(guān)聯(lián)交易、對外擔(dān)保、募集資金、重大投資、信息披露等重要業(yè)務(wù)與事項有效控制，從而保證公司經(jīng)營管理的正常進(jìn)行，為貫徹執(zhí)行國家有關(guān)法律法規(guī)以及公司內(nèi)部各項制度提供保證。公司內(nèi)部控制自我評價符合公司內(nèi)部控制的實際情況。

2、在2009年××月××日召開的五屆二十次董事會上，本人與其他三位獨立董事一起，對公司關(guān)聯(lián)方資金占用和對外擔(dān)保事項向公司相關(guān)人員進(jìn)行了核查和核實，發(fā)表了如下說 明和獨立意見：

（1）公司能夠遵守相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，報告期內(nèi)不存在控股股東及關(guān)聯(lián)方占用公司資金的情況，也不存在公司為控股股東及其關(guān)聯(lián)方提供擔(dān)保的情況。

（2）報告期內(nèi)，公司及所屬全資子公司新增擔(dān)保0.35億元，截至報告期末，公司擔(dān)保余額為22.76億元，占公司凈資產(chǎn)的比重為87.76％，擔(dān)保總額超過凈資產(chǎn)50％部分的金額為9.79億元。報告期內(nèi)，公司未為股東、實際控制人及其關(guān)聯(lián)方提供擔(dān)保，也未向集團(tuán)外任何無產(chǎn)權(quán)關(guān)系的企業(yè)提供擔(dān)保。

我們認(rèn)為：公司為所屬全資子公司對外融資及辦理各類工程保函提供的擔(dān)保，是公司日常生產(chǎn)經(jīng)營及融資的需要，擔(dān)保事項均履行了相關(guān)決策程序，不存在違反決策程序提供擔(dān)保的現(xiàn)象。公司為商品房承購人向銀行提供的抵押貸款擔(dān)保事項，屬于行業(yè)內(nèi)正常業(yè)務(wù)，公司已制定了嚴(yán)格對外擔(dān)保審

批權(quán)限和程序，能有效防范對外擔(dān)保風(fēng)險。

3、在2009年××月××日召開的五屆二十一次董事會上，本人與其他三位獨立董事一起，對提交五屆二十一次董事會審議的《關(guān)于公司董事監(jiān)事高級管理人員2008年度薪酬的議案》發(fā)表了如下獨立意見： （2）根據(jù)2009年度效益情況和《公司管理人員年度薪酬與考核管理辦法》的規(guī)定，公司內(nèi)部董事、監(jiān)事均按照其崗位職務(wù)領(lǐng)取薪酬，其中董事長的薪酬已經(jīng)由深圳市國資委核定。

（3）財務(wù)總監(jiān)孫靜亮2008年度未在公司領(lǐng)取薪酬，但公司向控股股東深圳市國資委劃轉(zhuǎn)了30萬元用于支付其薪酬；公司監(jiān)事會主席趙寧2008年度未在公司領(lǐng)取薪酬，公司向

控股股東深圳市國資委劃轉(zhuǎn)18萬元相關(guān)款項用于支付其薪酬。

 

（4）《關(guān)于公司董事監(jiān)事高級管理人員2008年度薪酬的議案》已經(jīng)董事會薪酬與考核委員會審議通過。

4、在2009年××月××日召開的五屆二十二次董事會上，本人與其他三位獨立董事一起，對提交五屆二十二次董事會審議的《關(guān)于對深圳市天健物業(yè)管理有限公司減資的議案》《關(guān)于對深圳市天健物業(yè)管理有限公司相關(guān)資產(chǎn)調(diào)整的議案》《關(guān)于轉(zhuǎn)讓深圳市水務(wù)投資有限公司30%股權(quán)的議案》發(fā)表了如下獨立意見：

（1）經(jīng)核查，本次對深圳市天健物業(yè)管理有限公司進(jìn)行減資，是推動物業(yè)公司主輔分離工作的需要，符合公司的實際，同時兼顧了主輔分離企業(yè)員工的利益，因此是必要的和切實可行的。

（2）關(guān)于對深圳市天健物業(yè)管理有限公司相關(guān)資產(chǎn)調(diào)整的方案，符合國家八部委和深圳市政府關(guān)于企業(yè)主輔分離、輔業(yè)改制分流的政策要求，操作上可行，目前不會對本公司經(jīng)營及盈利能力構(gòu)成影響。

（3）關(guān)于轉(zhuǎn)讓深圳市水務(wù)投資有限公司30%股權(quán)的議案，轉(zhuǎn)讓原因主要是中短期投資效益不明顯，同時是為了盤活存量資產(chǎn)，集中資源發(fā)展房地產(chǎn)主業(yè)，以緩解公司目前的資金壓力。

（三）保護(hù)社會公眾股東合法權(quán)益方面所做的工作 2、對公司治理結(jié)構(gòu)及經(jīng)營管理的調(diào)查。2009年度修訂了《公司章程》《股東大會議事規(guī)則》《董事會議事規(guī)則》《總經(jīng)理工作細(xì)則》等治理制度，目前公司法人治理結(jié)構(gòu)基本完善，規(guī)范運作良好，公司治理的實際狀況與《上市公司治理準(zhǔn)則》等規(guī)范性文件的要求基本一致。2009年度凡經(jīng)董事會審議決策的重大事項，本人都能認(rèn)真進(jìn)行審核，如有疑問能主動向相關(guān)人員咨詢了解詳細(xì)情況，有效地履行了獨立董事的職責(zé)，獨立、客觀、審慎地行使表決權(quán)。

3、落實保護(hù)社會公眾股股東合法權(quán)益方面。公司能按照《投資者關(guān)系管理制度》

篇5

關(guān)鍵詞:公司對外擔(dān)保;利益衡平;交易便利

中圖分類號:f832文獻(xiàn)標(biāo)志碼:a文章編號:1673-291x(2010)31-0088-02

概述

有限責(zé)任制度是20世紀(jì)對于經(jīng)濟(jì)發(fā)展具有劃時代意義的發(fā)明,作為有限責(zé)任制度的載體公司已經(jīng)隨著經(jīng)濟(jì)和社會的發(fā)展深入人心。公司作為市場經(jīng)濟(jì)的微觀主體,對于整個市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展有著重要的意義,而公司內(nèi)部責(zé)權(quán)機構(gòu)的構(gòu)建則對于整個公司治理亦是舉足輕重。

一、成文法的分析

《中華人民共和國公司法》(以下簡稱公司法)第16條共有3款,全文為:“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保,依照公司章程的規(guī)定,由董事會或者股東會、股東大會決議;公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的,不得超過規(guī)定的限額。

公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保的,必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東,不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。”

第1款明確規(guī)定了公司對外提供擔(dān)保的程序要件是由公司的股東會、股東大會或董事會決議,同時如章程對于限額有規(guī)定不得超過其限額。首先,該款明確公司對外提供擔(dān)保需由法定的公司機關(guān)作出決議,即有且僅有股東會、股東大會或董事會可以作為有權(quán)機關(guān)決定公司的對外擔(dān)保,其他任何法人機關(guān)諸如法定代表人、執(zhí)行董事等均無權(quán)作出。而公司章程則有權(quán)在法定的公司機關(guān)范圍內(nèi)擇一作為擔(dān)保決議的決定機構(gòu)。同時公司章程可以對擔(dān)保限額作出規(guī)定。

第2款、第3款則規(guī)定公司對于股東或者實際控制人提供擔(dān)保,則必須通過股東會或股東大會決議,且對于決議的程序也作出了具體規(guī)定。

二、公司法第16條規(guī)定對于擔(dān)保權(quán)人的效力

依據(jù)公司法第16條所規(guī)定有關(guān)擔(dān)保的程序性規(guī)定,如果擔(dān)保權(quán)人在未滿足有關(guān)的程序性規(guī)定時,而和作為擔(dān)保人的公司的法定代表人或者高級管理人員等簽署了有關(guān)擔(dān)保協(xié)議,或者進(jìn)一步加蓋了公司的公章,在此時如何判斷擔(dān)保協(xié)議之效力?

首先,公司法第16條之規(guī)定,屬于程序性的規(guī)定,但其規(guī)定為法定,其是作為國家立法機關(guān)制定并公布的法律,推定在國家范圍內(nèi)被每個主體所知悉。此法律規(guī)定區(qū)別于公司自理所確定的章程中的規(guī)定,簡單言之,法律得拘束所有主體,但公司章程依據(jù)公司法第11條之規(guī)定公司章程對公司、股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員具有約束力。正因為此,現(xiàn)在公司法對于公司對外擔(dān)保作出了明確的規(guī)定區(qū)別于公司通過其法人自治在章程中形成的規(guī)定,所以作為擔(dān)保權(quán)人應(yīng)當(dāng)知悉法律對于公司擔(dān)保的限制規(guī)定。

其次,“法人之本體,則為社會的組織,故具有法律的固有之機關(guān),由此而活動……法人之機關(guān),則非自然的存在,須以法律、法人設(shè)立行為,規(guī)定其組織及權(quán)限?！盵1] 公司屬于法人,

三、違反公司法第16條的法律后果

(一)認(rèn)定其為效力待定

依據(jù)法理以及公司法之規(guī)定,有權(quán)對公司對外擔(dān)保作出表示意思的是依法依章程確立的有關(guān)機關(guān),其意思表示原則上應(yīng)當(dāng)以有關(guān)機關(guān)的決議形式作為載體。依據(jù)合同法第51條之規(guī)定,公司高級管理人員作為管理人員違反法律明確規(guī)定的擔(dān)保權(quán)限而簽訂擔(dān)保協(xié)議的顯然是一種無權(quán)處分。在這種無權(quán)處分狀態(tài)下,依據(jù)合同法以及

那么這種無權(quán)處分是否可以構(gòu)成表見而認(rèn)定合同有效呢?依據(jù)表見之要件,即相對人有理由相信行為人有權(quán),而依法行使該權(quán)力的是公司法人的某個機關(guān),而非高級管理人員。此外對于權(quán)限制所生之表見需要人之相對人為善意并無過失。“須相對人之善意,與人就其他事項亦有權(quán)之間,有因果關(guān)系之存在……須并無過失,即雖以善良管理人之注意,而仍可信其為權(quán)限內(nèi)之行為?！盵1] 由此可以,此時并不符合表見之要件。

如果認(rèn)定為效力待定,那么原則上在爭議發(fā)生時,擔(dān)保單位一般不會予以追認(rèn),由此便導(dǎo)致該擔(dān)保協(xié)議未生法律上之效力。但對于效力待定者,原則上沒有期限之限制,對于平衡交易便利和公司治理之間的利益未必能夠妥當(dāng)。

(二)無效

直接依據(jù)合同法以及公司法之規(guī)定,而認(rèn)定該協(xié)議因無公司法人相關(guān)機關(guān)的決議程序而認(rèn)定其無效。

認(rèn)定合同無效,是公權(quán)力對于私權(quán)的一種強制的司法干涉,其條件應(yīng)當(dāng)是苛刻的。公司法之規(guī)定原則上仍舊不失為一種程序性的規(guī)范,如果認(rèn)定為無效,雖然從現(xiàn)行的法律規(guī)則中,擔(dān)保權(quán)人有要求擔(dān)保人承擔(dān)賠償責(zé)任之權(quán)利,但事實上對于交易便利和公司治理之間卻無法形成有效制衡。

(三)可撤銷

準(zhǔn)用意思表示瑕疵或程序性規(guī)范之違反的撤銷制度來進(jìn)行救濟(jì),以維護(hù)利益平衡。在未撤銷前仍認(rèn)定該擔(dān)保協(xié)議有效,以維護(hù)交易之便利;設(shè)立撤銷權(quán),以維護(hù)公司治理之利益,同時設(shè)定撤銷權(quán)的除斥期間,以限制公司撤銷權(quán)的濫用,并以維護(hù)交易穩(wěn)定。

總結(jié)

綜上,對于法律明確規(guī)范的公司治理中的限制,其效力應(yīng)當(dāng)優(yōu)先。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,包括上市公司在內(nèi)的各種公司主體越來越多,其規(guī)模也越來越大。對于公司治理的維護(hù)應(yīng)當(dāng)予以肯定,但此種維護(hù),應(yīng)當(dāng)亦可以考慮各種公司性質(zhì)之不同而在具體規(guī)范中體現(xiàn)出差別,進(jìn)而更好地平衡公司治理所涉及之利益與涉及公司的交易便利之間的利益。 編輯整理

篇6

[關(guān)鍵詞]商法理念；加重責(zé)任；司法應(yīng)用；立法構(gòu)想

一、問題的提出：確立與適用加重責(zé)任理念的必要性

在我國理論界關(guān)于商法理念研究的推動下，近年來，司法部門對商法理念的關(guān)注程度不斷提高，商法理念在商事司法實踐中的運用也日益普遍。不過，由于商法理念并非法定概念，即使是在制定有商法典的國家，雖然存在很多體現(xiàn)商法理念的條款，但也并未實現(xiàn)商法理念或類似概念的立法化。因此，目前我國理論界與實務(wù)部門對商法理念的內(nèi)涵與外延的理解不盡相同，但關(guān)于商主體應(yīng)比一般民事主體承擔(dān)更為嚴(yán)格的義務(wù)與責(zé)任的認(rèn)識，則不僅在商法理念中最具代表性，而且也取得了最廣泛的共識，故不妨對此展開系統(tǒng)研究，以便為商法理念的司法應(yīng)用及立法化提供理論基礎(chǔ)。

理論界對商主體所應(yīng)承擔(dān)的嚴(yán)格義務(wù)與責(zé)任所作學(xué)理概括主要有“嚴(yán)格責(zé)任理念”、“嚴(yán)格責(zé)任主義”、“責(zé)任的加重”等稱謂。應(yīng)當(dāng)說，嚴(yán)格責(zé)任理念的概念頗為形象，但由于不少學(xué)者都是從歸責(zé)原則的角度使用這一概念，而商法對商行為實施主體的義務(wù)與責(zé)任從嚴(yán)規(guī)定的制度并不同于歸責(zé)原則意義上的嚴(yán)格責(zé)任，因而筆者將其改稱為“加重責(zé)任”理念。

在大陸法系國家和地區(qū)的商法典中，體現(xiàn)加重責(zé)任理念的制度主要包括保證的連帶責(zé)任、要約是否承諾的通知義務(wù)、對要約附送貨物的保管義務(wù)、商主體的嚴(yán)格注意義務(wù)。作此制度安排的依據(jù)為：其一，商主體具備較高的經(jīng)營能力，應(yīng)在行為過程中承擔(dān)較高的注意義務(wù)；其二，商法在保護(hù)營利的同時，基于公平原則，也應(yīng)賦予商主體以嚴(yán)格的法律義務(wù)與責(zé)任。盡管這些制度主要存在于實行民商分立的大陸法系國家和地區(qū)，似乎不足以成為加重責(zé)任理念應(yīng)普遍適用的例證，但事實上各國商事部門法中都普遍存在著體現(xiàn)加重責(zé)任理念的制度。例如，為保證股東出資的真實性，各國公司法都確立了資本充實責(zé)任，即為貫徹資本充實原則，由公司發(fā)起人共同承擔(dān)的相互擔(dān)保出資義務(wù)履行的民事責(zé)任。資本充實責(zé)任具體包括認(rèn)購擔(dān)保責(zé)任、繳納擔(dān)保責(zé)任及差額填補責(zé)任。該制度對公司資本制度的完善，推動公司的順利設(shè)立，具有十分重要的意義。再如，為強化保險人的責(zé)任并保障投保人及受益人的權(quán)益，各國保險法普遍確立了不可抗辯規(guī)則，規(guī)定保險合同自生效之日起經(jīng)過一段時間（一般為2年），就成為不可爭議的文件，保險人就不得以投保人在訂立保險合同時違反誠實信用原則、未履行如實告知義務(wù)為由而主張合同無效并拒絕賠償給付保險金。

顯然，現(xiàn)代商法中的加重責(zé)任理念并不以民商分立為前提，而是普遍存在于商事法律關(guān)系之中。更為重要的是，加重責(zé)任理念不僅表現(xiàn)在公司法、保險法等商事部門法規(guī)范之中，而且應(yīng)適用于適用民法規(guī)范的商事法律關(guān)系之中。例如，在商場、超市及電子商城等商品銷售企業(yè)，不時會發(fā)生標(biāo)錯價格并強行撤銷合同的問題。在此情形下，往往基于錯誤或重大誤解的規(guī)定而允許錯標(biāo)價格的銷售企業(yè)撤銷合同。事實上，基于商法之加重責(zé)任理念，完全可以判令銷售企業(yè)自己承擔(dān)因此造成的損失。這種顯然不同于民法理念的法律處置只能建立在確立了商法之加重責(zé)任理念的基礎(chǔ)上。類似問題還有很多，通過民法對各種可能需要特殊規(guī)制的行為作類型化規(guī)定顯然無法達(dá)到同樣效果，而基于商法中的加重責(zé)任理念設(shè)置相應(yīng)的商法規(guī)范則可達(dá)到良好的立法效果。為此，本文選擇一些具有代表性的需要適用商法中的加重責(zé)任理念的問題加以論證，并以此為基礎(chǔ)提出加重責(zé)任理念的立法構(gòu)想。

二、加重責(zé)任理念在表見判斷標(biāo)準(zhǔn)中的司法應(yīng)用

表見是維護(hù)交易安全、保護(hù)信賴合理的重要制度，它充分體現(xiàn)了現(xiàn)代民法價值取向的根本變化，在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)社會具有重要的制度價值。如何達(dá)到維護(hù)交易安全、保護(hù)合理信賴的目的，就成為表見制度運作的核心問題。但由于我國《合同法》第49條關(guān)于表見制度的規(guī)定較為簡略，相關(guān)司法解釋也未對表見制度的判斷標(biāo)準(zhǔn)作明確界定，因而司法實踐中往往表現(xiàn)出判斷標(biāo)準(zhǔn)頗為混亂的局面，相關(guān)判決也在一定程度上表現(xiàn)出不穩(wěn)定性，從而難以實現(xiàn)“定紛止?fàn)帯钡膽?yīng)有功能。

然而，我國民商法學(xué)界普遍對實踐中存在重大認(rèn)識分歧的表見問題缺乏足夠重視，相關(guān)研究或理論深度不足或?qū)嵺`關(guān)注不足，因而表現(xiàn)出諸多缺憾。具體來說，我國民法學(xué)界對于表見的研究基本停留在構(gòu)成要件與表現(xiàn)形式的爭論上，在這種學(xué)術(shù)爭鳴過程中雖不斷深化了對表見的認(rèn)識，卻未能為表見提供關(guān)于相對人是否存在過失及本人可歸責(zé)性的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)。尤其是在缺乏商法理念及商法思維的情況下，民法學(xué)界關(guān)于表見構(gòu)成要件的研究往往未考慮相關(guān)主體的法律性質(zhì)（是否為企業(yè)或經(jīng)營者），從而使可歸責(zé)性的論斷在復(fù)雜的實踐面前表現(xiàn)出明顯的不合理性。商法學(xué)界則幾乎完全忽略了表見規(guī)范層面的系統(tǒng)研究，其對制度的關(guān)注點往往限于商事，因而也未能基于商法的立場對民法學(xué)界的研究作必要補充?？偠灾?，我國民法學(xué)界與商法學(xué)界都未明確提出表見的可操作性判斷標(biāo)準(zhǔn)，因而需要立足于商法的視角，對表見制度的判斷標(biāo)準(zhǔn)作必要反思。

在我國司法實踐中，審判人員對是否構(gòu)成表見作司法裁判時，往往忽視了“相對人有理由相信行為人有權(quán)”這一要件所隱含的相對人善意無過失這一要件，從而導(dǎo)致不當(dāng)擴(kuò)大對表見的認(rèn)定。也就是說，只有被人有外觀授權(quán)行為且相對人善意無過失，才能認(rèn)定構(gòu)成表見。依此，“相對人善意無過失”的認(rèn)定就必須結(jié)合其主體屬性與行為性質(zhì)予以判斷。

從域外法中表見的判斷標(biāo)準(zhǔn)來看，對于表見中雙方當(dāng)事人的身份區(qū)分似可成為一種較為便捷的模式。在德國民法中對歸責(zé)性程度的要求更高一些，在本人可歸責(zé)性較低時，會傾向于僅課以賠償信賴?yán)嬷?zé)任。而商法中對可歸責(zé)性程度的要求有所降低，以可歸責(zé)于自己的方式引起的表見，均可產(chǎn)生履行請求權(quán)，無論有無過錯，只要存在某種典型的可歸責(zé)性，即可使責(zé)任成立。這種表見判斷標(biāo)準(zhǔn)的具體化模式可稱為民商區(qū)分的模式。而在美國法中，對于表見的判斷標(biāo)準(zhǔn)也有類似民商區(qū)分的做法，在商事領(lǐng)域尤其是以公司為代表的企業(yè)組織中表見的規(guī)則與民法差別最大，在2006年美國《統(tǒng)一有限責(zé)任公司法》（ULLCA）的修訂之后，不同類型公司表見權(quán)確認(rèn)的規(guī)則又發(fā)生了巨大改變。公司組織的權(quán)一般產(chǎn)生于組織體內(nèi)部，這種結(jié)構(gòu)讓一般人無需深究就能認(rèn)定人的行為具有處分性，這種依據(jù)外觀的判斷方法顯然與民法不同。

從我國民法中多數(shù)規(guī)范對民商區(qū)分不足的現(xiàn)狀來看，如果能夠?qū)Ρ硪娭贫冗M(jìn)行民商區(qū)分，將表見的抽象判斷標(biāo)準(zhǔn)做一定程度的細(xì)化，則能為表見判斷標(biāo)準(zhǔn)的重構(gòu)提供一條可選擇的道路。具體來說，若將經(jīng)營者身份作為民商區(qū)分的模式，則其具體應(yīng)用于表見判斷標(biāo)準(zhǔn)時，既應(yīng)考察相關(guān)當(dāng)事人是否為經(jīng)營者，還應(yīng)根據(jù)經(jīng)營者是否為企業(yè)而對其主觀過錯或可歸責(zé)性作具體判斷。在第三人系經(jīng)營者時，只要其違背了與其能力與要求相匹配的注意義務(wù)，即使過失較輕，也不能成立善意無過失，從而使表見無法成立。在此情形下，若作為第三人的經(jīng)營者乃負(fù)有最高標(biāo)準(zhǔn)的注意義務(wù)的企業(yè)，則只要認(rèn)定其未在交易過程中善盡注意義務(wù)，無論是否存在過失均使善意無過失不能成立，表見當(dāng)然無從成立。在第三人系經(jīng)營者（含企業(yè)）的情況下，無論本人是否為普通人，作為經(jīng)營者的第三人的主觀過錯判斷標(biāo)準(zhǔn)均不受影響。也就是說，在第三人系經(jīng)營者（含企業(yè)）時，在表見判斷標(biāo)準(zhǔn)中無需考慮本人的可歸責(zé)性要件。在第三人系普通民事主體時，因其不具備經(jīng)營者所應(yīng)有的判斷能力，對其注意義務(wù)要求不應(yīng)過高，故唯其存在重大過失時才使善意無過失不成立，從而使表見易于成立。在此情形下，若本人系經(jīng)營者，則其可歸責(zé)性判斷標(biāo)準(zhǔn)較為寬松，只要第三人無重大過失即可使表見成立；若本人同樣系普通民事主體，則其可歸責(zé)性判斷標(biāo)準(zhǔn)較為嚴(yán)格，只有第三人無任何過失才能使表見成立。

三、加重責(zé)任理念在商事合同違約金條款法律效力中的司法應(yīng)用

在我國商事交易實踐中，當(dāng)事人為促使合同訂立并獲實際履行，有時會自愿設(shè)定較高的違約金。但長期以來，法院或仲裁機構(gòu)往往會依一方當(dāng)事人的申請，根據(jù)《合同法》第114條第2款的規(guī)定，認(rèn)為約定的違約金超過造成損失30%的即可認(rèn)定是違約金過高，從而將違約金降低到不超過造成損失的30%的范圍內(nèi)。盡管2009年5月13日起施行的《最高人民法院關(guān)于適用（中華人民共和國合同法）若干問題的解釋（二）》第29條已對此做了一定修正，但仍將造成損失的30%作為基本的判斷標(biāo)準(zhǔn)。這就使得當(dāng)事人之間基于風(fēng)險考慮而自愿設(shè)立的違約金條款往往被不當(dāng)干預(yù)。

事實上，當(dāng)事人之間在合同中約定高額違約金，正是當(dāng)事人之間就相對方的履約能力不信任的情況下，為促使合同的訂立與履行所采用的一種特殊形態(tài)的擔(dān)保方式。承擔(dān)高額違約金的一方之所以愿意接受這一合同條款，往往都是在全面權(quán)衡了各種利害關(guān)系后所作經(jīng)營決策。因此，若司法機關(guān)或仲裁機構(gòu)動輒認(rèn)定當(dāng)事人之間約定的違約金過高而進(jìn)行“合理”干預(yù)，無疑是不當(dāng)?shù)亟槿氲疆?dāng)事人之間的經(jīng)營關(guān)系之中，替代經(jīng)營者的經(jīng)營判斷，而以自己的判斷標(biāo)準(zhǔn)來尋求所謂實質(zhì)正義。因此，在我國《合同法》及其司法解釋對違約金條款有明確規(guī)定的情況下，若簡單地將該規(guī)范適用于商事法律關(guān)系，很可能導(dǎo)致司法機關(guān)或仲裁機構(gòu)做出有悖于當(dāng)事人私法自治理念的非正義性裁決。在司法實踐中，不少當(dāng)事人以約定高額違約金的方式促使合同訂立，待其違約甚至惡意違約時，則利用《合同法》違約金條款，要求將違約金降低到不超過造成損失的30%的范圍內(nèi)。在此情形下，若司法機關(guān)或仲裁機構(gòu)簡單地適用《合同法》違約金條款，根據(jù)該合同當(dāng)事人的請求，將違約金降低到不超過造成損失的30%的范圍內(nèi)，則無疑會面臨以追求實質(zhì)正義為目標(biāo)卻導(dǎo)致縱容惡意違約行為的尷尬。這就要求立法與司法實踐中區(qū)分合同當(dāng)事人的主體性質(zhì)及行為性質(zhì)，對違約金條款的適用作區(qū)分對待，以便根據(jù)經(jīng)營行為的特殊性作特殊規(guī)制。

顯然，在我國社會信用體系尚不健全的背景下，較高違約金條款所隱含的特定保障功能不容忽視，因而動輒對違約金條款予以干預(yù)，實際上會引發(fā)縱容惡意違約行為的不良后果。因此，在確立了加重責(zé)任理念的情況下，我們應(yīng)盡可能維護(hù)經(jīng)營者關(guān)于高額違約金的約定的法律效力。

當(dāng)然，由于我國現(xiàn)行立法采取的是民商不分的混合立法模式，《合同法》第114條第2款的規(guī)定同樣應(yīng)適用于經(jīng)營者，因而司法實踐中運用商法理念作自由裁量的法律空間非常有限。為此，應(yīng)當(dāng)考慮尋求立法解決方案。在此方面，德國及西班牙的規(guī)定可資借鑒。《德國商法典》第348條規(guī)定：“一個商人在自己的商事營利事業(yè)的經(jīng)營中所允諾的違約金，不得依《民法典》第343條的規(guī)定減少?！憋@然，《德國商法典》接受了加重責(zé)任的理念，單方面排除了商人在自己的商事營利事業(yè)的經(jīng)營中所允諾的違約金的依法減少請求權(quán)?！段靼嘌郎谭ǖ洹返?6條規(guī)定：“商事合同中規(guī)定對不履行合同一方處以懲罰的，因?qū)Ψ讲宦男泻贤軗p害一方有權(quán)選擇要求對方以正當(dāng)方式繼續(xù)履約，或選擇要求處以合同載明的懲罰；不得同時選擇兩種方式，但合同有相反約定的除外?！币来耍谏淌潞贤?，若明確約定了懲罰性違約金，不僅法律承認(rèn)該項約定的法律效力，而且還允許合同明確約定違約方在繼續(xù)履行的情況下支付違約金。與民事合同相比，商事合同中的這一法律規(guī)則顯然體現(xiàn)了商法中的加重責(zé)任理念。

在對我國商事合同中違約金條款作制度設(shè)計時，既應(yīng)充分體現(xiàn)加重責(zé)任理念，又應(yīng)充分考慮到我國社會信用體系尚不健全的現(xiàn)實，故應(yīng)對真正過高的違約金進(jìn)行適當(dāng)限制。在立法技術(shù)上，這種法律限制既可表現(xiàn)為由“但書”形式所作例外規(guī)定，亦可表現(xiàn)為設(shè)置抽象的違約金過高的判斷標(biāo)準(zhǔn)，由司法機關(guān)及仲裁機構(gòu)自由裁量。相對來說，在我國各地司法機關(guān)的法律適用水平還存在較大差距且司法機關(guān)受到各種干擾的現(xiàn)象還較為普遍的背景下，前一立法方式更有利于實現(xiàn)法律適用的統(tǒng)一性。不過，由于無法對違約金過高設(shè)置靜態(tài)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，因而立法時不宜對此做直接規(guī)定，而應(yīng)采取不得違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的立法方式，其具體判斷標(biāo)準(zhǔn)仍交由裁判機構(gòu)自由裁量。

此外，在對《合同法》第114條第2款排除適用作制度設(shè)計時，還應(yīng)認(rèn)真考慮其適用范圍。對此，既可借鑒《德國商法典》第348條的規(guī)定，將該規(guī)范的適用范圍限定于特定經(jīng)營者在其營業(yè)范圍內(nèi)訂立的商事合同；亦可借鑒《西班牙商法典》第56條的規(guī)定，將該規(guī)范的適用范圍擴(kuò)大到所有商事合同。經(jīng)營者乃因經(jīng)營行為的實施而產(chǎn)生的無關(guān)主體屬性的臨時性稱謂，只有企業(yè)這一從事營業(yè)性經(jīng)營活動的經(jīng)營者才具有確定的主體資格。商事合同的主體范圍則不僅不限于企業(yè)，而且不限于經(jīng)營者，作為合同相對人且其行為非經(jīng)營行為的普通民事主體亦可成為商事合同的當(dāng)事人。因此，不妨將《合同法》第114條第2款排除適用規(guī)范的適用主體規(guī)定為企業(yè)，以便解決該規(guī)范適用主體過于寬泛的問題。

四、加重責(zé)任理念在追究虛假廣告代言人法律責(zé)任中的司法應(yīng)用

長期以來，我國普遍存在著的明星代言虛假廣告現(xiàn)象。社會公眾在感覺被蒙蔽的情況下，往往要求追究虛假代言明星的法律責(zé)任，但因缺乏明確的法律規(guī)定而無法有效追究。對此，盡管可依民法的共同侵權(quán)規(guī)則追究代言人的侵權(quán)法律責(zé)任，但要證明代言人存在過錯卻殊非易事。為此，《廣告法（修改建議稿）》提出，在廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者“三大主體”的基礎(chǔ)上，參與廣告代言、證明、推薦的“廣告其他參與者”，包括明星、名人等也應(yīng)作為廣告活動的主體，納入規(guī)制范圍，將連帶責(zé)任的主體擴(kuò)展到個人，以強化對明星、名人代言廣告的約束?！皬V告其他參與者”除承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任、民事責(zé)任外，構(gòu)成犯罪的，還應(yīng)追究其刑事責(zé)任。但我國《廣告法》的修改一直未獲實質(zhì)性進(jìn)展。2007年7月提請浙江省十屆人大常委會第三十三次會議審議的《浙江省廣告管理條例（草案）》曾對廣告其他參與者的連帶責(zé)任作了明確規(guī)定。該草案規(guī)定：個人或組織在虛假廣告中向消費者推薦商品或者服務(wù)，使消費者的合法權(quán)益受到損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶民事責(zé)任。但在浙江省十屆人大常委會第三十四次會議最終于2007年9月28日審議通過的《浙江省廣告管理條例》中，對該規(guī)定作了溫和化處理。該條例第21條第1款規(guī)定：“企業(yè)、品牌或者產(chǎn)品形象代言人應(yīng)當(dāng)加強自律，遵守職業(yè)道德，尊重消費者的權(quán)益，拒絕代言虛假或者可能對消費者產(chǎn)生誤導(dǎo)的廣告?！庇纱?，該規(guī)定已失去了其原有價值，而僅剩下了無實際內(nèi)容的宣示性意義。

在《廣告法》的修改未能突破的情況下，2009年頒布的《食品安全法》第55條規(guī)定：“社會團(tuán)體或者其他組織、個人在虛假廣告中向消費者推薦食品，使消費者的合法權(quán)益受到損害的，與食品生產(chǎn)經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任?！比簟稄V告法》同樣對此作相應(yīng)修訂，虛假廣告的代言行為固然可得到法律規(guī)制，但其理論基礎(chǔ)卻不能僅僅定位于共同侵權(quán)責(zé)任或不作為侵權(quán)責(zé)任。

事實上，在明星代言廣告以及以專家、患者名義進(jìn)行的“證言式”商業(yè)廣告活動中，行為人均具有明顯的獲取高額收益的營利目的。若將該以營利為目的的行為界定為經(jīng)營行為，即可依此確認(rèn)實施該經(jīng)營行為的廣告代言人的經(jīng)營者身份，從而使其承擔(dān)比一般民事主體更為嚴(yán)格的合理審慎的注意義務(wù)。也就是說，若確立并適用商法中的加重責(zé)任理念，則可使廣告代言人就其代言的商品履行審慎的審查義務(wù)，否則即可令其就該項作為義務(wù)的違反承擔(dān)賠償責(zé)任。

五、加重責(zé)任理念在追究違反安全保障義務(wù)侵權(quán)責(zé)任中的司法應(yīng)用

在我國，因賓館、酒店、卡拉OK廳、銀行等服務(wù)經(jīng)營場所不安全導(dǎo)致消費者人身、財產(chǎn)權(quán)益受侵害的案件屢屢見諸報端。為解決該類糾紛，最高人民法院以連續(xù)公報案例的方式對全國法院審理該類案件提供統(tǒng)一的指引，①并于2003年公布的《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第6條分兩款對安全保障義務(wù)作了明確規(guī)定。此后，為對安全保障義務(wù)的法律適用提供統(tǒng)一指引，最高人民法院繼續(xù)了多例公報案例。②以此為基礎(chǔ)，我國2009年《侵權(quán)責(zé)任法》第37條對安全保障義務(wù)作了明確規(guī)定。對此，該法第37條第1款規(guī)定：“賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務(wù)，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”同條第2款規(guī)定：“因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；管理人或者組織者未盡到安全保障義務(wù)的，承擔(dān)相應(yīng)的補充責(zé)任?！?/p>

姑且不論我國《侵權(quán)責(zé)任法》第37條規(guī)定的違反安全保障義務(wù)的不作為與間接致害侵權(quán)責(zé)任是否必要或合適，⑧就其法律適用而言，至少存在未區(qū)分公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者的主體與行為性質(zhì)，而對不同性質(zhì)的主體及行為人適用統(tǒng)一的安全保障義務(wù)判斷標(biāo)準(zhǔn)的問題。在此方面，發(fā)生在廣西南寧市的一個遇難“驢友”家屬訴“驢頭”案，即為該問題的典型例證。在該案中，一審判決認(rèn)為同行各驢友因未盡安全保障義務(wù)而侵害了遇難驢友的生命權(quán)。二審判決對前述觀點既未明確認(rèn)可，亦未明確否定。但二審判決書中關(guān)于上訴人已盡必要的救助義務(wù)，主觀上并無過錯等語句含蓄地、間接地表達(dá)了二審法院對于戶外集體探險活動驢友應(yīng)當(dāng)互負(fù)安全保障義務(wù)的觀念的贊同。有人認(rèn)為，二審改判的根本原因不在于二審法院否認(rèn)戶外集體探險活動驢友間存在安全保障義務(wù)，而在于二審法院不能認(rèn)同一審法院對于此項安全保障義務(wù)的過高判定標(biāo)準(zhǔn)：一審法院依據(jù)成功救助結(jié)果來判斷驢友是否已盡安全保障義務(wù)；二審法院則主張驢友采取了力所能及的救助措施即可，不必考慮救助結(jié)果。事實上，二審改判的根本原因應(yīng)為確認(rèn)了該戶外集體探險活動發(fā)起人的發(fā)起行為不具有營利性質(zhì)，并基于此確認(rèn)了不應(yīng)對發(fā)起人賦予過高的安全保障義務(wù)，從而排除了其施救不力的過錯認(rèn)定。二審法院在作其他驢友不存在施救不力的過錯認(rèn)定時，雖未立足于其行為性質(zhì)而作分析，但實際上仍然是基于其行為的非營利性而采取了較低的救助措施的判斷標(biāo)準(zhǔn)，從而降低了安全保障義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

總的來說，在上述案件的司法審判過程中，二審法院改判的主要原因在于排除了戶外集體探險活動發(fā)起人及參與人行為的營利性，從而整體上降低了安全保障義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。若該活動發(fā)起人確實是以營利為目的，則將因其行為的營利性而提高其安全保障義務(wù)，從而很難通過排除過錯而免責(zé)。此外，若該活動是在某企業(yè)的組織下進(jìn)行的，即使本次活動收費低廉，甚至根本就不存在營利目的，但因企業(yè)的特殊經(jīng)營者身份，該行為亦可被認(rèn)定為經(jīng)營行為，即應(yīng)依商法之加重責(zé)任理念使其承擔(dān)相應(yīng)損害賠償責(zé)任。因此，若確立了基于經(jīng)營者區(qū)別對待的加重責(zé)任理念，即可對戶外集體探險活動發(fā)起行為及類似行為的責(zé)任承擔(dān)作出明確判斷。

六、加重責(zé)任理念在雙方均為經(jīng)營者的商事法律關(guān)系中的司法應(yīng)用

一般來說，在商事關(guān)系中，之所以賦予經(jīng)營者嚴(yán)格的注意義務(wù)，是因其作為經(jīng)營者，與普通民事主體相比，理應(yīng)有更高的判斷能力，故應(yīng)承擔(dān)更為嚴(yán)格的注意義務(wù)。但需要說明的是，加重責(zé)任理念固然主要適用于經(jīng)營者與非經(jīng)營者所締結(jié)的商事法律關(guān)系之中，但不能將這一普遍存在的現(xiàn)象視為加重責(zé)任理念的當(dāng)然內(nèi)涵。事實上，即便商事關(guān)系當(dāng)事人均系經(jīng)營者，加重責(zé)任理念仍應(yīng)適用。此外，在適用加重責(zé)任理念時，不應(yīng)將不同類型的經(jīng)營者等量齊觀，而應(yīng)根據(jù)具體的主體性質(zhì)作區(qū)別對待。在此方面，公司對外擔(dān)保行為法律效力的法律適用頗具代表性。

為維持公司資本的確定與充實，維護(hù)公司股東尤其是中小股東以及債權(quán)人的利益，各國公司法往往對公司的擔(dān)保行為加以限制。例如，我國臺灣地區(qū)“公司法”第16條規(guī)定：公司除依其他法律或公司章程規(guī)定得為保證者外，不得為任何保證人；公司負(fù)責(zé)人違反前項規(guī)定時，應(yīng)自負(fù)保證責(zé)任，如公司受有損害時，亦應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。《法國商事公司法》第106條規(guī)定：“禁止法人以外的董事，以任何形式和公司簽定借款契約，促使公司同意在往來賬戶上或以其他方式進(jìn)行透支，以及讓公司對他們向第三人承擔(dān)的義務(wù)提供擔(dān)?；虮ＷC?！边@些禁止性規(guī)定同樣適用于總經(jīng)理、法人董事的人和上述涉及人員的配偶、直系親屬以及一切中間人。

雖然我國舊《公司法》沒有明確限制我國公司的擔(dān)保能力，應(yīng)認(rèn)為法律未禁止公司的對外擔(dān)保能力。但該法第60條第3款規(guī)定：“董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保?！痹摲ㄒ?guī)定較為模糊，實踐中也存在認(rèn)識上的分歧：一種觀點認(rèn)為，這是對公司對外擔(dān)保能力的一般限制，無論以董事、經(jīng)理的名義還是公司名義，均屬無效；另一種觀點則認(rèn)為，這只是對董事、經(jīng)理代表公司的能力的限制，并不排斥公司的擔(dān)保行為。2005年《公司法》則不對公司對外擔(dān)保予以限制，但法律為此規(guī)定了較為嚴(yán)格的表決程序。對此，我國2005年《公司法》第16條第l款規(guī)定：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，按照公司章程的規(guī)定由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額?！贝送猓豆痉ā愤€對股份有限公司和上市公司的對外擔(dān)保的表決程序作了特別規(guī)定。該法第105條規(guī)定：“本法和公司章程規(guī)定公司轉(zhuǎn)讓、受讓重大資產(chǎn)或者對外提供擔(dān)保等事項必須經(jīng)股東大會作出決議的，董事會應(yīng)當(dāng)及時召集股東大會會議，由股東大會就上述事項進(jìn)行表決。”該法第122條規(guī)定：“上市公司在一年內(nèi)購買、出售重大資產(chǎn)或者擔(dān)保金額超過公司資產(chǎn)總額百分之三十的，應(yīng)當(dāng)由股東大會作出決議，并經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過?！币来耍覈豆痉ā凡⑽捶裾J(rèn)公司對外擔(dān)保的權(quán)利能力。

關(guān)于公司對外擔(dān)保的表決程序是否為強制性規(guī)定，從而使不符合該規(guī)定的對外擔(dān)保無效，我國理論界普遍持肯定態(tài)度，最高人民法院及中國證監(jiān)會的相關(guān)文件也持肯定態(tài)度。但相關(guān)司法解釋及證監(jiān)會的規(guī)定都是建立在1993年《公司法》嚴(yán)格禁止公司對外擔(dān)保的基礎(chǔ)上，因而在此方面理論界還應(yīng)進(jìn)一步研究。筆者認(rèn)為，公司違反《公司法》規(guī)定的表決程序?qū)ν馓峁?dān)保，除非擔(dān)保權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道這一情形，否則不應(yīng)認(rèn)為該對外擔(dān)保行為無效。因此，擔(dān)保權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道公司代表人越權(quán)對外擔(dān)保的判斷標(biāo)準(zhǔn)，無疑乃該類問題法律適用的關(guān)鍵。

顯然，在對擔(dān)保權(quán)人是否“應(yīng)當(dāng)知道”公司代表人越權(quán)對外擔(dān)保作判斷時，應(yīng)根據(jù)其主體屬性區(qū)別對待。具體來說，若擔(dān)保權(quán)人為普通經(jīng)營者，則應(yīng)履行比普通民事主體更為嚴(yán)格的注意義務(wù)；若擔(dān)保權(quán)人為作為特殊經(jīng)營者的企業(yè)，則應(yīng)履行比因?qū)嵤┙?jīng)營行為而成為經(jīng)營者的一般經(jīng)營者更為嚴(yán)格的注意義務(wù)；若擔(dān)保權(quán)人為銀行等金融機構(gòu)，則應(yīng)履行比一般企業(yè)更為嚴(yán)格的注意義務(wù)。因此，在銀行等金融機構(gòu)作為公司對外擔(dān)保的擔(dān)保權(quán)人時，若作為擔(dān)保人的公司未依法或按章程規(guī)定作出相應(yīng)決議，則應(yīng)基于銀行等金融機構(gòu)所應(yīng)履行的盡職調(diào)查義務(wù)，判斷其是否構(gòu)成“應(yīng)當(dāng)知道”公司代表人越權(quán)對外擔(dān)保。基于此，若銀行等金融機構(gòu)未妥善履行盡職調(diào)查義務(wù)，則應(yīng)承擔(dān)公司代表人越權(quán)對外擔(dān)保時合同無效的法律后果。

七、結(jié)語：我國商法中確立加重責(zé)任理念的立法構(gòu)想

通過上文關(guān)于加重責(zé)任理念的司法應(yīng)用的分析，可以發(fā)現(xiàn)，在我國商法中確立與適用加重責(zé)任理念具有非常重要的實踐價值。因加重責(zé)任理念適用于經(jīng)營者，故經(jīng)營者概念的引入乃我國商法確立加重責(zé)任理念的前提。

基于商主體性質(zhì)與類型的變遷以及現(xiàn)代商法中商主體制度所進(jìn)行的變革與應(yīng)有的創(chuàng)新方向，筆者認(rèn)為，不必在我國總綱性商法規(guī)范中確立抽象的商主體概念，而應(yīng)根據(jù)我國經(jīng)濟(jì)實踐及立法體系，在總綱性商法規(guī)范中采用經(jīng)營者概念，并將其界定為經(jīng)營行為的實施人。我國總綱性商法規(guī)范中采用經(jīng)營者概念，既具有我國現(xiàn)行法及比較法上的立法資源，又能夠與經(jīng)營行為概念形成嚴(yán)密的邏輯關(guān)系，因而可謂我國商事立法的現(xiàn)實選擇。不過，由于我國相關(guān)法律是在不同語境中使用經(jīng)營者概念，其內(nèi)涵與外延不夠明確且不盡相同，故應(yīng)立足于整個法律體系對經(jīng)營者概念重新定位。

筆者認(rèn)為，所謂經(jīng)營者，強調(diào)的是其所從事經(jīng)營行為的營利性，至于其本身是否存在以營利為目的、持續(xù)地從事經(jīng)營行為、辦理工商登記等理論界在界定商主體或經(jīng)營者概念時所普遍強調(diào)的因素，均在所不問。至于經(jīng)營者的外延，若能從現(xiàn)代商法的視角對經(jīng)營行為的內(nèi)涵與外延作明確界定，諸如作家、學(xué)校、醫(yī)院、律師事務(wù)所、行業(yè)協(xié)會等個人和組織是否屬于經(jīng)營者的認(rèn)識分歧即可消除。因此，在將經(jīng)營者界定為經(jīng)營行為的實施人的前提下，經(jīng)營者內(nèi)涵與外延的界定必然要取決于經(jīng)營行為的界定。至于經(jīng)營行為，可作如下界定：經(jīng)營行為是指以營利為主要目的而實施的行為；企業(yè)所實施的行為視為經(jīng)營行為，但明顯不以營利為目的的除外。至于何謂“以營利為主要目的”，因?qū)嵺`中勢必存在判斷標(biāo)準(zhǔn)不清的問題，因而似應(yīng)由立法明確界定。但這一問題實際上無需也無法通過立法明確界定，而由司法機關(guān)、仲裁機構(gòu)及行政機關(guān)根據(jù)具體情形自由裁量即可。當(dāng)然，為提高法律適用的統(tǒng)一性，不妨通過司法解釋、指導(dǎo)性案例、司法機關(guān)及行政機關(guān)的法律條文解讀等方式提供法律適用指引。

經(jīng)營者及經(jīng)營行為概念若能在我國民商法中予以確立，則加重責(zé)任理念事實上就已獲得確認(rèn)，至于其是否實現(xiàn)立法化，就不是最為核心的問題了。也就是說，若加重責(zé)任理念能夠在司法機關(guān)及仲裁機構(gòu)發(fā)展成為一種基本認(rèn)識，則即使不以立法形式確認(rèn)加重責(zé)任理念，也同樣可以立足于經(jīng)營者及經(jīng)營行為的概念，在司法實踐中具體應(yīng)用加重責(zé)任理念。當(dāng)然，若能在我國總綱性商法規(guī)范中對加重責(zé)任理念作明確揭示，無疑有利于推動其在司法實踐中獲得廣泛應(yīng)用。至于其法律條文，筆者認(rèn)為，我國總綱性商法規(guī)范中可對加重責(zé)任理念作如下立法構(gòu)想：

篇7

【關(guān) 鍵 詞】信托構(gòu)造 讓與擔(dān)保 賬戶質(zhì)押 最高額質(zhì)押

融資融券交易，又稱證券信用交易，指投資者向具有會員資格的證券公司提供擔(dān)保物，借入資金買入上市證券或借入上市證券并賣出的行為。融資融券交易的實質(zhì)在于證券公司向投資者授信并將授信資金或證券用于證券現(xiàn)貨交易，它能有效活躍證券市場，但也會因保證金交易擴(kuò)大風(fēng)險。雖然融資融券交易內(nèi)含多重復(fù)雜法律關(guān)系，但信用是該交易的基石，而維系信用的擔(dān)保機制則是該交易的靈魂。融資融券擔(dān)保制度是最具實效而兼具抑制投機及授信人債權(quán)確保之雙重功能者。

一、監(jiān)管規(guī)章的信托構(gòu)造

（1）法律框架。證監(jiān)會的《證券公司融資融券業(yè)務(wù)試點管理辦法》（下稱《管理辦法》）明確引進(jìn)信托關(guān)系構(gòu)造我國融資融券擔(dān)保機制?！豆芾磙k法》第10、11條規(guī)定，證券公司經(jīng)營融資融券業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)分別在證券登記結(jié)算公司及商業(yè)銀行開立“客戶信用交易擔(dān)保證券賬戶”及“客戶信用交易擔(dān)保資金賬戶”，前者用于記錄客戶委托證券公司持有、擔(dān)保證券公司因向客戶融資融券所生債權(quán)的證券，后者用于存放客戶交存的、擔(dān)保證券公司因向客戶融資融券所生債權(quán)的資金?！豆芾磙k法》第14條第1款規(guī)定，融資融券合同應(yīng)當(dāng)約定，證券公司投資者信用交易擔(dān)保證券賬戶內(nèi)的證券和投資者信用交易擔(dān)保資金賬戶內(nèi)的資金，為擔(dān)保證券公司因融資融券所生對投資者債權(quán)的信托財產(chǎn)。此外，滬深交易所、中國登記結(jié)算公司和證券業(yè)協(xié)會的自律性規(guī)范亦細(xì)化了以信托關(guān)系為基礎(chǔ)的融資融券擔(dān)保構(gòu)架。

（2）信托設(shè)計。根據(jù)上述規(guī)章及自律規(guī)范，我國現(xiàn)行融資融券擔(dān)保機制表現(xiàn)為這樣一種財產(chǎn)信托關(guān)系：投資者作為委托人，自愿將保證金、融資買入的全部證券和融券賣出的全部資金以及上述資金、證券所生孳息全部轉(zhuǎn)移給證券公司，設(shè)立以證券公司為受托人、投資者與證券公司為共同受益人、以擔(dān)保證券公司對投資者的融資融券債權(quán)為目的的信托?！白C券公司客戶信用交易擔(dān)保證券賬戶”和“證券公司客戶信用交易擔(dān)保資金賬戶”內(nèi)相應(yīng)的證券和資金為信托財產(chǎn)。信托財產(chǎn)由證券公司作為受托人以自己的名義持有，與證券公司及投資者雙方的其他資產(chǎn)相互獨立，不受證券公司或者投資者其他債權(quán)債務(wù)的影響。證券公司享有信托財產(chǎn)的擔(dān)保權(quán)益，客戶享有信托財產(chǎn)的收益權(quán)，投資者在清償融資融券債務(wù)后，可請求乙方交付剩余信托財產(chǎn)。投資者未按期交足擔(dān)保物或到期尚未償還融資融券債務(wù)時，證券公司有權(quán)采取強制平倉措施，對上述信托財產(chǎn)予以處分，處分所得優(yōu)先用于償還投資者對證券公司所負(fù)債務(wù)。

（3）法律困境。上述信托構(gòu)造利用《信托法》對信托財產(chǎn)獨立性的認(rèn)可，有效地保護(hù)投資者證券的安全，排除司法上的強制執(zhí)行，解決了對外擔(dān)保效力及證券公司強制平倉權(quán)等問題。但信托安排亦存在悖論。首先，違背了信托法的基本原理，證券公司不能取得信托受托人資格；其次，以“受托人為證券公司、受益人為證券公司及委托人本身”的安排扭曲了擔(dān)保關(guān)系，因為充當(dāng)擔(dān)保人的為債務(wù)人或第三人，債權(quán)人（擔(dān)保物的證券和資金所有權(quán)人即證券公司）并不具有作為擔(dān)保人的資格。最后，規(guī)章確定的融資融券擔(dān)保機制無法解釋投資者自我積極管理、處分用于擔(dān)保的證券及資金的權(quán)利基礎(chǔ)。信托關(guān)系中，委托人一般為積極參與者，受托人則應(yīng)盡最大限度維護(hù)委托人利益。

二、實務(wù)界的讓與擔(dān)保構(gòu)造

實務(wù)界認(rèn)為，監(jiān)管規(guī)章下的擔(dān)保安排是一種讓與擔(dān)保，即投資者將擔(dān)保品所有權(quán)移轉(zhuǎn)給證券公司，作為證券公司融資或融券所生債權(quán)的擔(dān)保?！豆芾磙k法》將擔(dān)保品設(shè)為信托財產(chǎn)，目的就在于利用比較法上較為成熟的讓與擔(dān)保機。

讓與擔(dān)保作為一種非典型擔(dān)保方式未被我國司法實踐認(rèn)可，但其能架構(gòu)傳統(tǒng)質(zhì)押與抵押之間的溝壑，融合了傳統(tǒng)擔(dān)保方式的優(yōu)點。第一，擔(dān)保物所有權(quán)轉(zhuǎn)移，但債務(wù)人可繼續(xù)占有、使用擔(dān)保物，充分實現(xiàn)擔(dān)保物的利用價值。融資融券交易中，投資者可處分擔(dān)保物進(jìn)行證券買賣交易。第二，操作簡便，不存在登記、轉(zhuǎn)移占有等物權(quán)法要求的程序環(huán)節(jié)。該特點應(yīng)用于融資融券交易，可以很方便的實現(xiàn)“投資者繼續(xù)動用擔(dān)保品進(jìn)行證券交易+證券公司獲得擔(dān)?！钡碾p重目的，又克服了傳統(tǒng)擔(dān)保法的程式束縛。盡管如此，讓與擔(dān)保構(gòu)造仍存在法律困境。首先，我國《物權(quán)法》規(guī)定的擔(dān)保制度只有保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金五種，并無讓與擔(dān)保制度。根據(jù)物權(quán)法定原則，《管理辦法》作為部門規(guī)章不具有創(chuàng)設(shè)物權(quán)的效力，引入讓與擔(dān)保違背物權(quán)法基本原則，其適用值得懷疑。其次，根據(jù)《管理辦法》第31、32條的規(guī)定，引入讓與擔(dān)保將致使融資融券交易擔(dān)保效力范圍中股東權(quán)的行使存在困境，即名義所有權(quán)人為證券公司，但股東自益權(quán)與共益權(quán)由投資者享有。

三、學(xué)者的擔(dān)保機制創(chuàng)新

（一）賬戶質(zhì)押模式?！百~戶質(zhì)押說”是我國目前對融資融券交易擔(dān)保機制進(jìn)行法律構(gòu)造的一種新興學(xué)說。賬戶質(zhì)押說認(rèn)為現(xiàn)行融資融券監(jiān)管規(guī)章已經(jīng)在交易流程基礎(chǔ)之上構(gòu)架出一個擔(dān)保安排――客戶信用交易擔(dān)保賬戶，通過將擔(dān)保物定位于賬戶本身而不是賬戶的資金，賬戶質(zhì)押能夠有效地克服資金擔(dān)保物之流動性引發(fā)的對外公示障礙。賬戶質(zhì)押的運作方式及功能與我國司法實踐承認(rèn)的賬戶質(zhì)押相似。在賬戶質(zhì)押模式下，質(zhì)押的賬戶以借款人名義在貸款人處開立，借款人可以使用賬戶中的資金，但必須專款專用，貸款人則對賬戶的使用進(jìn)行監(jiān)督，并享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。依據(jù)該說，融資融券交易的擔(dān)保機制運行如下：

第一，賬戶質(zhì)押的標(biāo)的為客戶信用交易擔(dān)保證券賬戶及客戶信用交易擔(dān)保資金賬戶，而非賬戶內(nèi)的資金及證券。賬戶名稱包含“擔(dān)?！北碚觅~戶的性質(zhì)，且開立在第三人證券登記結(jié)算機構(gòu)及存管銀行，體現(xiàn)公示性。第二，融資融券所涉及的全部賬戶實現(xiàn)封閉流通，賬戶實行?？顚Ｓ谩Ｈ纭巴顿Y者信用證券賬戶不得買入或轉(zhuǎn)入除擔(dān)保物和本細(xì)則所述標(biāo)的證券范圍以外的證券”。第三，賬戶質(zhì)押確定后，證券公司對質(zhì)押賬戶內(nèi)資金及證券享有強制平倉及優(yōu)先受償權(quán)。客戶則可以對賬戶的資金和證券進(jìn)行使用，賬戶內(nèi)資金及證券價值的變動不影響擔(dān)保法律效果。

（二）最高額質(zhì)押模式。最高額質(zhì)押說是我國較新的一種構(gòu)建融資融券擔(dān)保機制的學(xué)說，依據(jù)該學(xué)說，在融資融券交易中投資者和證券機構(gòu)就融資或融券達(dá)成最高額質(zhì)押協(xié)議，利用融資購買之券或者融券出賣所得之資金質(zhì)押擔(dān)保證券公司債權(quán)實現(xiàn)。最高額指由初始保證金額和保證金比例所決定的證券公司最高授信額度。在實際操作中，當(dāng)特定賬戶價值低于約定或法定最低擔(dān)保維持比例時，質(zhì)押權(quán)人可要求投資者追繳保證金；若投資者不能按照要求提供，則可以處分擔(dān)保品并從中優(yōu)先受償。最高額質(zhì)押說支持者提出了以下論證理由以解釋融資融券交易擔(dān)保機制的合法性。

首先，我國融資融券賬戶的設(shè)計為穿透式的一級賬戶管理體制，建立了具有間接持有特征的直接持有模式，故投資者是以信用賬戶中的自有資券為借貸債務(wù)提供擔(dān)保，且擔(dān)保品具有特定性，可設(shè)定質(zhì)押。中國登記結(jié)算公司按一級托管操作，但可以穿過券商看到所有投資者的明細(xì)賬戶，證券公司將全部融資融券投資者的資券，以證券公司的名義在證券登記結(jié)算機構(gòu)開立投資者證券擔(dān)保賬戶，在指定商業(yè)銀行開立投資者資金擔(dān)保賬戶（一級賬戶）；在以證券公司為名義持有人的客戶證券擔(dān)保賬戶和客戶資金擔(dān)保賬戶內(nèi)，為各投資者開立獨立的授信賬戶（二級賬戶），各授信賬戶記載投資者擔(dān)保物的余額。投資者與證券公司的資券相互分離，投資者之間的資券也相互獨立。在我國融資融券交易中，投資者實質(zhì)上是同步直接處分一、二級賬戶下的資金和證券，證券公司僅為名義人，投資者是所融通證券和資金的所有權(quán)人。投資者以信用賬戶的自有資券為借貸債務(wù)提供擔(dān)保，即可設(shè)定質(zhì)押擔(dān)保。此時，授信人的強行平倉權(quán)、優(yōu)先受償權(quán)以及轉(zhuǎn)擔(dān)保、出售權(quán)等處分權(quán)均可以得到合理說明。這種賬戶的設(shè)計也表明投資者之間的財產(chǎn)、投資者與證券公司的財產(chǎn)相互獨立，具備了獨立性和特定性，即使投資者進(jìn)行證券交易，使證券與資金不斷轉(zhuǎn)換，但依據(jù)滬深交易所的《實施細(xì)則》，其擔(dān)保價值應(yīng)維持在一定水平之上，因此可認(rèn)為其價值已被特定化。此時，可以較好的理解投資者的處分權(quán)和收益權(quán)。

其次，我國賬戶設(shè)計使得證券公司具有天然的控制客戶子賬戶內(nèi)資券的功能，成為名義持有人和實際控制人，第三人可查閱投資者信用賬戶數(shù)額，利害關(guān)系人在履行必要手續(xù)的情況下，可以通過登記機構(gòu)了解和把握資券的現(xiàn)有狀況，這與質(zhì)押登記并沒有實質(zhì)區(qū)別。而唯一的問題在于沒有給予投資者信用帳號資券以擔(dān)保之名。

（三）結(jié)語。目前，融資融券業(yè)務(wù)安排體現(xiàn)了融資融券追求效率、迅捷的特點，但這種特點與管理辦法所確定的擔(dān)保安排并未與物權(quán)法相關(guān)規(guī)定相銜接。它與建立穩(wěn)定關(guān)系的物權(quán)規(guī)則存在沖突：在擔(dān)保的對外效力方面表現(xiàn)為擔(dān)保品的流動性對擔(dān)保物權(quán)公示性的消解；內(nèi)部關(guān)系表現(xiàn)為擔(dān)保人對擔(dān)保品的靈活處置權(quán)與法定限制的沖突。基于此沖突，筆者認(rèn)為融資融券法律制度安排必須達(dá)到以下利益平衡：第一，投資者可實際支配賬戶，依法享有處分、收益權(quán)，并因持有上市證券享有股票自益權(quán)及共益權(quán)。從保護(hù)投資者利益出發(fā)，應(yīng)規(guī)定投資者對賬戶內(nèi)資金與證券享有名義及實際所有權(quán)。第二，證券公司享有擔(dān)保物權(quán)，符合法律或合同規(guī)定條件時，享有強制平倉權(quán)及優(yōu)先受償權(quán)，并且根據(jù)合同授權(quán)享有轉(zhuǎn)融通權(quán)利。

在管理辦法規(guī)定范圍內(nèi)適用最高額質(zhì)押擔(dān)保機制，只需要解決抵押物特定及抵押外觀形式問題。如上述理論所述，擔(dān)保制度在于擔(dān)保物的交易價值，在由證券公司控制的封閉賬戶內(nèi)進(jìn)行資金與證券的相互轉(zhuǎn)換，擔(dān)保物價值基本不變，可認(rèn)定擔(dān)保物具有特定性；而“賬戶‘擔(dān)保’名稱+實際控制賬戶+證券資金賬戶劃撥方式”也足以起到“登記”作用，具有對抗第三人效力。盡管如此，依據(jù)物權(quán)法定原則，上述外觀方式獲得法律認(rèn)可，仍需修法輔助。商事交易尤其金融領(lǐng)域制度創(chuàng)新日新月異，我們應(yīng)該清醒認(rèn)識到，是商業(yè)實踐不斷促使法律制度創(chuàng)新，不能要求商業(yè)交易依賴現(xiàn)有法律規(guī)則，困于現(xiàn)有法律障礙，而應(yīng)當(dāng)要求法律與時俱進(jìn)，適時解決商業(yè)實踐問題。我國現(xiàn)行封閉的擔(dān)保物權(quán)制度無法滿足融資融券交易便捷的需求，在“實踐先行”不斷創(chuàng)新各類擔(dān)保交易結(jié)構(gòu)的情形下，立法部門應(yīng)當(dāng)適時制定或修改法律。

參考文獻(xiàn)：

[1]劉玉生，楊文東.借貸加信托:融資融券業(yè)務(wù)的制度創(chuàng)新[J]. 中國投資,2007（4）.

篇8

關(guān)鍵詞 強制執(zhí)行效力 債權(quán)文書 權(quán)益維護(hù)

中圖分類號：D926 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

《中華人民共和國公證法》第三十七條規(guī)定，“對經(jīng)公證的以給付為內(nèi)容并載明債務(wù)人愿意接受強制執(zhí)行承諾的債權(quán)文書，債務(wù)人不履行或者履行不適當(dāng)?shù)?，債?quán)人可以依法向有管轄權(quán)的人民法院申請執(zhí)行”?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第二百一十四條第一款規(guī)定，“對公證機關(guān)依法賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書，一方當(dāng)事人不履行的，對方當(dāng)事人可以向有管轄權(quán)的人民法院申請執(zhí)行，受申請的人民法院應(yīng)當(dāng)執(zhí)行”。最高人民法院了《關(guān)于當(dāng)事人對具有強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書的內(nèi)容有爭議提訟人民法院是否受理問題的批復(fù)》，該《批復(fù)》明確了具有強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書具有不可訴性的法律適用問題。公證債權(quán)文書確有錯誤 ，人民法院裁定不予執(zhí)行的， 當(dāng)事人、公證事項的利害關(guān)系人就爭議內(nèi)容向人民法院提起民事訴訟的，人民法院依法應(yīng)當(dāng)受理。據(jù)此，公證機關(guān)作出的賦予債權(quán)文書強制執(zhí)行效力的公證書與人民法院制作的發(fā)生法律效力的民事判決和裁定一樣，有同等的強制執(zhí)行效力。那么，如何實現(xiàn)具有強制執(zhí)行效力債權(quán)文書公證與公司、股東權(quán)益維護(hù)有效銜接是公證機構(gòu)和公證員不容忽視不可回避的客觀現(xiàn)實問題。本文筆者通過一起抵押物借款擔(dān)保合同公證案例進(jìn)行分析。

某甲（自然人）作為貸款人向紅河縣招商引資項目乙公司貸款人民幣5000萬元，四川省丙公司為某甲提供保證擔(dān)保，丙公司又要求某乙公司以其所有動產(chǎn)和不動產(chǎn)為丙公司提供抵押反擔(dān)保。抵押物借款擔(dān)保合同上載明，乙公司不履行或者不完全履行義務(wù)時，乙公司愿意接受依法強制執(zhí)行的承諾。某甲、乙公司、丙公司三方向紅河縣公證處申請抵押物借款擔(dān)保合同強制執(zhí)行效力公證。因該公證事項貸款數(shù)額巨大，公證處和公證員承擔(dān)的風(fēng)險較一般公證事項的風(fēng)險大，于是公證處接到申請后第一時間組織公證員對申請人提供的抵押物借款擔(dān)保合同進(jìn)行審查。通過審查，公證處對抵押物借款擔(dān)保合同作如下解釋：（1）乙公司以其所有動產(chǎn)和不動產(chǎn)為丙公司提供抵押反擔(dān)保，抵押物不詳不便于法院執(zhí)行要求其出具加蓋公司公章的抵押物清單并提供抵押物權(quán)屬憑證。（2）丙公司作為企業(yè)法人對外提供擔(dān)?；蛲顿Y的，不得對被擔(dān)?；蛲顿Y企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，合同未明確約定丙公司的擔(dān)保方式約定，根據(jù)《擔(dān)保法》及《擔(dān)保法司法解釋》有關(guān)規(guī)定，推定丙公司對乙公司的債務(wù)承擔(dān)連帶擔(dān)保，違反了公司法、公司法司法解釋有關(guān)規(guī)定。（3）乙公司以其公司財產(chǎn)抵押的，須提供董事會、股東會或股東大會決議及公司章程。（4）丙公司以公司財產(chǎn)對外提供擔(dān)保的，須提供董事會、股東會或股東大會決議和公司章程。（5）公司作為企業(yè)法人，應(yīng)向公證處提供營業(yè)執(zhí)照。公證處耐心細(xì)致地向公證申請人進(jìn)行法律法規(guī)解釋后建議申請人重新修改合同中的某些條款，因申請人達(dá)不成修改抵押物借款擔(dān)保合同中違反法律法規(guī)強制性規(guī)定部分條款的補充協(xié)議。于是公證處對某甲、乙公司、丙公司分別進(jìn)行詢問，經(jīng)詢問查明如下事實：一是某甲是丙公司股東，因為企業(yè)之間的借貸不符合法律規(guī)定，故，抵押物借款擔(dān)保合同上貸款人為某甲。二是乙公司用于抵押的國有土地使用權(quán)正在辦理之中無法為丙公司即時辦理抵押物登記。三是丙公司對外提供擔(dān)保的董事會、股東會或股東大會召集程序是否合法和決議內(nèi)容是否違反公司章程無法查實。公證處根據(jù)查明的事實，依據(jù)法律法規(guī)規(guī)定，拒絕受理該公證事項。

通過對上述公證案件的深入分析、研究和探索，結(jié)合公司利益最大化的目的，就如何實現(xiàn)具有強制執(zhí)行效力債權(quán)文書公證與公司、股東權(quán)益維護(hù)有效銜接，有如下意見：

一、嚴(yán)格執(zhí)行具有強制執(zhí)行效力債權(quán)文書公證的條件和適用范圍

具有強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書應(yīng)當(dāng)具備以下三個條件：（1）債權(quán)文書具有給付貨幣、物品、有價證券的內(nèi)容；（2）債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確，債權(quán)人和債務(wù)人對債權(quán)文書有關(guān)給付內(nèi)容無疑義；（3）債權(quán)文書中載明債務(wù)人不履行義務(wù)或不完全履行義務(wù)時，債務(wù)人愿意接受依法強制執(zhí)行的承諾。具有強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書的范圍應(yīng)限定在以下范圍：（1）借款合同、借用合同、無財產(chǎn)擔(dān)保的租賃合同；（2）賒欠貨物的債權(quán)文書；（3）各種借據(jù)、欠單；（4）還款（物）協(xié)議；（5）以給付贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費、學(xué)費、賠（補）償金為內(nèi)容的協(xié)議；（6）符合賦予強制執(zhí)行效力條件的其他債權(quán)文書。

二、嚴(yán)格證明材料，力求證明材料達(dá)到最高蓋然標(biāo)準(zhǔn)

公證處在辦理公司對外提供擔(dān)保的抵押公證時，除要求申請人提供《公證程序規(guī)則》第十八條規(guī)定的應(yīng)當(dāng)提交的證明材料外還應(yīng)提交《中華人民共和國公司法》第十六條：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，按照公司章程的規(guī)定由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議”規(guī)定的證明材料。

三、釋明股東會或者股東大會、董事會關(guān)于公司對外提供擔(dān)保決議的法律效力

《中華人民共和國公司法》第二十二條公司股東會或者股東大會、董事會的決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的無效。

股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議內(nèi)容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起六十日內(nèi)，請求人民法院撤銷。上述規(guī)定可以看出：一是某甲、乙公司、丙公司申請具有強制執(zhí)行效力公證的抵押物借款擔(dān)保合同應(yīng)屬企業(yè)之間的借貸，其行為違反了法律法規(guī)的強制性規(guī)定，丙公司股東會或者股東大會、董事會就此條款作出的決議無效。二是股東會或者股東大會、董事會的決議具有對內(nèi)的效力，不具有對抗善意第三人的對外效力，從維護(hù)法律的穩(wěn)定和交易的安全角度出發(fā)，有必要否定撤銷之訴判決的溯及力，以保護(hù)善意第三人。

四、適當(dāng)援引公司法人人格否認(rèn)制度

篇9

關(guān)鍵詞：內(nèi)部控制制度；擔(dān)保業(yè)務(wù)控制制度；擔(dān)保業(yè)務(wù)主要風(fēng)險點

一、 天房發(fā)展的擔(dān)保業(yè)務(wù)

擔(dān)保業(yè)務(wù)屬于非常規(guī)性的業(yè)務(wù)事項，屬于高風(fēng)險經(jīng)濟(jì)活動。天房發(fā)展2013年8月13日對外披露的報告中顯示，截止2013年8月13日止，本公司（含控股子公司）對外擔(dān)保累計金額為 304，960 萬元，占本公司最近一個會計年度經(jīng)審計的凈資產(chǎn)4，404，198，503.70 元的6924%。如此重大的擔(dān)保金額一旦管理不當(dāng)，可能使企業(yè)遭到重創(chuàng)。

二、 擔(dān)保業(yè)務(wù)各個環(huán)節(jié)主要風(fēng)險點及控制措施

1.決策審批階段

（1） 受理申請的主要風(fēng)險點與企業(yè)采取的控制措施

主要風(fēng)險點：①尚需要完善的擔(dān)保政策和管理制度，擔(dān)保申請的審核和初評缺失 ②擔(dān)保審查和評價不規(guī)范，導(dǎo)致申請受理常常只是形式主義。③受理人員在審核與評價時可能存在難以保持該有的獨立性和公正性的情況。④受理人員因?qū)I(yè)素養(yǎng)不能勝任會導(dǎo)致判斷不正確，同樣可能存在職業(yè)道德問題。

企業(yè)控制措施：在財務(wù)部專門設(shè)立擔(dān)保經(jīng)辦部門受理擔(dān)保業(yè)務(wù)申請。企業(yè)在受理申請環(huán)節(jié)上，只采取上述的控制措施，這一做法有所欠缺，最大缺陷在于沒有明確擔(dān)保業(yè)務(wù)政策規(guī)定擔(dān)保對象、范圍限額、禁止擔(dān)保的情形，可能導(dǎo)致受理和初審時沒能防范風(fēng)險或者后續(xù)調(diào)查和評估人工作量大。

（2） 資信調(diào)查和風(fēng)險評估的主要風(fēng)險點與企業(yè)采取的措施

主要風(fēng)險點：①調(diào)查評估人員缺乏專業(yè)素養(yǎng)致使判斷不合理，或存在職業(yè)道德問題。②應(yīng)有的獨立性和公正性可能難以始終貫徹至調(diào)查評估階段。③對擔(dān)保申請人的資信了解調(diào)查不完全，未能真正了解其資產(chǎn)、履約能力和信譽的真實情況。④不能很好地對擔(dān)保項目進(jìn)行風(fēng)險評估，有效識別風(fēng)險存在困難。

企業(yè)控制措施：①調(diào)查評估人員與申請受理人員、審批人員崗位分離。②財務(wù)部資金中心對申請企業(yè)經(jīng)營、財務(wù)狀況及貸款用途進(jìn)行調(diào)查評估。

在這環(huán)節(jié)上，企業(yè)做得比較好的是能夠做到不相容職位相分離。另外對申請人的經(jīng)營狀況、財務(wù)狀況和貸款的用途進(jìn)行調(diào)查。

（3） 擔(dān)保審批的主要風(fēng)險點和企業(yè)采取的控制措施

主要風(fēng)險點：①授權(quán)審批制度的建設(shè)還有待健全完善，需要進(jìn)一步規(guī)范審批過程。②審批不嚴(yán)格或越權(quán)審批致使擔(dān)保決策出現(xiàn)重大失誤，后果代價嚴(yán)重。③舞弊行為存在于審批的過程中。④審批人員與申請人存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，形成利益沖突，未申請回避。

企業(yè)控制措施：①審批人員與申請受理人員、調(diào)查評估人員崗位分離。②明確的審批制度。

2.簽訂擔(dān)保合同階段

主要風(fēng)險點：①對外簽訂的合同不經(jīng)過應(yīng)有的授權(quán)。②合同內(nèi)容隱藏的重大疏漏和欺詐可能會使企業(yè)各個方面受到損失。③簽訂合同雙方當(dāng)事人可能為私謀利而損害企業(yè)利益。

企業(yè)控制措施：①訂立擔(dān)保合同時，財務(wù)部和公司監(jiān)察審計部或聘請的法律顧問對擔(dān)保合同有關(guān)內(nèi)容進(jìn)行審查。②明確由股份公司董事長簽署保證合同，財政部資金中心的經(jīng)辦人加蓋公章后一份自留，一份返回被申請企業(yè)

3.擔(dān)保過程監(jiān)控階段

（1） 日常監(jiān)控

主要風(fēng)險點：擔(dān)保合同履行情況監(jiān)控缺失或監(jiān)控方式不當(dāng)，不能及時發(fā)現(xiàn)并妥善應(yīng)對被擔(dān)保人的異常情況，處理時機可能被延誤，擔(dān)保風(fēng)險增加，從而遭受經(jīng)濟(jì)損失。

企業(yè)控制措施：①被擔(dān)保人的財務(wù)狀況和經(jīng)營情況需要由財務(wù)部資金中心定期監(jiān)測。②擔(dān)保人擔(dān)保期內(nèi)的財務(wù)報告等相關(guān)資料需要財務(wù)部會計部門按月收集、分析并持續(xù)關(guān)注被擔(dān)保人的情況，并編制《公司對外擔(dān)保財務(wù)明細(xì)表》。③財務(wù)部人員每季度根據(jù)監(jiān)控情況編制《監(jiān)控報告》，上報財務(wù)部部長。④在實施日常監(jiān)控過程中，如果擔(dān)保人存在經(jīng)營困難、債務(wù)沉重，或者違反擔(dān)保合同的其他情況，財務(wù)部人員必須第一時間向公司總會計師報告。

在這個環(huán)節(jié)，通過上述控制措施，企業(yè)做到了對被擔(dān)保公司的經(jīng)營情況進(jìn)行實時追蹤、定期分析和及時匯報，能夠有效地避免對擔(dān)保業(yè)務(wù)“重于合同簽訂、輕于后續(xù)管理”情況的發(fā)生，較好的控制企業(yè)擔(dān)保業(yè)務(wù)的風(fēng)險。但卻缺乏相關(guān)信息的溝通與反饋，當(dāng)財務(wù)部人員發(fā)現(xiàn)被擔(dān)保人存在異常情況后，不僅要第一時間向公司總會計師報告，還應(yīng)將此類信息收集處理并及時傳遞，向負(fù)責(zé)受理、審核資信調(diào)查資料的擔(dān)保部門以及審批環(huán)節(jié)的各負(fù)責(zé)人進(jìn)行及時反饋，告知異常情況，分析原因，提醒相關(guān)負(fù)責(zé)人注意類似企業(yè)擔(dān)保業(yè)務(wù)的申請與審批。

（2） 會計系統(tǒng)控制

主要風(fēng)險點：①有待加強會計系統(tǒng)控制力，擔(dān)保業(yè)務(wù)的相關(guān)資料檔案保管的不完整，日常監(jiān)控難以發(fā)揮效力。②擔(dān)保費用的收取不及時，企業(yè)利益受損。③可能因擔(dān)保業(yè)務(wù)的信息披露和會計處理不和規(guī)而受到行政處罰。④權(quán)利憑證和反擔(dān)保財產(chǎn)的保管存在問題，企業(yè)受損因此受損。⑤擔(dān)保合同的到期時，擔(dān)保關(guān)系不能隨之及時終止。

企業(yè)控制措施：①建立擔(dān)保業(yè)務(wù)經(jīng)辦部門與財務(wù)部會計部門的信息溝通機制。②擔(dān)保的會計處理要按照國家統(tǒng)一的會計制度進(jìn)行。③加強對反擔(dān)保財產(chǎn)的管理，財務(wù)部要妥善保管被擔(dān)保人用于反擔(dān)保的權(quán)利憑證，對財產(chǎn)的存續(xù)狀況和價值要定期核查。④財務(wù)部需要妥善保管好相應(yīng)的合同等有關(guān)原始資料。⑤合同到期時，財務(wù)部按照合同約定終止擔(dān)保關(guān)系并于此之前全面清查用于擔(dān)保的財產(chǎn)、權(quán)利憑證。

4.代償和追償階段

主要風(fēng)險點：①代償義務(wù)不履行，可能面臨法律訴訟風(fēng)險，企業(yè)形象和聲譽會隨之受到影響。②承擔(dān)代償義務(wù)后，存在因被擔(dān)保人追償不力而造成經(jīng)濟(jì)損失情況。

企業(yè)控制措施：①財務(wù)部發(fā)現(xiàn)被擔(dān)保人未能按時履行還款義務(wù)，或被擔(dān)保人破產(chǎn)、清算等情況時，公司了解具體情況后，及時披露相關(guān)信息，并啟動相應(yīng)的反擔(dān)保程序。②嚴(yán)格追究部門和個人在擔(dān)保中未履行應(yīng)有的程序，未遵守相應(yīng)規(guī)則的責(zé)任。

企業(yè)的上述措施，并沒有包括被擔(dān)保人無力償債時，自覺為被擔(dān)保人代償債務(wù)的規(guī)定，也沒有包括向被擔(dān)保人追償?shù)木唧w措施。另外，企業(yè)沒有對反擔(dān)保誠信做出具體規(guī)定?？梢?，這些措施的設(shè)置是不夠全面的。

5.專項監(jiān)督階段

主要風(fēng)險點：在對內(nèi)部控制制度設(shè)計合理性與執(zhí)行的有效性實行監(jiān)督時缺乏獨立性，無法及時發(fā)現(xiàn)重大風(fēng)險領(lǐng)域的內(nèi)部控制缺陷、及時完善內(nèi)部控制體系。

企業(yè)控制措施：①在監(jiān)察審計部門組織專門機構(gòu)實施內(nèi)部控制評價工作。②各職能部門成立內(nèi)控評價小組編寫《自我評估報告》。③由董事會和總經(jīng)理辦公會對公司內(nèi)部控制總體評價進(jìn)行審核后，由證券部對外披露。

篇10

一、外匯保證金產(chǎn)品的法律屬性

為達(dá)到法制統(tǒng)一化的要求，對外匯保證金產(chǎn)品進(jìn)行立法之前，首要的問題是界定外匯保證金產(chǎn)品與證券、期貨、外匯的異同，辨析外匯保證金的法律屬性。外匯保證金交易屬于外匯交易，外匯交易主要采用兩種方式，即交易所方式和OTC(Over－the－CounterMarket，場外交易市場，又稱柜臺交易市場)方式，外匯保證金交易屬于后者。OTC沒有固定的場所，沒有規(guī)定的成員資格，沒有嚴(yán)格可控的規(guī)則制度，沒有規(guī)定的交易產(chǎn)品和限制，主要是交易對手通過私下協(xié)商進(jìn)行的一對一的交易。場外交易主要在金融業(yè)，特別是銀行等金融機構(gòu)十分發(fā)達(dá)的國家?！段覈C券法》調(diào)整的客體為:在我國境內(nèi)，股票、公司債券和國務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券的發(fā)行和交易;政府債券、證券投資基金份額的上市交易。外匯保證金既不屬于股票或債券，也不屬于證券投資基金，因而不屬于我國法律項下的證券范疇。2007年公布的《期貨交易管理條例》已經(jīng)將適用范圍從原來的《期貨交易管理暫行條例》確定的商品期貨交易，擴(kuò)大到商品、金融期貨和期權(quán)合約交易。所謂期貨，就是指由期貨交易所統(tǒng)一制定的、規(guī)定在將來某一特定的時間和地點交割一定數(shù)量標(biāo)的物的標(biāo)準(zhǔn)化合約。而外匯保證金交易屬于現(xiàn)貨外匯交易，其雖按一定的杠桿倍數(shù)將實際交易額在原基礎(chǔ)上放大幾十倍甚至上百倍，但因其以24小時頻繁波動的外匯現(xiàn)匯行情為依據(jù)，不符合期貨的特點?！锻鈪R管理條例》中所稱外匯，是指下列以外幣表示的可以用作國際清償?shù)闹Ц妒侄魏唾Y產(chǎn):(一)外幣現(xiàn)鈔，包括紙幣、鑄幣;(二)外幣支付憑證或者支付工具，包括票據(jù)、銀行存款憑證、銀行卡等;(三)外幣有價證券，包括債券、股票等;(四)特別提款權(quán);(五)其他外匯資產(chǎn)。而作為OTC交易中的一種，外匯保證金交易也被稱作虛盤交易，即指個人在交納一定的保證金后進(jìn)行的交易金額可放大若干倍的外匯(或外幣)間的交易，其杠桿效應(yīng)與現(xiàn)匯交易之間有著顯著的區(qū)別。我國銀行曾提供的實盤外匯交易，實際上是中國所獨有的一種封閉型外匯交易。無論從哪個角度而言，外匯保證金產(chǎn)品都不屬于外匯的法律范疇。如上所述，外匯保證金產(chǎn)品與我國現(xiàn)有法律規(guī)范所明確的證券、期貨、外匯沒有交集，因而無法適用《證券法》、《期貨交易管理條例》及《最高人民法院關(guān)于審理期貨糾紛案件若干問題的規(guī)定》等期貨法律法規(guī)及司法解釋，亦難以適用外匯法律法規(guī)。法律制度的缺失及實務(wù)界對外匯保證金法律屬性認(rèn)知的匱乏，致使投資者司法救濟(jì)相當(dāng)艱難。《商品交易法》(CommodityExchangeAct，以下簡稱CEA)①奠定了美國金融衍生品場內(nèi)交易的監(jiān)管基礎(chǔ)，2000年《商品期貨現(xiàn)代化法案》則是美國金融衍生品場外交易的重要里程碑。審判實踐顯示出商品期貨交易委員會(CommodityFuturesTradingCommission，以下簡稱CFTC)的權(quán)力只限于期貨領(lǐng)域，對于現(xiàn)匯交易缺乏相應(yīng)的法律權(quán)限。2008年《再授權(quán)法案》首次賦予了美國商品期貨交易委員會CFTC針對外匯交易商制定監(jiān)管規(guī)則的權(quán)力。由此，所有外匯交易商必須在CFTC和美國國家期貨協(xié)會(USNationalFuturesAssociation，期貨行業(yè)自律組織，以下簡稱NFA)注冊為期貨傭金商(Fu-turesCommissionMerchant，以下簡稱FCM)，并接受上述機構(gòu)的日常監(jiān)管，在期限內(nèi)不符合資格或沒有被核準(zhǔn)的外匯業(yè)者將被勒令停止?fàn)I業(yè)。這兩部法案的出臺，賦予了外匯保證金產(chǎn)品“類期貨”的法律性質(zhì)，可以成為我國學(xué)者研究的藍(lán)本。

二、風(fēng)險隔離機制

金融衍生品的高風(fēng)險性眾所周知，②外匯保證金交易隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展打破了地域的局限，在線外匯交易行業(yè)發(fā)展至今，金融欺詐和交易商破產(chǎn)的事情屢有發(fā)生。有外匯研究專家將外匯保證金交易的潛在風(fēng)險概括為:資金安全、市場風(fēng)險、高杠桿風(fēng)險、網(wǎng)絡(luò)交易風(fēng)險、信用風(fēng)險和破產(chǎn)風(fēng)險。③就法律層面而言，風(fēng)險隔離機制主要應(yīng)考慮資金安全和破產(chǎn)風(fēng)險。

(一)資金安全

美國對外匯保證金交易過程中的客戶資金安全設(shè)定了較為嚴(yán)格的監(jiān)管法規(guī)，《商品交易法》要求經(jīng)紀(jì)商與銀行簽署合作協(xié)議，建立開展國際外匯保證金交易業(yè)務(wù)的信譽賬戶;并要求經(jīng)紀(jì)商與保險公司簽署合作協(xié)議，由保險公司承擔(dān)因協(xié)議銀行破產(chǎn)所導(dǎo)致客戶賬戶的風(fēng)險。CFTC和NFA要求從事期貨交易的FCM將客戶保證金與自有資金的賬戶分開，為客戶保證金設(shè)立專用的隔離賬戶(SegregatedAccount)，并將一定比例的自有資金作為準(zhǔn)備金存入客戶的隔離賬戶。④但對于從事OTC外匯現(xiàn)貨交易的經(jīng)紀(jì)商而言，NFA并沒有要求其為客戶建立隔離賬戶，實際上外匯保證金交易經(jīng)紀(jì)商也極少為客戶設(shè)立隔離賬戶。因而，外匯保證金交易中客戶資金存在較大安全隱患。外匯保證金交易經(jīng)紀(jì)商與保險公司之間簽署的合作協(xié)議也并未使客戶資金獲得外部信用增強，美國某些外匯經(jīng)紀(jì)商宣稱在其公司開戶的客戶的資金受到聯(lián)邦存款保險公司(FederalDepositInsur-anceCorporation，以下簡稱FDlC)或證券投資者保護(hù)公司(SecuritiesInvestorProtectionCorporation，以下簡稱SlPC)的保護(hù)，實際上只是一種宣傳手段。FDIC的主要職能是存款保險，在銀行破產(chǎn)的情況下為儲戶提供一定額度的補償，而在外匯經(jīng)紀(jì)商破產(chǎn)的情況下，未存入隔離賬戶的客戶資金得不到保護(hù);SIPC則保護(hù)的對象是證券投資者，并不包括外匯保證金交易。經(jīng)紀(jì)商的信用風(fēng)險進(jìn)一步擴(kuò)大了客戶賬戶的資金風(fēng)險。我國《期貨交易管理條例》規(guī)定，期貨交易應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行保證金制度。期貨交易所向會員、期貨公司、客戶收取的保證金，不得低于國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機構(gòu)、期貨交易所規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，并應(yīng)當(dāng)與自有資金分開，專戶存放。期貨交易所向會員收取的保證金，屬于會員所有，除用于會員的交易結(jié)算外，嚴(yán)禁挪作他用。期貨公司應(yīng)當(dāng)為每一個客戶單獨開立專門賬戶、設(shè)置交易編碼，不得混碼交易。期貨公司經(jīng)營期貨經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)又同時經(jīng)營其他期貨業(yè)務(wù)的，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行業(yè)務(wù)分離和資金分離制度，不得混合操作。⑤外匯保證金交易相關(guān)條款的設(shè)計可借鑒期貨交易較完善的資金風(fēng)險隔離機制。

(二)破產(chǎn)風(fēng)險

美國外匯零售交易風(fēng)風(fēng)火火十余年，已經(jīng)有數(shù)百家提供外匯零售交易的經(jīng)紀(jì)商倒閉，甚至包括聲名顯赫的上市公司瑞富集團(tuán)。⑥2009年5月，被譽為“外匯皇冠”的瑞士外匯交易商CrownForex被宣告破產(chǎn)再次引起OTC領(lǐng)域的波瀾。2008年美國《再授權(quán)法案》通過后，CFTC和NFA也將經(jīng)紀(jì)商破產(chǎn)風(fēng)險防范作為外匯保證金政策研究的重中之重。《美國統(tǒng)一商法典》規(guī)定了完善的擔(dān)保制度，⑦極大地擴(kuò)大了擔(dān)保權(quán)人對擔(dān)保物的物上追索權(quán)。⑧不僅如此，美國破產(chǎn)法確立了安全港規(guī)則，⑨規(guī)定了六種受保護(hù)的交易，即商品合約、遠(yuǎn)期合約、證券合約、回購協(xié)議、金融互換協(xié)議與凈額結(jié)算主協(xié)議。瑏瑠受保護(hù)主體是商品經(jīng)紀(jì)人、遠(yuǎn)期合約商、證券經(jīng)紀(jì)人、金融機構(gòu)、金融參與人、證券結(jié)算機構(gòu)或凈額結(jié)算主協(xié)議參與人之一?，伂嫝炆唐菲谪浐霞s或期權(quán)合約、股票合約、與外匯相關(guān)的場內(nèi)交易的任何期權(quán)，都屬于在“安全港”中受保護(hù)的交易。但是，OTC交易的經(jīng)紀(jì)商不屬于安全港規(guī)則保護(hù)的主體，其場外交易的特征也使其不屬于受保護(hù)的交易范圍。而且不管是否設(shè)立了擔(dān)保，美國破產(chǎn)法授予股票客戶或商品客戶擁有清算理賠的優(yōu)先權(quán)。但是，由于外匯保證金產(chǎn)品既不屬于股票也不屬于商品，所以交易客戶只能以普通無擔(dān)保債權(quán)人的資格進(jìn)入破產(chǎn)清算程序，而且不享有優(yōu)先權(quán)，所以當(dāng)經(jīng)紀(jì)商破產(chǎn)時，客戶保全其全部資金的可能性基本為零。美國國家期貨協(xié)會明確表示，外匯保證金交易沒有結(jié)算機構(gòu)的擔(dān)保，客戶用于買賣外匯的入金不受任何監(jiān)管機構(gòu)保護(hù)，在破產(chǎn)時不被優(yōu)先考慮。我國《破產(chǎn)法》將金融合約等同于一般合約進(jìn)行處理，沒有建立有關(guān)金融合約的安全港規(guī)則。金融衍生交易的實踐水平與研究水平低下，更不可能在《破產(chǎn)法》中提及OTC交易客戶的優(yōu)先地位。在法律制度的設(shè)計中，必須考慮破產(chǎn)風(fēng)險的防范和金融秩序與安全。