導語：如何才能寫好一篇合同糾紛的法律法規(guī)，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關(guān)鍵詞:合同糾紛 防范 解決機制

一、勞動合同糾紛的表現(xiàn)形式及發(fā)生原因

(一)當前勞動合同糾紛的表現(xiàn)形式

1、簽訂勞動合同的糾紛。(1)一些用人單位在勞動合同簽訂方面,一是不與所有職工簽訂勞動合同;二是不與臨時性用工簽訂勞動合同;三是不與試用期內(nèi)的職工簽訂勞動合同。在勞動合同內(nèi)容方面,一些勞動合同或違反有關(guān)法律法規(guī),或缺少必要條款,或企業(yè)與職工權(quán)利義務(wù)不對等,內(nèi)容顯失公平。(2)在勞動合同訂立程序方面,部分企業(yè)的勞動合同由企業(yè)自行擬定,職工只有簽字的權(quán)利;一些企業(yè)的勞動合同只有一份,并且由企業(yè)保管,發(fā)生爭議時,職工因無法提供證據(jù)而得不到保護。(3)在勞動合同鑒證方面,相當部分的企業(yè)不按國家規(guī)定將勞動合同交由勞動保障部門進行鑒證,致使勞動合同內(nèi)容及簽訂程序中的問題難以及時被發(fā)現(xiàn)和糾正,在履行過程中容易發(fā)生糾紛。

2、履行勞動合同的糾紛。在勞動合同的履行過程中,由于勞動者和用人單位的分歧,產(chǎn)生了不少糾紛,突出表現(xiàn)在兩個方面:(1)在履行勞動合同中用人單位為追求自身利益,無視勞動保障的法律、法規(guī),隨意拖欠、扣發(fā)勞動者的報酬,甚至欠繳勞動者社會保險統(tǒng)籌金,引發(fā)糾紛。(2)在市場競爭機制的作用下,人才流動性增大。勞動者在“跳槽”后,有的人將原用人單位的經(jīng)營信息資料、客戶資源資料以及有關(guān)技術(shù)秘密用于新的用人單位,從而引發(fā)商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛;有的人因與原用人單位簽訂了巨額違約金條款,從而引發(fā)巨額賠償糾紛。

3、解除勞動合同的糾紛。有的企業(yè)在單方面解除職工的勞動合同時,不按國家規(guī)定支付經(jīng)濟補償金;有的企業(yè)違法制定廠規(guī)廠紀解雇職工,如以職工有違紀行為為由解雇職工,其真正目的是為了免于向職工支付經(jīng)濟補償金,因而引發(fā)勞動合同糾紛。

(二)勞動合同糾紛的發(fā)生原因

1、勞動關(guān)系多樣化、復雜化。勞動制度的改革、企業(yè)經(jīng)營機制的轉(zhuǎn)換,特別是勞動合同的普遍推廣,使得勞動關(guān)系也發(fā)生了很大變化。作為勞動關(guān)系主體一方的勞動組織,已從過去單一的公有制經(jīng)濟組織發(fā)展到不同所有制的多種經(jīng)濟組織;勞動關(guān)系主體之間也因勞動合同制的推廣,逐漸轉(zhuǎn)變成為一種平等的民事關(guān)系;由勞動時間、勞動保護條件、勞動紀律、勞動報酬等產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)也因企業(yè)經(jīng)營自的不斷擴大而發(fā)生了較大變化。當前已經(jīng)初步建立起市場經(jīng)濟條件下的勞動用工制度,企業(yè)和職工雙方還不太能夠適應(yīng)這種變化,而且由于企業(yè)經(jīng)營機制的轉(zhuǎn)換,勞動關(guān)系處于一種相對不穩(wěn)定的狀態(tài),勞動關(guān)系矛盾表現(xiàn)的比較突出,導致勞動合同糾紛不斷增加。

2、勞動者維權(quán)意識不斷提高。隨著我國法治的不斷完善以及法治環(huán)境的日益優(yōu)化,勞動者“權(quán)利覺醒”,越來越懂得用法律武器保護自身的合法權(quán)益。相關(guān)勞動法律法規(guī)所確定的保護弱者的法律精神,也在客觀上促進了勞動者維權(quán)意識的增強。

3、勞動法律法規(guī)相對滯后性。盡管我國相繼出臺了勞動合同法、勞動爭議調(diào)解仲裁法等相關(guān)法律法規(guī),但勞動法律法規(guī)的更新相比實踐步伐而言顯得相對滯后,在實踐中勞動者享有的權(quán)利內(nèi)容不斷增加,法律與實踐的脫節(jié)使得勞動者所享受的各項權(quán)利內(nèi)容很難用法律的形式具體加以規(guī)定。

4、勞動行政機關(guān)監(jiān)督檢查力度不大?！秳趧臃ā返?5條規(guī)定,縣級以上各級人民政府勞動行政部門依法對用人單位遵守勞動法律、法規(guī)的情況進行監(jiān)督檢查,對違反勞動法律、法規(guī)的行為有權(quán)制止,并責令改正。但由于企業(yè)數(shù)量多及企業(yè)性質(zhì)多樣化,專職勞動監(jiān)督檢查人員少,客觀上造成了監(jiān)督檢查力度不大的問題,使得一些違反勞動法律、法規(guī)的現(xiàn)象得不到及時糾正和查處。

二、勞動合同糾紛的防范與解決機制

(一)勞動合同糾紛的防范

1、加大宣傳教育力度,增強企業(yè)和職工守法意識和維權(quán)意識?！傲⒎ㄕ咴谟喠趧雍贤瑫r所確立的一條基本原則就是保護勞動者合法權(quán)益,其中包含偏重保護的原則。所謂偏重保護,指勞動法在對勞動關(guān)系當事人雙方都給予保護的同時,偏重于保護事實上處于相對弱勢地位的勞動者”。所以,有的私營企業(yè)主就認為《勞動法》對職工保護太多,在執(zhí)行中有抵觸情緒;一些勞動者維權(quán)意識不夠,權(quán)益受到侵害時不知道用法律手段保護自己。因此,必須加大對企業(yè)法定代表人和私營業(yè)主的政策培訓和宣傳力度,消除那些認為《勞動法》超前、貫徹實施會影響投資環(huán)境等錯誤認識,使他們知法、懂法、依法辦事;同時,勞動者也要加強自身的法律知識學習,不斷增強自身的法律觀念和自我保護意識,敢于拿起法律武器維護自己的合法權(quán)益。

2、加強勞動合同的規(guī)范管理。重點是加強勞動合同簽訂、履行、變更、解除和終止等環(huán)節(jié)的基礎(chǔ)管理,保證勞動合同得到有效地履行。勞動者與用人單位應(yīng)在平等自愿、協(xié)商一致的基礎(chǔ)上簽訂勞動合同,責權(quán)明確,一旦發(fā)生爭議,也有據(jù)可依。鼓勵并提倡企業(yè)和勞動者到當?shù)貏趧颖Ｕ喜块T進行勞動合同鑒證,以保證勞動合同的真實性和合法性。

3、加強職能部門的監(jiān)督檢查。通過加大行政執(zhí)法力度,加強對用人單位執(zhí)行勞動法規(guī)情況的監(jiān)督檢查,及時糾正和查處用人單位違反勞動法、損害勞動者合法權(quán)益的行為,糾正和查處用人單位違反勞動安全衛(wèi)生保護、社會保險和福利待遇等與職工切身利益密切相關(guān)的,可能引發(fā)的行為。通過勞動監(jiān)察等手段,重點查處私營企業(yè)和有雇工的個體經(jīng)濟組織不與職工簽訂勞動合同問題,提高勞動合同的簽訂率。對違法情況嚴重的用人單位要依法進行處罰,這是減少勞動合同糾紛特別是減少群體勞動糾紛必不可少的外部因素,也是督促用人單位自覺遵守勞動法律法規(guī)的有效手段。

4、加快勞動法規(guī)的完善。(1)修訂勞動法。現(xiàn)有《勞動法》共13章107條,大多是原則性和綱領(lǐng)性的規(guī)定,操作性不強?！皠趧臃m然賦予了勞動者更多的權(quán)利保障,但是許多勞動者的就業(yè)具有很大的流動性,在就業(yè)崗位不穩(wěn)定的情況下,他們寧愿在短期內(nèi)獲得相對較多的報酬,然后繼續(xù)回鄉(xiāng)務(wù)農(nóng),也不愿建立長期的、固定的勞動合同關(guān)系”。為進一步增強勞動者的維權(quán)意識,使勞動法得到落實,盡快修訂《勞動法》已成趨勢。(2)完善勞動立法體系。在加快完善和修訂《勞動法》的同時,應(yīng)建立健全勞動立法體系。以《勞動法》這一基本法為母法,配套出臺相關(guān)領(lǐng)域的法律法規(guī),如安全衛(wèi)生法、社會保險法、工資法、勞動監(jiān)察法等。勞動行政部門應(yīng)配套出臺相應(yīng)規(guī)章和政策,并清理和廢止過去所頒布的陳舊的、與時代不符的部分,以適應(yīng)形勢需要和操作需要,但應(yīng)保持規(guī)章、政策的科學性和延續(xù)性,避免與勞動法律沖突或矛盾,造成執(zhí)法混亂。審判機關(guān)在充分調(diào)研的基礎(chǔ)上,繼續(xù)出臺相關(guān)司法解釋,彌補現(xiàn)行法律的不足,切實維護勞動者的合法權(quán)益。

(二)勞動合同糾紛的解決機制

1、勞動合同糾紛解決的機構(gòu)。現(xiàn)行的處理勞動爭議的機構(gòu)包括勞動爭議調(diào)解委員會、勞動爭議仲裁委員會和人民法院。(1)勞動爭議調(diào)解委員會。它是設(shè)在企業(yè)內(nèi)部的基層民間調(diào)解機構(gòu)。根據(jù)《勞動法》第80條的規(guī)定:“在用人單位內(nèi)可以設(shè)立勞動爭議調(diào)解委員會。勞動爭議調(diào)解委員會由職工代表、用人單位代表和工會代表組成。勞動爭議調(diào)解委員會主任由工會代表擔任?！蓖瑫r根據(jù)《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》的規(guī)定:“企業(yè)勞動爭議調(diào)解委員會由職工代表和企業(yè)代表組成。職工代表由工會成員擔任或者由全體職工推舉產(chǎn)生,企業(yè)代表由企業(yè)負責人指定。企業(yè)勞動爭議調(diào)解委員會主任由工會成員或者雙方推舉的人員擔任?！?2)勞動爭議仲裁委員會。它是專門的勞動爭議仲裁機構(gòu)。根據(jù)《勞動法》第81條的規(guī)定:“勞動爭議仲裁委員會由勞動保障部門,同級工會代表,用人單位方面代表組成。勞動爭議仲裁委員會主任由勞動行政部門代表擔任?！敝俨棉k公室具有雙重身份和雙重職能,它既是仲裁委員會的辦事機構(gòu),承辦處理勞動爭議案件的日常工作;同時它又是勞動行政部門的職能機構(gòu),負責組織勞動爭議處理的理論研究和法律研究,制定完善勞動處理的有關(guān)制度等。(3)人民法院。它是處理勞動爭議的司法機關(guān)。根據(jù)《勞動法》第83條的規(guī)定,當事人對仲裁裁決不服的,自收到裁決書之日起15日內(nèi),可以向人民法院。因此,人民法院對勞動爭議案件也有權(quán)進行審理。

2、勞動合同糾紛解決的途徑。勞動者與用人單位產(chǎn)生勞動合同糾紛,可以通過以下途徑解決:

(1)協(xié)商和解。勞動者與用人單位發(fā)生糾紛后,勞動者與用人單位可以在互諒互讓基礎(chǔ)上進行協(xié)商,在法律允許范圍內(nèi)相互讓步或一方讓步,自愿達成協(xié)議,使問題得到及時解決。這是勞動者自覺學法、用法、懂法,監(jiān)督用人單位依法辦事,化解爭議的最通常的方式。和解通常在爭議處理的任何階段都可以進行。

(2)勞動爭議調(diào)解委員會調(diào)解。設(shè)在用人單位內(nèi)部的勞動爭議調(diào)解委員會,根據(jù)自愿原則,在查清事實基礎(chǔ)上依法調(diào)解。調(diào)解達成協(xié)議的,制作調(diào)解書,當事人應(yīng)當履行。調(diào)解協(xié)議一般不具有法律效力。

(3)機構(gòu)調(diào)查處理。就是當事人就有關(guān)勞動合同糾紛問題通過信件、走訪等方式向政府或勞動保障機構(gòu)設(shè)立的機構(gòu)反映問題,機構(gòu)通過調(diào)查后,責令有關(guān)單位協(xié)助解決問題。

(4)勞動爭議仲裁。是解決勞動合同糾紛的主要法律途徑,是訴訟的前置程序,未經(jīng)仲裁的人民法院不予受理。在縣、市、市轄區(qū)一般設(shè)有勞動爭議仲裁委員會。當事人應(yīng)當自知道或者應(yīng)當知道其權(quán)利被侵害之日起一年內(nèi)向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。仲裁委員會組成仲裁庭開庭審理勞動爭議,經(jīng)過調(diào)查、辯論、調(diào)解、裁決四個階段。經(jīng)調(diào)解達成協(xié)議的,制作調(diào)解書,送達后生效。經(jīng)調(diào)解達不成協(xié)議的,仲裁委員會及時作出裁決。當事人收到裁決書之日起15日內(nèi)可以向人民法院提起民事訴訟,超過期限不,裁決生效。當事人不履行已經(jīng)發(fā)生效力的調(diào)解書和裁決書的,另一方可向人民法院申請強制執(zhí)行。

(5)向勞動監(jiān)察機構(gòu)舉報。任何單位和勞動者均有權(quán)向勞動監(jiān)察機構(gòu)舉報違反勞動法律的行為。勞動監(jiān)察機構(gòu)堅持有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究,以事實為根據(jù),以法律為準繩的原則,及時糾正和查處各種違法行為。

(6)民事訴訟。當事人對勞動爭議裁決不服的,在法定期限內(nèi)可以向人民法院。法院立案后,仲裁裁決失效,人民法院將依訴訟程序?qū)徖韯趧訝幾h。調(diào)解達成協(xié)議的,制作調(diào)解書,調(diào)解書自送達當事人之日起生效。調(diào)解不成的,法院將作出一審判決。當事人對一審判決不服的,可自收到判決書15日內(nèi)向上一級法院,超過期限判決生效。上一級人民法院依法進行二審,程序同一審。

(7)申請再審。當事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的調(diào)解書,提出證據(jù)證明調(diào)解違反自愿原則或者調(diào)解協(xié)議違反法律的,可以申請再審。當事人申請再審,應(yīng)當在判決、裁定發(fā)生法律效力后兩年內(nèi)提起。

三、結(jié)論

勞動合同糾紛是勞動關(guān)系不協(xié)調(diào)、不穩(wěn)定所致。勞動合同糾紛的多發(fā),不僅是經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)變所帶來的必然現(xiàn)象,而且也是勞動關(guān)系主體在社會文明進步發(fā)展史中利益對抗的必然結(jié)果。勞動關(guān)系的協(xié)調(diào)和發(fā)展,將直接關(guān)系到國家體制改革的順利發(fā)展,關(guān)系到社會經(jīng)濟持續(xù)的發(fā)展,關(guān)系到社會秩序安全穩(wěn)定。因此,應(yīng)采取切實有效的措施調(diào)整好當前的勞動關(guān)系,預防和減少勞動合同糾紛,妥善處理勞動合同糾紛,不僅有利于市場經(jīng)濟的健康發(fā)展,也關(guān)系到社會公平公正目標的實現(xiàn)。

參考文獻:

[1]劉強:《訂立無固定期限勞動合同需用人單位同意嗎》,《江蘇勞動保障》, 2003年第6期,第15頁。

篇2

哨沖鎮(zhèn)多年來一直十分重視宣傳工作，把《中華人民共和國農(nóng)村土承包法》、《云南省農(nóng)業(yè)承包合同條例》作為我鎮(zhèn)每年普法宣傳的主要宣傳材料之一。在全鎮(zhèn)8個村委會54個自然村和73個村民小組開設(shè)承包合同管理專欄，還定時不定時利用廣播、電視、開群眾會、懸掛橫幅標語等等多渠道多形式對農(nóng)業(yè)承包合同相關(guān)法律法規(guī)進行宣傳。同時，結(jié)合我鎮(zhèn)一年一度的法制宣傳日（12月4日），鎮(zhèn)農(nóng)經(jīng)站擺攤設(shè)點發(fā)放宣傳材料，進行宣傳，對過往群眾提出的農(nóng)民關(guān)心的各種農(nóng)村土地承包經(jīng)營方面的問題及糾紛提供咨詢服務(wù)，真正把穩(wěn)定、規(guī)范、維權(quán)、發(fā)展的立法精神和法律條文宣傳貫徹到村、組、農(nóng)戶，讓廣大農(nóng)民群眾能拿起法律武器捍衛(wèi)自身利益，使國家的政策家喻戶曉，農(nóng)民的權(quán)益得到保障。

二、是加強組織領(lǐng)導，形成一級抓一級，層層抓落實的工作局面

我鎮(zhèn)自98年二輪承包工作以來，就十分重視農(nóng)業(yè)承包合同管理工作，成立了由分管農(nóng)經(jīng)的副書記擔任組長，從相關(guān)站所、村委會抽調(diào)人員組成成員的工作領(lǐng)導小組。領(lǐng)導小組辦公室下設(shè)于鎮(zhèn)農(nóng)經(jīng)站，農(nóng)經(jīng)站近二十年來，有專人負責農(nóng)業(yè)承包合同管理工作。農(nóng)經(jīng)站專職人員負責處理一切日常事務(wù)，并做到上情下傳，下情上報工作。

三、規(guī)范土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理，提高農(nóng)村土地利用率

1.規(guī)范合同管理，強化服務(wù)意識。由于哨沖是一個貧困山區(qū)小鎮(zhèn)，群眾法律意識不高，土地流轉(zhuǎn)大多采用口頭協(xié)議的形式進行，給土地糾紛調(diào)解帶來重重困難。因此，規(guī)范流轉(zhuǎn)合同，強化服務(wù)意識迫在眉睫。從哨沖實際出發(fā)，土地流轉(zhuǎn)由原來農(nóng)戶間大多口頭協(xié)議改為登記在冊，建立備案制度。2.合同流轉(zhuǎn)堅持群眾民主自愿的原則。3.適當引導流轉(zhuǎn)土地向種田能手集中，從而提高農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量和增加農(nóng)民收入。4.鎮(zhèn)農(nóng)經(jīng)站積極提供云南省統(tǒng)一格式的合同書幫助簽訂，從而避免流轉(zhuǎn)雙方因合同不嚴謹引起的相互扯皮糾紛發(fā)生。2014年全鎮(zhèn)共流轉(zhuǎn)承包地1845畝，其中：轉(zhuǎn)包344畝，轉(zhuǎn)讓47畝，互換79畝，出租1375畝。土地流轉(zhuǎn)均嚴格執(zhí)行中央政策，堅持依法、自愿、有償原則，不折不扣的貫徹中央對農(nóng)民“多予、少取、放活”的方針。農(nóng)民土地被征用的補償費根據(jù)國家的關(guān)政策得到落實。

四、大力發(fā)展農(nóng)民專業(yè)合作社，帶動哨沖經(jīng)濟發(fā)展

哨沖共有12家農(nóng)民專業(yè)合作社，其中1家養(yǎng)殖專業(yè)合作社，1家中藥材種植專業(yè)合作社，1家林木種植專業(yè)合作社外其余的均為蔬菜專業(yè)合作社。帶動農(nóng)戶4000多戶，直接增加人均收入超過1000元。合作社的發(fā)展，促進了農(nóng)民收入增加，農(nóng)民安居樂業(yè)，農(nóng)村社會更加和諧穩(wěn)定。

五、加強農(nóng)開項目管理，強固哨沖基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，大大提高了農(nóng)業(yè)生產(chǎn)率

哨沖鎮(zhèn)隨著農(nóng)開項目投入力度的不斷加大，哨沖的基礎(chǔ)設(shè)施得到全面改觀，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)率進一步提高。目前哨沖投入使用的農(nóng)開項目有水瓜沖村委會莫測甸片區(qū)農(nóng)開項目，落水洞村委會農(nóng)開項目，邑堵村委會農(nóng)開項目，水瓜沖村委會慕善片區(qū)農(nóng)開項目。多白者村委會農(nóng)開項目正在籌建實施中。由于基礎(chǔ)設(shè)施的不斷完善，近十年來哨沖的經(jīng)濟一直在平穩(wěn)發(fā)展，農(nóng)民人均純收入以每年12%左右的速度遞增。

六、重視工作，做到來訪熱情，處理及時

哨沖鎮(zhèn)歷來十分重視農(nóng)村土地承包合同的宣傳工作，《農(nóng)村土地承包法》、《云南省農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理條例》等等相關(guān)法律法規(guī)進行宣傳，采取多渠道、多形式宣傳到村到組到戶，做到家喻戶曉，人人皆知。同時，加強執(zhí)法監(jiān)督力度，及時調(diào)處土地承包合同糾紛和農(nóng)戶上訪、案件，在工作中建立了上情下達，下情上達的信息反饋制度，牢固樹立“群眾利益無小事”的意識，做到“件件有回音，事事有結(jié)果”。土地承包合同糾紛產(chǎn)生的原因：一是互換引發(fā)的糾紛，兩家人關(guān)系好時，為了耕種方便互換管理，時間一長，又是口頭協(xié)議，由于利益關(guān)系，雙方各執(zhí)一詞引發(fā)糾紛；二是由于二輪承包時由于任務(wù)重，時間緊，加之村干部把關(guān)不嚴，沒有認真進行核實確權(quán)，當時互換耕種或臨時委托管理的部份田地，被簽到了現(xiàn)管理人的名下，原主人要求退還無果而引發(fā)的糾紛；三是嫁進來或者是招進來的女婿因配偶死亡爭奪田地而引發(fā)的糾紛。土地承包合同糾紛的調(diào)處，維護了農(nóng)業(yè)承包合同的嚴肅性，夯實了農(nóng)村基層建設(shè)，提升了農(nóng)民群眾發(fā)展經(jīng)濟的積極性。

七、今后的工作方向

篇3

委托人治療終結(jié)后找到羅陽律師，要求獲得賠償。在了解到小汽車司機沒有經(jīng)濟賠償能力的情況下，羅陽律師建議委托人直接南通汽運公司，將案由定為公路運輸合同糾紛。隨后，委托人向南通汽運公司提訟，索賠20萬余元（含誤工損失13萬元）。

該案經(jīng)一審法院兩次開庭后判決被告賠償委托人各項損失8萬余元。對委托人擔憂的已獲工傷保險賠償（委托人為北京某大型國企員工）后是否還能獲得侵權(quán)第三方賠償?shù)膯栴}，羅陽律師收集相關(guān)資料就此向法庭充分陳述了意見。法庭采納了律師“受害人獲工傷保險賠付不能免除第三人的侵權(quán)責任、本案是合同糾紛不牽涉侵權(quán)”的意見，但對殘疾賠償金的計算依據(jù)和誤工損失的確定卻不能讓人信服。

盡管一審判決存在適用法律問題，但委托人因故不愿上訴。判決生效后，南通汽運公司將賠償款項全額給付委托人。

律師點評：

篇4

摘要： 目前,涉及建筑工程施工合同的案件有上升趨勢，有關(guān)建筑工程施工合同違法違規(guī)的現(xiàn)象十分普遍，法院在審理這類案件時，發(fā)現(xiàn)建設(shè)工程施工合同的履行普遍存在違法現(xiàn)象，主要表現(xiàn)在建設(shè)工程施工合同形式合法，但履行合同時違法。建設(shè)工程施工合同是明確建設(shè)雙方當事人權(quán)利、義務(wù)和責任，保證完成工程建設(shè)任務(wù)的法律形式，是法律規(guī)范建設(shè)工程活動的重要手段。加強這一方面的研究，具有十分重要的意義。

關(guān)鍵詞：建筑工程；施工合同；合同效力

一、建筑工程施工合同生效的基本內(nèi)涵概述

所謂建筑工程施工合同的生效，其基本涵義是指合同對合同雙方的當事人都具有法律上的約束力，合同生效也就是法律開始產(chǎn)生約束力。我們研究建筑工程施工合同的生效，主要應(yīng)該要理清建筑工程施工合同生效的幾個基本的法律條件。主要以下三個，一是合同雙方當事人都必須具備相應(yīng)的民事權(quán)利能力以及民事行為能力，二是合同雙方當事人的意思表示真實，三是建筑工程施工合同本身不違反相關(guān)法律法規(guī)以及社會公共利益。 具體情況如下。

一是合同雙方當事人都必須具備相應(yīng)的民事權(quán)利能力以及民事行為能力。訂立建筑工程施工合同的雙方當時都必須是具備了一定的能夠獨立表達自己的理解和意思及其可能產(chǎn)生的法律后果的能力，換句話說，就是合同的雙方當事人應(yīng)該具有相應(yīng)的民事行為能力和民事權(quán)利能力。對于建筑工程施工合同來說，如果出現(xiàn)以下情況違背這一原則的就是無效合同，是不能生效的。

二是合同雙方當事人的意思表示真實，所謂建筑工程施工合同的雙方當事人意識表示真實，就是要跟合同的文字一致。需要注意的是，當事人意思表示真實只是合同生效的條件，并不是合同成立的條件，這二者之間有著重大區(qū)別，因為意思表示不真實的情況可以分成當事人自由的狀態(tài)和當事人不自由的狀態(tài)。意識表示不真實的合同不具備法律上的約束力。

三是建筑工程施工合同本身不違反相關(guān)法律法規(guī)以及社會公共利益。建筑工程施工合同就其目的和內(nèi)容而言都不能違反相關(guān)法律法規(guī)以及社會公共利益，這是合同生效的基本條件。具體而言，建筑工程施工合同的目的乃是合同雙方當事人訂立合同的最為直接的根本的內(nèi)心的原因；建筑工程施工合同的內(nèi)容指的是合同中所涉及的權(quán)利義務(wù)及其指向的對象。這一個不違反相關(guān)法律法規(guī)以及社會公共利益，從本質(zhì)上來說是對合同自由的限制。

二、建筑工程施工合同效力認定中的幾個疑難問題分析

一是表見形式合同。所謂建筑工程施工合同的表見指的是合同的善意相對人通過人的行為進行判斷就可以確認行為人有足夠的權(quán)限來進行，基于信賴利益保護的原理，這種行為是生效的。如果行為人沒有權(quán)限或者超越權(quán)限范圍或者權(quán)時效終止之后行為人仍然以被人的名義進行活動并訂立相關(guān)合同，相對人能足夠的理由確認個偉人的是基于其擁有權(quán)的話，那么這個合同仍然是有效的。善意相對人在這種情況下與無權(quán)人訂立的合同或者說一種交易行為產(chǎn)生的法律后果由被人承擔。建筑工程施工合同的表見明確闡明了其基本目的是保護善意相對人的合法權(quán)利。這種建筑工程施工合同的表見應(yīng)當具備以下三個條件。其一，表見人從根本上說是沒有權(quán)限的，或者說沒有得到被人的合法授權(quán)；其二，在客觀情況上使得善意相對人有足夠的理由相信行為具有權(quán)限；其三，合同的善意相對人無違法行為沒有行為過失。

二是可變更和可撤銷的建筑工程施工合同。所謂可變更和可撤銷的建筑工程施工合同是指建筑工程施工合同本身欠缺生效的條件，但是其中一方當事人可以依照自己的意思使得合同的內(nèi)容發(fā)生變更進而生效或者相反的情況（使得合同的效力消滅）。可變更和可撤銷的建筑工程施工合同 從根本上不同于無效的建筑工程施工合同。在這類合同中，當事人提出請求時建筑工程施工合同被變更或撤銷的基本前提，換句話說，如果當事人只是要求變更合同，那么即使是相對應(yīng)的人民法院或者相關(guān)仲裁機構(gòu)也不能夠撤銷建筑工程施工合同。在出現(xiàn)了建筑工程施工合同是因為當事人存在重大誤解而簽訂的或者說在訂立建筑工程施工合同的時候存在顯失公平這兩種情形的時候，合同當事人的一方可以請求人民法院或者相關(guān)的仲裁機構(gòu)變更或撤銷合同。此外，我們還應(yīng)該注意建筑工程施工合同撤銷權(quán)的消滅，這是因為可撤銷的合同在某種意義上說只是涉及當事人的 意思表示不真實。有鑒于此，法律對建筑工程施工合同的撤銷有一定的限制，如果出現(xiàn)以下兩種情況，建筑工程施工合同的撤銷權(quán)歸于消滅。其一是具有建筑工程施工合同撤銷權(quán)的當事人從知道或者應(yīng)當知道建筑工程施工合同撤銷事由起算1年內(nèi)都沒有行使自己的撤銷權(quán)；其二是具有建筑工程施工合同撤銷權(quán)的當事人從知道或者應(yīng)當知道建筑工程施工合同撤銷事由之后明確表示或者以自己的行為表示放棄了合同的撤銷權(quán)。

三是建筑工程施工合同無效或者被撤銷之后的法律后果問題。建筑工程施工合同一旦被確認無效或者說被撤銷之后，建筑工程施工合同所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)都被認為是無效的，即使是正在履行中的建筑工程施工合同也應(yīng)當終止，不再繼續(xù)履行，尚未履行的建筑工程施工合同不得繼續(xù)履行。如果行為人因為履行無效的或者被撤銷的建筑工程施工合同而產(chǎn)生的財產(chǎn)上的后果應(yīng)當按照法律法規(guī)加以處理。主要有以下三種基本形式，一是返還財產(chǎn)。二是賠償相應(yīng)損失。三是對財產(chǎn)進行追繳，最后收歸國有或者返還給善意第三人。這無論如何，無效的或者被撤銷的建筑工程施工合同都不能影響第三人取得的合法權(quán)益。

三、準確認定建筑工程施工合同效力的對策措施

一是加強對合同法等法律法規(guī)的準確理解。在這方面，要加強合同規(guī)范性建設(shè)，這有利于準確和統(tǒng)一適用相關(guān)法律法規(guī)。根據(jù)有關(guān)建設(shè)工程的法律、法規(guī)，結(jié)合我國建設(shè)工程施工的實際情況，要堅持對相關(guān)法律法規(guī)的準確理解就應(yīng)該堅持相關(guān)的基本理論原則，貫穿于建筑工程合同德始終，對建筑工程合同的各項制度和該領(lǐng)域的具體活動具有指導作用的原則，同時指導建筑工程合同立法和制度的實施。

二是規(guī)范建筑合同領(lǐng)域的法律法規(guī)。要實現(xiàn)這以目標，需要從以下幾個方面加以努力。這種規(guī)范主要應(yīng)該從立法上加以解決，結(jié)合當前我國的實際情況，不僅僅是應(yīng)該解決專家學者的問題，還應(yīng)該引入公眾參與機制，使得社會公眾能夠參與到相關(guān)的建筑工程立法，如此能夠使得立法具有科學性合理性，且能夠在很大程度上保證法律法規(guī)的規(guī)范性，同時便于執(zhí)行。

三是構(gòu)建多元化的糾紛解決機制并加強法制宣傳。所謂建筑工程施工合同糾紛時是指建設(shè)工程當事人對建設(shè)過程中權(quán)利和義務(wù)產(chǎn)生了不同的理解。 當前要構(gòu)建多元化的糾紛解決機制要從和解、調(diào)解、仲裁、訴訟等方面多元化努力。此外，要盡量減少建筑工程合同在效力認定上的一些糾紛，那么加強對公民法制意識與權(quán)利意識的宣傳培育顯得至關(guān)重要。

參考文獻：

[1]李高來，建設(shè)工程合同無效的認定及其法律后果分析[D]，中國政法大學，2010.

[2]王平，民事合同與行政合同之比較及啟示[J]，武漢大學學報(人文社會科學版)，2000(03).

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【關(guān)鍵詞】保險；合同糾紛；快速調(diào)處

由于保險合同是一種高度格式化和專業(yè)化的合同，在訂立和履行過程中，經(jīng)常發(fā)生因投保、續(xù)保、理賠而發(fā)生糾紛。傳統(tǒng)的糾紛解決方式主要是訴訟和仲裁。但是這兩種保險合同糾紛處理方式也具有不可避免的缺陷：

首先，糾紛處理費用高，很多小額保險合同糾紛的保險人考慮到成本與效益的比例關(guān)系，不得不放棄應(yīng)有權(quán)益。

其次，糾紛處理時間長。被保險人經(jīng)常在漫長的訴訟和仲裁程序面前望而卻步，放棄了維權(quán)的努力。

再次，糾紛處理專業(yè)性差。從實際情況看，部分法官和仲裁員保險知識普遍比較薄弱，案件的質(zhì)量難以保證。

最后，執(zhí)行有難度。某些保險公司雖然一審敗訴，但為了迫使被保險人對一審判決作出讓步，有意提起二審，以合法形式拖延履行賠付義務(wù)，甚至在判決生效后也不積極履行判決書，迫使被保險人交納申請執(zhí)行費。

伴隨著我國加入時間貿(mào)易組織后保險業(yè)的快速發(fā)展，尤其在《國務(wù)院關(guān)于保險業(yè)改革發(fā)展的若干意見》(國發(fā)〔2006〕23號)后，建立一種新型的保險合同糾紛快速處理機制成為保險業(yè)發(fā)展十分急迫的任務(wù)。

一、保險合同糾紛快速處理機制相關(guān)的五種模式

上海模式。依據(jù)《人民調(diào)解工作若干規(guī)定》設(shè)立人民調(diào)解委員會解決保險合同糾紛?？梢娚虾ＤＪ皆诜缮蠎?yīng)歸屬人們調(diào)解制度范疇。

甘肅模式。由于采用了設(shè)立仲裁委員會分會的形式，所以法律程序上應(yīng)歸屬于仲裁范疇。

安徽模式、山東模式各有特色，但均未明確歸屬的法律制度范疇。

中國保險監(jiān)督管理委員會推薦模式。在保監(jiān)會推薦模式中，并沒有明確規(guī)定糾紛快速處理機制應(yīng)采用哪種法律模式，但在“處理機制的運行模式”部分規(guī)定“結(jié)合我國保險業(yè)的實際，調(diào)處機構(gòu)采用調(diào)解模式……此外，為提高處理機制的效率，有條件的地區(qū)可以采用調(diào)解與裁決相結(jié)合的模式處理保險合同糾紛。”

以上五種模式的關(guān)系。前四種均為省級保險行業(yè)協(xié)會制定，第五種模式，制定主體雖然是中國保險監(jiān)督管理委員會，但在該文件已明確其性質(zhì)為“指導意見”所以，這五種模式相互平行，沒有效力等級區(qū)分。

糾紛解決是廣義的司法制度組成部分。保監(jiān)會通知不具有立法效力，各地保險行業(yè)協(xié)會在沒有法律規(guī)定的前提下，僅僅依據(jù)通知建立新的就糾紛解決機制，不但難以與現(xiàn)有制度銜接，也破壞了司法制度的統(tǒng)一性。

二、保險合同糾紛快速處理機制若干制度評析

2.1保險合同糾紛快速處理機構(gòu)和人員

(1)保監(jiān)會模式。規(guī)定“可以在保險行業(yè)協(xié)會成立調(diào)解處理機構(gòu)(以下簡稱“調(diào)處機構(gòu)”)”。在具體案件的調(diào)處過程中，“被保險人對調(diào)處人員有選擇權(quán)。涉案保險公司的員工應(yīng)當回避”

(2)甘肅模式。設(shè)立的仲裁委員會分會，實際是仲裁機構(gòu)的組成部分，但是聘請了若干保險業(yè)工作人員作為仲裁員。

(3)上海模式。①調(diào)解委員會置備有調(diào)解員名冊，供爭議各方查閱。②調(diào)解人員的選定基本上參照了《中華人民共和國仲裁法》的規(guī)定。

(4)安徽模式。①裁決員在主裁人領(lǐng)導下，負責具體裁決和調(diào)解工作，并實行回避制度。②裁決可以采用裁決員或者裁決組的形式。但對裁決組的人數(shù)未作規(guī)定。

(5)山東模式。①糾紛調(diào)解工作由本會辦公室從本會成員中指定調(diào)解員組成調(diào)解小組進行。②調(diào)解糾紛涉及調(diào)解員任職保險公司的、調(diào)解員與申請人有親屬關(guān)系或利害關(guān)系的、調(diào)解員任職的律師事務(wù)所內(nèi)有人受聘于當事保險公司的，該調(diào)解員回避。

綜合以上情況，有幾點重要問題的對比：

1)是否需要采取合議方式處理糾紛。從以上模式看，有的沒有規(guī)定，有的規(guī)定必須采取合議方式，有的提供了合議和獨任兩種模式供實踐中選擇。采取獨任方式更有利于時限該制度的設(shè)立目的，采用合議制容易失去快速處理機制的優(yōu)勢。

2)回避范圍問題。而保險合同糾紛快速處理機制的處理結(jié)果，無論是調(diào)解還是裁決，均對被保險人一方?jīng)]有強制約束力，被保險人一方可以繼續(xù)采取其他方式維權(quán)。所以，當調(diào)處人員與爭議的保險合同沒有直接厲害關(guān)系的時候，可以不回避，這也切合我國保險業(yè)從業(yè)人員流動較大的現(xiàn)實。

2.2案件處理時限

(1)保監(jiān)會模式。調(diào)處工作應(yīng)當自立案之日起20日內(nèi)結(jié)案，經(jīng)爭議各方同意，可以適當延長，但最長不得超過10日。

(2)甘肅模式。依據(jù)仲裁法律法規(guī)和仲裁規(guī)則。

(3)上海模式。調(diào)解工作應(yīng)當自立案之日起三十日內(nèi)結(jié)案。

(4)安徽模式。對于裁決糾紛，裁決員或裁決組原則上應(yīng)當在收到有關(guān)材料之日起五個工作日內(nèi)裁決完畢。

(5)山東規(guī)則。調(diào)解糾紛應(yīng)自受理立案后30個工作日內(nèi)完成。

2.3案件處理經(jīng)費：保險行業(yè)協(xié)會是社會團體，處理合同糾紛不是法律賦予的職責，國家沒有撥款，因此決定這項制度存續(xù)的關(guān)鍵問題之一是經(jīng)費問題。

(1)保監(jiān)會周延禮主席在回答網(wǎng)友提問時表示“原則上我們不提倡收取被保險人的調(diào)解費用，但對保險公司一方，各地區(qū)可以根據(jù)具體情況來討論是否收取費用”

(2)上海模式。調(diào)解員因調(diào)解而可能發(fā)生的費用，由爭議各方在調(diào)解意向書中約定分擔和墊付的比例。

(3)安徽模式。規(guī)定了經(jīng)費的來源包括“保險行業(yè)協(xié)會劃撥的費用”“參加裁決機制的會員公司交納的費用。”“其他合法收入(如咨詢費等)?！?/p>

(4)山東模式?！罢{(diào)解糾紛不向申請人收取任何費用?！蓖瑫r，保險公司在《保險索賠糾紛調(diào)解承諾書》中承諾“同意承擔調(diào)解委員會開展工作所發(fā)生的費用?！?/p>

保險行業(yè)協(xié)會的性質(zhì)是“行業(yè)自律組織”，不是經(jīng)營主體，其收費除了會費以外，應(yīng)當具有合法的理由和依據(jù)。在上海模式中，采取的是人民調(diào)解委員會制，而按照國務(wù)院《人民調(diào)解委員會組織條例》第十一條“人民調(diào)解委員會調(diào)解民間糾紛不收費”。這就使上海模式下，保險同業(yè)工會調(diào)解收費涉嫌違反法律法規(guī)。

三、幾點建議

在當前保險市場誠信問題突出的情況下，建立一套科學合理的合同糾紛解決機制是保險機構(gòu)和保險監(jiān)管者需要共同面對的復雜艱巨任務(wù)。筆者認為，建立該制度必須從根本上把握以下幾個關(guān)鍵法律問題：

從宏觀上，將保險合同糾紛快速處理機制置身于我國司法體系之中，成為其有機組成部分，照搬國外模式往往脫離中國司法體制的現(xiàn)狀，造成目前保險合同糾紛快速處理機制不能適應(yīng)中國實際，缺乏生命力，甚至在很多省市根本無法開展或開展后形同虛設(shè)的現(xiàn)狀。這種脫離中國實際的做法表現(xiàn)為以下幾個方面：

一是有的保險合同糾紛快速解決機制定位不清。有的試點地區(qū)將其定位為仲裁機構(gòu)；有的試點地區(qū)將其定位為人民調(diào)解制度，但在具體規(guī)定上又違反了人民調(diào)解制度具體規(guī)定；還有很多地區(qū)根本沒有定位，在機制設(shè)立的文件中以保監(jiān)會通知為根據(jù)，缺乏牢固的制度根基。

二是現(xiàn)有的探索還不能取得保險公司的信任。保險公司普遍對糾紛處理機制抱有戒備。1.試點規(guī)定不利于保險公司。大部分規(guī)定無論勝負，均由保險公司承擔費用。2.訴訟和仲裁可以約束雙方當事人，而保險合同糾紛快速處理機制下作出的處理僅僅約束保險公司一方，保險公司在處理后不得再通過訴訟仲裁尋求保護，被保險人則可以不受約束，即可以選擇接受該處理結(jié)果，也可以反悔并通過訴訟仲裁獲得更多利益。3.“強制裁決”涉嫌違法。國務(wù)院《人民調(diào)解委員會組織條例》、司法部《人民調(diào)解工作若干規(guī)定》中均強調(diào)了人民調(diào)解需要遵循自愿原則，當事人不接受調(diào)解的，不可以強行調(diào)解，調(diào)解協(xié)議應(yīng)當雙方自愿，不可以強制裁決。

三是被保險人也對這種機制充滿了懷疑：1.處理糾紛的人員大部分都是各保險公司的在職和退休工作人員，其公正性受到懷疑。2.部分保險公司不參加保險合同糾紛快速處理機制，這些公司的被保險人不能獲得快速處理機制的保護。

為了獲得雙方信任，必須公平合理設(shè)定雙方權(quán)利義務(wù)。傷害任何一方基本權(quán)利和不公平待遇都會使這種實踐喪失生命力。

筆者建議：

第一：在收費問題上，如果將機制定位為人民調(diào)解制度，則不應(yīng)當收費；如果將制度定位為仲裁制度，則按照相關(guān)規(guī)定收費。

第二：在處理機制上，充分利用人民調(diào)解機制的制度資源建立保險合同糾紛快速處理機制，避免在探索中失去制度根基。

第三：充分尊重合同雙方意見，取消強制裁決和剝奪一方訴訟權(quán)的規(guī)定，只有在雙贏的前提下，才能充分體現(xiàn)調(diào)處機制的優(yōu)越性。

第四：終止各地區(qū)保險合同糾紛快速處理機制的探索，建立全國統(tǒng)一的模式，以適應(yīng)全國保險統(tǒng)一市場的要求。

參考文獻：

[1]王利明.司法改革研究.法律出版社，2001年版

[2]左為民，李玉福.中國司法制度.中國政法大學出版社，2002年版

[3]中國保險監(jiān)督管理委員會.2007中國保險市場年報，2008年版

[4]楊華柏.保險業(yè)法制年度報告.2006.法律出版社，2007年版

[5]陳依維.保險知識百問百答.機械工業(yè)出版社，2004年版

篇6

一、建設(shè)工程合同糾紛產(chǎn)生的原因

目前常見建設(shè)工程合同糾紛產(chǎn)生的主要原因是合同主體不符合要求。建設(shè)工程合同的主要特征就是合同主體的嚴格性，建設(shè)工程合同主體一般只能是法人。發(fā)包人一般只能是經(jīng)過批準進行工程項目建設(shè)的法人，必須有國家批準建設(shè)項目，落實投資計劃，并且應(yīng)當具備相應(yīng)的協(xié)調(diào)能力?！墩袠送稑朔ā返诙⒍邨l規(guī)定，承包人必須具備法人資格，而且應(yīng)當具備相應(yīng)的從事勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理等資質(zhì)。無營業(yè)執(zhí)照或無承包資質(zhì)的單位不能作為建設(shè)工程合同的主體。只有具有主體資格的當事人，才能參與經(jīng)濟法律關(guān)系，享有相應(yīng)的經(jīng)濟權(quán)利和承擔相應(yīng)的經(jīng)濟義務(wù)。經(jīng)濟法律關(guān)系主體資格由經(jīng)濟法規(guī)確定，一般法律規(guī)定一定條件或規(guī)定一定程序成立方式予以確認。這種確認包括：鄰里憲法和相關(guān)法律由國家各級權(quán)利機關(guān)批準成立；依照法律和法規(guī)由國家各級行政機關(guān)批準成立：依照相關(guān)法律、法規(guī)或經(jīng)濟組織章程由經(jīng)濟組織自身批準成立；依照法律、法規(guī)由經(jīng)濟法律關(guān)系主體向國家有關(guān)機關(guān)申請并核準登記而成立：由法律法規(guī)直接賦予一定身份而成立等各種情形。未取得經(jīng)濟法律關(guān)系主體資格的組織不能參與經(jīng)濟法律關(guān)系，不能從中享有權(quán)利和承擔義務(wù)，不受法律保護。但是，依法成立的經(jīng)濟法律關(guān)系主體也只能在法律規(guī)定或認可的范圍內(nèi)參加經(jīng)濟法律關(guān)系，超越法律規(guī)定或認可的范圍的經(jīng)濟法律關(guān)系不再具有經(jīng)濟法律關(guān)系主體資格，不受國家強制力保護。資質(zhì)等級低的單位不能越級承包建設(shè)工程。但由于建筑市場管理尚不規(guī)范，以聯(lián)營、承包、掛靠等形式使一些不具備相應(yīng)建筑資質(zhì)的企業(yè)、無建筑資質(zhì)的企業(yè)甚至一些自然人也成為施工方。

建筑工程質(zhì)量關(guān)乎社會公共利益、人民群眾生命財產(chǎn)安全，乃至影響經(jīng)濟發(fā)展和社會穩(wěn)定。為了確保城市規(guī)劃的實施，規(guī)范建設(shè)市場秩序，保證建筑工程質(zhì)量和安全，有關(guān)法律、行政法規(guī)作出了一系列強制性和禁止性規(guī)定。其內(nèi)容主要包括：建設(shè)項目必須由計劃管理部門批準，由規(guī)劃管理部門核發(fā)建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證，由建設(shè)行政管理部門核發(fā)施工許可證：施工企業(yè)必須具備法定的所承攬工程的相應(yīng)資質(zhì)：嚴格禁止施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以其他任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；禁止施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。司法實踐中，違反上述規(guī)定的合同都將被確認為無效。施工合同被確認為無效后，原則上不應(yīng)依據(jù)合同約定確定工程價款。

二、處理建設(shè)工程合同糾紛的相應(yīng)對策

(一)關(guān)于建設(shè)方不具有建設(shè)工程立項、規(guī)劃和施工批準手續(xù)，或者施工方不具備承攬工程相應(yīng)資質(zhì)的工程價款結(jié)算。按照現(xiàn)行法律規(guī)定，立項、規(guī)劃和施工批準手續(xù)既是建筑施工的法定前提條件，也是判定建筑工程是否合法的標準：施工企業(yè)具備相應(yīng)的資質(zhì)是承攬工程和簽訂承包合同的法定條件。因此，對于訴訟前建設(shè)方未取得上述手續(xù)，或者施工方未取得相應(yīng)資質(zhì)的，由于承包合同違法性的瑕疵不能彌補，已簽訂的合同應(yīng)確認為無效。

其中，對于建設(shè)方不具備建設(shè)條件，而施工方具備承攬工程相應(yīng)資質(zhì)的，實踐中往往建設(shè)方隱瞞違法事實，沒有履行告知及依誠實信用原則所應(yīng)盡的義務(wù)，系先合同義務(wù)的違反。因此，建設(shè)方應(yīng)對合同無效承擔主要過錯責任。此情況下，以公平角度考慮，施工方得到與訂立合同時所預期的工程價款較為公平、合理，即其應(yīng)得到工程的直接費用、間接費用和利潤等。如果雙方在合同中對工程結(jié)算的計價標準和方法有明確約定，且不違反法律規(guī)定的，應(yīng)當按合同約定結(jié)算價款。鑒于施工方對建設(shè)方違法建設(shè)的事實未盡到必要的審查義務(wù)，對導致合同無效，其主觀上亦存在一定過錯。因此，對于合同約定的違約金等損失，按照過錯相抵原則，施工方不應(yīng)得到全額支持。

同理，對于建設(shè)方具備相應(yīng)的建設(shè)條件，而施工方不具備承攬工程相應(yīng)資質(zhì)的，施工方對合同無效在主觀上應(yīng)負主要過錯。因此，合同中關(guān)于工程價款的約定不應(yīng)作為結(jié)算的依據(jù)，其工程價款應(yīng)當根據(jù)建設(shè)行政管理部門制定的定額標準據(jù)實結(jié)算。其中，屬于低資質(zhì)施工企業(yè)承攬高資質(zhì)要求工程的，按施工企業(yè)的實際資質(zhì)等級采用上述方法結(jié)算工程價款：施工方無施工資質(zhì)的，只應(yīng)給付其墊付的資金和構(gòu)件費、機械設(shè)備使用費、人工費和其他建筑工程的直接費用。此類案件，由于合同約定的工程價款與實際給付價款的差價部分由建設(shè)方取得無法律依據(jù)，審判實踐中往往依據(jù)《民法通則》第134條“非法活動的財物和非法所得”予以收繳。

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【關(guān)鍵詞】　保險合同糾紛 保險合同條款 保險中介 解決機制

一、前言

改革開放以來，我國保險業(yè)以年平均30%以上的速度高速增長，成為國民中發(fā)展最快的行業(yè)之一。2012年，全年保費總收入為4927億元，保險業(yè)在促進國民經(jīng)濟發(fā)展、提高人民生活水平方面發(fā)揮著越來越重要作用。但由于我國保險發(fā)展起步晚，保險法制、政府監(jiān)管和保險公司經(jīng)營管理還不成熟，居民的保險知識有限，保險糾紛在居民消費糾紛中的比例不斷上升。

二、保險合同糾紛成因

（1）保險展業(yè)不規(guī)范。保險人銷售模式是中國保險最主要展業(yè)方式。據(jù)保監(jiān)會統(tǒng)計顯示，截至2012年底，保險員隊伍146萬人，保險兼業(yè)機構(gòu)12萬多家，通過保險中介渠道（包括兼業(yè)和營銷員）實現(xiàn)的保費收入約占全國總保費收入的68%。由于保險業(yè)在我國起步較晚，大多數(shù)百姓保險知識比較薄弱，因此，保險人的意見就尤為重要。

（2）保險公司經(jīng)營管理不成熟。一是保險公司重展業(yè)、輕承保，再加上業(yè)務(wù)人員的素質(zhì)參差不齊，缺少或不具備對承保標的內(nèi)在價值、技術(shù)狀態(tài)、風險特征，風險控制方法等的了解，往往存在不驗標的、盲目承保、超額承保，基本要素不全、標的財產(chǎn)無明細，保險起訖日期不準、特約不清、簽字不全等問題，一旦出險極易造成糾紛。二是理賠服務(wù)不到位，在理賠過程中，保險公司理賠不主動、不及時，隨意性強，“錯賠、爛賠、惜賠、不合理拒賠”的現(xiàn)象時有發(fā)生，成為保險合同糾紛最集中體現(xiàn)的環(huán)節(jié)。

（3）保險合同條款制定不合理。一是保險條款術(shù)語太多、晦澀、內(nèi)容冗長，難以理解，很難使投保人能夠完全理解。二是格式條款安排不合理、不完善。保險合同相關(guān)內(nèi)容分散在不同地方約定，而不是集中在一起表述，容易誤導投保人。三是權(quán)利義務(wù)不對等，現(xiàn)行保險條款制定標準和原則過多地傾向于對保險人的保護，對被保險人的權(quán)益缺乏足夠重視。

（4）客戶對保險合同不了解。保險的專業(yè)性比較強，而我國由于保險發(fā)展的時間較短，保險知識的普及率很低，公眾對保險的認識程度受限，對保險基本原理的不了解，自然對保險的認識產(chǎn)生許多偏差，對保險公司的很多合理合法的做法也就不理解，甚至還有部分的人抱著投機的目的投保。同時，大多數(shù)客戶不細讀保險合同的條款細節(jié)，對自己應(yīng)享有的權(quán)利和履行的義務(wù)不清楚、不明確，這些都直接或間接導致了保險糾紛。

（5）保險法制不完善。雖然我國在1995年頒布了《保險法》（2002年進行了修訂），其后公布了《保險人管理規(guī)定》、《保險紀紀人管理規(guī)定》、《保險公司管理規(guī)定》，但仍然未形成完整保險法規(guī)體系；沒有《保險法》實施細則；管理規(guī)定不完備；《保險法》隨著時間的推移，有些內(nèi)容在陳舊，從而使保險法律法規(guī)體系不完善，不利于規(guī)范保險行為。

（6）保險合同糾紛解決機制不健全。在我國，保險行業(yè)至今尚未出臺明確統(tǒng)一的行業(yè)標準，發(fā)生保險合同糾紛后，消費者在無法通過協(xié)商與保險公司達成一致的情況下，只能采取向保險行業(yè)協(xié)會及監(jiān)管部門投訴、仲裁或進行法律訴訟，或者向媒體和消費者協(xié)會反映。由于保險行業(yè)協(xié)會力量薄弱，保監(jiān)會不負責裁定合同糾紛，而仲裁或訴訟又較為復雜。在上述途徑無法有效維權(quán)的情況下，消費者可能長期持續(xù)向監(jiān)管部門上訪，或者將矛盾擴展到業(yè)外，向媒體或者消費者協(xié)會反映，使保險公司被頻頻曝光，對保險行業(yè)的公信力和形象造成嚴重損害。

三、減少保險合同糾紛的建議

（1）加強保險人教育和管理。一是嚴格按照保險人要求選人和增員，注重道德品質(zhì)的考察，吸收有一定專業(yè)素質(zhì)和良好職業(yè)道德的人。二是加強對保險人教育和培訓，提高其、業(yè)務(wù)素質(zhì)和職業(yè)道德。三是加強對保險人的管理，杜絕誤導、詐騙行為的發(fā)生。四是建立保險人信用評級體系，并制定相應(yīng)獎懲措施，從利益上引導其規(guī)范展業(yè)。

（2）改善保險公司承保和理賠服務(wù)。一是嚴格履行承保程序和手續(xù)，理順和完善簽發(fā)保險單的程序和建立承保的內(nèi)部手續(xù)制度，嚴格審查投保單，重視保前實地及風險評估，分類進行承保。二是改進保險理賠服務(wù)，推進保險理賠的專業(yè)化和標準化，建立專業(yè)知識過硬的理賠隊伍，保證理賠的公平、合理和準確；提高保險理賠時效，簡化理賠程序，減少理賠時間；提供人性化服務(wù)，在理賠過程中，對客戶進行慰藉，提供專業(yè)幫助和，增加理賠的透明度，與客戶耐心解釋和溝通，提升客戶對理賠的滿意度，以減少和化解保險糾紛。

（3）加強保險中介監(jiān)管和行業(yè)自律。一是加強日常監(jiān)管，進一步規(guī)范保險中介市場秩序，加強打擊保險中介市場出現(xiàn)的欺詐、誤導等嚴重違法違規(guī)行為，促進保險中介市場健康有序發(fā)展。推動保險中介監(jiān)管信息系統(tǒng)建設(shè)進一步完善，完成《保險營銷員管理辦法》制訂，修訂《保險兼業(yè)機構(gòu)管理規(guī)定》。二是完善行業(yè)自律，逐步健全中國保險的行業(yè)自律組織，制定保險行業(yè)自律組織的各種章程和制度，監(jiān)督各保險公司和保險中介人的經(jīng)營行為，并及時糾正其違規(guī)現(xiàn)象。

（4）健全保險合同糾紛解決機制。中國保監(jiān)會項俊波主席在全國保險工作會議的報告中指出，要探索建立保險合同糾紛處理機制，為被保險人提供簡便的糾紛調(diào)解服務(wù)。保監(jiān)會已確定上海、安徽、山東為保險業(yè)合同糾紛調(diào)解的試點省市。設(shè)立專門的保險糾紛裁決機構(gòu)，逐步建立保險業(yè)行業(yè)標準，及時對保險公司的不規(guī)范經(jīng)營行為進行警示和糾正，發(fā)揮裁決人員的專業(yè)水平，在保險行業(yè)內(nèi)部增加解決合同糾紛的有效途徑，有利于合同糾紛得到合理及時解決，節(jié)約社會，有利于樹立保險業(yè)自身形象，維護行業(yè)公信力，有利于協(xié)調(diào)解決各保險公司在業(yè)務(wù)操作中的隨意性，發(fā)揮社會力量，逐步推動建立行業(yè)標準，提供行業(yè)規(guī)范，為減少合同糾紛的大量發(fā)生提供制度保障

參考文獻：

篇8

關(guān)鍵詞：建筑工程；項目管理；合同綜合管理

我國建筑工程實施合同管理的歷史不長，建筑工程合同管理水平還有待提高：一是建筑工程有關(guān)合同管理方面的法律法規(guī)體系尚不健全，合同法律環(huán)境有待進一步改善；二是建筑工程有關(guān)合同當事人合同意識淡漠，合同管理綜合水平普遍低下； 三是建筑工程合同商談簽訂不夠嚴謹、履行流于形式，出現(xiàn)虛假、無效合同以及合同糾紛頻發(fā)等各種亂象。因此，如何加強建筑工程合同管理，提高建筑工程合同各方的綜合管理效能，進一步規(guī)范建筑市場，是建筑市場法制化建設(shè)和科學管理亟待解決的問題。本文現(xiàn)從當前建筑工程合同管理存在的問題入手，進行分析研討，力求使參與建筑工程項目建設(shè)的各方能轉(zhuǎn)變觀念，增強合同管理意識，落實管理措施，提高合同綜合管理能力，使建筑工程合同真正成為規(guī)范各方行為的法律文件，發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

1.目前我國建筑工程合同管理存在的問題及其分析

1.1建筑工程合同管理制度不夠健全，工程合同系統(tǒng)管理缺失

由于長期以來的法律意識的淡薄、合同管理沒能得到應(yīng)有的重視，建筑工程合同管理制度尚不能滿足建筑業(yè)市場經(jīng)濟的發(fā)展需要，亟待解決法律法規(guī)的合同管理體系與完善合同管理制度的問題?？偨Y(jié)工程項目管理的經(jīng)驗和教訓，大都因工程合同管理出現(xiàn)問題而起，出問題的合同管理不外乎是合同管理制度不建全，或是合同管理的制度執(zhí)行率較低，要不然就是缺少一個良好的合同法律法規(guī)的管理環(huán)境。而建筑工程合同管理有關(guān)各方常疏于工程合同管理的系統(tǒng)研究，缺少嚴謹?shù)墓こ毯贤勁?、簽訂、合同履行、合同變更、合同索賠以及工程合同結(jié)算的全過程的系統(tǒng)管理，則是合同管理存在問題的根結(jié)。

1.2只重視人際關(guān)系，疏于合同規(guī)范管理

受我國幾千年的封建文化的影響，在建筑行業(yè)中，權(quán)利和人情往往實際所處位置相對較高，法律法規(guī)的約束力常受制于權(quán)利和人脈關(guān)系，合同法律意識淡薄，原本以法律法規(guī)為依托簽訂的建筑工程合同大都流于形式，脫離法治軌道。工程合同形式五花八門、合同履行隨意、變更草率，甚至出現(xiàn)與《建筑法》《合同法》背道而馳的情況。

1.3建筑工程合同談判簽約不規(guī)范，有失公平

當前建筑市場競爭日趨激烈，而有關(guān)配套的法律體系尚在完善當中，導致承、發(fā)包人合同地位不對等、信息不對稱等情況。有些強勢的發(fā)包人自我保護意志過于強烈，利用合同有利地位，強加承包人簽訂不平等條款。從合同簽約到履行始終處于弱勢的承包人，迫于市場競爭和生存壓力，大都順應(yīng)、從屬和附和發(fā)包人，大都不敢拿起法律武器，主張自己的權(quán)利、保護自己的根本利益，使得在建筑工程合同在簽約和履行過程中，失去建筑工程合同的所必須的公正、平等法律屬性。

1.4 “陰、陽合同”充斥建筑市場，擾亂了建筑工程管理秩序

常常發(fā)現(xiàn)發(fā)包人通過招標市場確定中標人以后，往往因利益驅(qū)使就同一發(fā)包的建筑工程，違規(guī)與中標人簽訂“陰、陽合同”。 “陽合同”是嚴格按招標文件要求簽訂，只用于工程合同備案和辦理項目建設(shè)報建、報檢等手續(xù)；另一份改變了招標合同實質(zhì)性內(nèi)容，承、發(fā)包人私下協(xié)商簽訂的“陰合同” 用于實際合同的履行，蒙騙政府監(jiān)管?！瓣?、陽合同”不僅擾亂了招、投標建筑市場，而且還為暗箱操作、等違法違紀提供了條件，是目前建筑市場產(chǎn)生的“豆腐渣”工程、“低值低價”工程、“爛尾樓”工程的主要原因。由于未經(jīng)公證和備案了其違規(guī)行為

1.5在建筑工程合同管理中，缺乏高素質(zhì)的專業(yè)合同管理人才

建筑工程合同管理涉及工程技術(shù)、工程經(jīng)濟和法律法規(guī)等諸多學科的理論和方法，需要掌握有關(guān)專業(yè)管理知識，還應(yīng)具備靈活運用和積極協(xié)調(diào)的綜合管理能力，因而對參與合同管理的人員素質(zhì)要求較高。在合同管理崗位上缺乏既懂工程技術(shù)，又懂經(jīng)濟、法律、以及商務(wù)談判技能的復合型管理人才，致使合同管理僅限于合同文本收收、發(fā)發(fā)的工程資料管理，更談不上全過程動態(tài)、科學管理，這也是合同管理水平不高的主要原因。

2.提高建筑工程合同綜合管理能力的主要措施

2.1完善建筑工程合同管理體系，建立健全合同管理制度

建筑工程合同管理應(yīng)是項目管理體系的核心內(nèi)容，項目建設(shè)的“質(zhì)量、成本、進度、安全”等管理目標均由工程合同確定的，是通過全過程的合同管理來實現(xiàn)的，關(guān)系到建設(shè)各方主體的利益和社會和諧穩(wěn)定發(fā)展。合同管理的內(nèi)容主要由合同的談判訂立、合同的履行、索賠的處理以及合同清算等方面組成。提高建筑合同綜合管理效能，首先要建立起建筑工程合同的管理體系，明確合同管理各方的管理權(quán)限與職責，從合同商談簽訂、到履行進行全過程、全方位的綜合管理。其次建立健全有關(guān)合同管理制度，保證合同管理體系能正常高效運轉(zhuǎn)。再次要通過提高合同管理各項制度的執(zhí)行力，來提高合同管理綜合能力。在現(xiàn)代項目管理的實際工作中，必須堅持工程合同評審制、工程合同備案制，合同交底制度、合同履約考核等有關(guān)制度，嚴格索賠、合同變更、索賠處理以及合同糾紛處理等合同管理工作程序，努力提高合同風險管理能力，加大對合同管理專業(yè)人才的培養(yǎng)，使建設(shè)項目管理體系才能有效運轉(zhuǎn)，為提高建筑工程合同的綜合管理能力創(chuàng)造條件。

2.2重視合同談判與簽約，加強合同變更的管理

建筑工程合同屬于諾承合同，是承、發(fā)包人等有關(guān)各方進行工程建設(shè)活動最基本的依據(jù)，是約束合同雙方權(quán)利和義務(wù)具有法律效力的文書。按《建筑法》、《合同法》等法律法規(guī)的要求，合同雙方應(yīng)嚴格遵循“合法、公正、平等”基本原則，充分協(xié)商并達成一致意見，合同條款應(yīng)體現(xiàn)雙方共同意愿。因此進一步完善合同管理制度，解決合同文本不規(guī)范、條款不完備等問題。由于建筑工程項目具有周期長，不確定和風險等特點，合同履行過程中受項目建設(shè)環(huán)境、現(xiàn)場施工條件以及工程變更等諸多因素影響，工程合同變更情況在所難免，加強工程變更管理首先要深入現(xiàn)場把好變更簽證關(guān)、索賠關(guān)、結(jié)算關(guān)，其次要加強溝通嚴格合同變更管理程序，從根本上解決 “低價合同、高價結(jié)算”以及工程建設(shè)合同糾紛頻發(fā)等問題。

2.3充分發(fā)揮政府監(jiān)督，工程監(jiān)理的第三方管理的作用

政府作為市場秩序的維護者，應(yīng)積極采取措施，加強合同備案審查以及監(jiān)督管理，及時完善合同法律法規(guī)體系，努力為規(guī)范合同管理提供一個良好的環(huán)境。應(yīng)發(fā)揮監(jiān)理等第三方合同管理的作用，結(jié)合建筑工程建設(shè)的特點，建立推行工程監(jiān)理責任制，加強工程項目的“質(zhì)量、進度、投資”控制以及合同管理、信息管理，加強協(xié)調(diào)溝通力度，嚴格工程變更、合同索賠等管理，充分發(fā)揮監(jiān)理以及第三方的合同管理應(yīng)有的作用。

2.4承包人應(yīng)建立健全合同管理制度，加強合同管理人才的培養(yǎng)

合同管理貫穿工程項目實施的全工程，工程承包利潤在很大程度上取決于合同管理的綜合水平。尤其是在當今工程量清單計價模式下的合同管理，承包人更要轉(zhuǎn)變思想，提高自我保護意識，除了主動完善合同管理制度，還應(yīng)加強合同管理人才的培養(yǎng)，提高合同管理專業(yè)管理、綜合協(xié)調(diào)管理能力，嚴格履行合同義務(wù)，保證合法的合同權(quán)利，避免不必要的合同糾紛。

3.結(jié)語

提高建筑工程合同綜合管理能力，是一項復雜的系統(tǒng)工程，關(guān)系到建筑業(yè)可持續(xù)發(fā)展和科學管理的提高。對于促進合同管理法制化、規(guī)范化、完善我國項目管理、加強工程風險管理，構(gòu)建和諧社會有著積極的作用。

參考文獻

[1]鄭伯聰，施工中建筑工程合同管理于成本控制 [J].科技傳媒，2010，（6）

[2]何伯洲，劉禹洲，工程建設(shè)合同于合同管理[M] . 2版. 大連：東北財經(jīng)大學出版社，2008.

篇9

一、鐵路貨運合同糾紛中的免責

盡管合同的當事人承擔的是無過錯責任，但無過錯責任并非在任何情況下都要承擔責任，如按《民法通則》第107條的規(guī)定，除法律另有規(guī)定的外，不可抗力是所有民事責任的免責事由，即便是像該法第123條所規(guī)定的典型的無過錯責任也不例外。因此承運人對貨物的毀損、滅失雖然承擔無過錯責任，但法律法規(guī)規(guī)定的事由時，承運人可以免除賠償責任。根據(jù)《合同法》及相關(guān)的鐵路法律的規(guī)定，承運人免責的法定事由有：1.不可抗力，即無法預見、不能避免和不能克服的客觀事實，包括地震、風暴及其他自然災害，政府行為，罷工等。2.貨物本身的自然性質(zhì)或者合理損耗。貨物的自然性質(zhì)和合理損耗是不能避免的它與承運人的管理行為無任何關(guān)系，當然，此時承運人要承擔相應(yīng)的舉證責任，其除了要舉證證明貨物性質(zhì)與貨物滅失、損壞之間因果關(guān)系外，還要舉證證明自己在運輸過程中盡了管理、照料貨物的義務(wù)。3.托運人、收貨人的過錯。

如筆者審理一起鐵路運輸合同交付糾紛案件，原告七臺河礦務(wù)局煤炭銷售公司。委托人牡丹江市銀峰煤炭經(jīng)銷公司;被告人牡丹江鐵路分局牡丹江站、牡丹江第二糧庫;第三人黑龍江北方工具廠，牡丹江市先鋒煤炭供應(yīng)站。原告七臺河礦務(wù)局煤炭銷售公司訴稱，從七臺河發(fā)牡丹江第二糧庫16級原煤共12車600噸，此煤是發(fā)給牡丹江市銀峰煤炭經(jīng)銷公司，該公司沒有收到貨物。請求法院追回此煤款及損失費108000元。被告人牡丹江鐵路分局牡丹江站辯稱，原告與被告無托運輸合同，更沒有直接利益關(guān)系，牡丹江第二糧庫未答辯。第三人黑龍江北方工具廠辯稱，北方工具廠與牡丹江市先鋒煤炭供應(yīng)站有合同，原告12車原煤不應(yīng)變更到北方工具廠，雖然收到12車原煤款交付牡丹江市先鋒煤炭供應(yīng)站不應(yīng)按市場價格計算償付原告。牡丹江市先鋒煤炭供應(yīng)站辯稱，先鋒煤炭供應(yīng)站與牡丹江第二糧庫、黑龍江北方工具廠都有運輸合同關(guān)系，原告12車原煤雖然不牡丹江市先鋒煤炭供應(yīng)站的煤，但牡丹江市先鋒煤炭供應(yīng)站收到黑龍江北方工具廠煤款87060元同意償付原告。

篇10

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)購物；互聯(lián)網(wǎng)；法律缺失；對策

所謂的網(wǎng)絡(luò)購物主要是指消費大眾通過互聯(lián)網(wǎng)購買自己心儀商品的過程，這給人們的工作和生活都帶來了巨大的便捷。但是在這過程中，應(yīng)該知道網(wǎng)絡(luò)購物畢竟不是現(xiàn)實購物，網(wǎng)絡(luò)購物的虛擬性和跨地域性使電子商務(wù)在發(fā)展過程中面臨著許多挑戰(zhàn)。此外，由于買方對于商品的知情權(quán)有一定的限制，因此經(jīng)常引發(fā)糾紛和矛盾，同時這些糾紛矛盾由于缺乏法律法規(guī)的規(guī)范，從而很難得到解決?？梢妼W(wǎng)絡(luò)購物的法律進行探討具有十分深遠和現(xiàn)實的意義。

一、當前網(wǎng)絡(luò)購物的立法現(xiàn)狀

在國外，很多比較發(fā)達的國家已經(jīng)對網(wǎng)絡(luò)購物這一特殊板塊制定了相關(guān)的法律法規(guī)。例如美國、歐盟等國家已經(jīng)制定專門的電子商務(wù)法，對網(wǎng)絡(luò)購物的透明度、最低限度等都進行了明確的要求，從而有力的保障了消費者的消費權(quán)益。在美國制定的《全球電子商務(wù)綱要》中，明確規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)購物的制度環(huán)境、交易環(huán)境以及市場環(huán)境，它已經(jīng)成為了眾多國家制定電子商務(wù)法的模板。但是從我國的實際情況來看，并沒有制定關(guān)于網(wǎng)絡(luò)購物的電子商務(wù)法，解決網(wǎng)絡(luò)購物產(chǎn)生的糾紛與矛盾主要是通過《合同法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《民法通則》、《反不正當競爭法》、《消費者權(quán)益保護法》等。雖然這些法律法規(guī)能夠在一定程度上有效的解決傳統(tǒng)的購物糾紛，但是對于網(wǎng)絡(luò)購物來說，卻缺乏針對性，從而不能有效的解決網(wǎng)絡(luò)購物糾紛與矛盾。在2005年，我國頒布了《中華人民共和國電子簽名法》，這在我國網(wǎng)絡(luò)立法的過程中具有里程碑的意義。2010年，我國頒布了《網(wǎng)絡(luò)商品交易及有關(guān)服務(wù)行為管理暫行辦法》，雖然它有利地促進了我國網(wǎng)絡(luò)立法的發(fā)展，但是其法律效力偏低、對網(wǎng)絡(luò)交易的規(guī)范有限。2011年，我國了《第三方電子商務(wù)交易平臺服務(wù)規(guī)范》，這部法律對我國的網(wǎng)絡(luò)購物進行了全面的規(guī)定，為電子商務(wù)法的制定奠定了堅實的基礎(chǔ)，但是卻沒有對違反法律的后果作出明確的規(guī)定，法律效力不強。

二、網(wǎng)絡(luò)購物中易易引發(fā)的侵犯消費者的權(quán)益

（一）經(jīng)營者主體認定不明確

在傳統(tǒng)的購物中，消費者可以通過營業(yè)執(zhí)照確定經(jīng)營者主體，商品出現(xiàn)問題后消費者可以直接到經(jīng)營地點進行責任追討。但是在網(wǎng)絡(luò)購物過程中，由于買賣雙方都是通過網(wǎng)上在線進行交易而非實物交易，并且在交易完成后，買賣雙方也從未見過面。同時，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者在網(wǎng)上注冊的一般都是虛假的網(wǎng)名，并且僅向消費者展示商品的圖片和基本信息，同時可能還會附有匯款的銀行賬號，而對標明商品的真實名稱和標記的義務(wù)根本不會履行，所以商家是否具有相應(yīng)的民事行為，是否在工商部門進行登記，是否有符合法律要求的注冊資金等信息，消費者是不可能知道的，從而使得經(jīng)營者主體不明確，進一步增加了網(wǎng)絡(luò)交易的風險，一旦發(fā)生糾紛后，難以確認責任主體。

（二）消費者對網(wǎng)絡(luò)購物中的商品的知情權(quán)得不到保障

在網(wǎng)絡(luò)購物過程中，消費者對商品的了解只能通過圖片及其基本信息，并不像在傳統(tǒng)購物中與商家面對面，可以檢查商品質(zhì)量和親身體驗。同時商家提供的圖片一般都是經(jīng)過修剪后而在網(wǎng)絡(luò)交易平臺上的，并非是商品的實際情況，因此經(jīng)常會出現(xiàn)了消費者對商品質(zhì)量不滿的現(xiàn)象。在網(wǎng)絡(luò)購物過程中，經(jīng)營者欺騙消費者的知情權(quán)主要體現(xiàn)在以下兩個方面。首先，是商家在網(wǎng)絡(luò)交易平臺上的商品信息不完整，經(jīng)常對商品的生產(chǎn)日期、成分、生產(chǎn)地址以及有效等重要內(nèi)容進行遺漏；其次，是商家向消費者提供虛假的信息欺騙消費者，例如夸大商品的質(zhì)量和功能等，從而引誘消費者進行購買。

（三）網(wǎng)絡(luò)交易中存在一定的安全問題

在網(wǎng)絡(luò)購物過程中，消費者的安全權(quán)在虛擬的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中根本無法得到保障。從目前來看，網(wǎng)絡(luò)重要數(shù)據(jù)的遺失泄露以及黑客的惡意入侵等問題經(jīng)常出現(xiàn)，從而導致了網(wǎng)絡(luò)交易的危險性增大。在網(wǎng)絡(luò)購物過程中存在的安全隱患主要存在兩個方面。首先，是匯款支付的安全，由于網(wǎng)絡(luò)具有開放性，從而很有可能使得用戶資金賬戶信息、賬號、密碼等內(nèi)容丟失或被篡改；其次，是消費者隱私的安全，消費者在注冊或購買商品的時候，一般都會填寫自己的個人資料，從而獲得會員資格或者是商品的郵寄送達。與傳統(tǒng)交易相比較而言，網(wǎng)絡(luò)交易將會把消費者更多的信息提供給商家，從而導致了侵犯消費者分權(quán)益或者濫用消費者信息等現(xiàn)象的發(fā)生。例如，商家會向消費者發(fā)送病毒郵件或者是商業(yè)廣告，破壞其電腦安全系統(tǒng)而獲得消費者的電子賬戶等，這些問題對網(wǎng)絡(luò)交易的安全性產(chǎn)生了重要的影響。

（四）難以保障消費者的公平交易權(quán)

在網(wǎng)絡(luò)交易中，商家一般都是定有商品的格式條款，只需要消費者點擊“確認”或“取消”等操作指令便可以進行在線交易。消費者提供給商家的格式條款只能選擇接受或拒絕，根本沒有權(quán)利對商家進行商量和討論。而格式條款的制定一般都是減少或免除商家的責任而加重消費者的責任，這種格式條款由于只是商家根據(jù)自己的意愿而制定的，根本沒有獲取消費者的意愿，因此在本質(zhì)上嚴重違反了契約自由的原則。從目前來看，我國網(wǎng)絡(luò)交易過程中存在著大量的格式條款，這些格式條款如果得不到有效的規(guī)范和解決，不僅對消費者的權(quán)益產(chǎn)生重要的影響，而且還會在很大程度上制約網(wǎng)絡(luò)購物的發(fā)展。

三、司法實踐中解決糾紛存在的缺陷和漏洞

（一）訴訟管轄確認難

在我國《民事訴訟法》中，明確規(guī)定了由于合同糾紛而引起的訴訟，是合同履行地或者是被告所住地的人民法院進行管轄。而在網(wǎng)絡(luò)交易中的合同由于其具有跨地域性，因此很難確認管轄法院。首先是被告住所地難以確認，這主要是因為商家一般都不會在網(wǎng)上自己的真實信息，即使當事人花費了大量的時間和精力，也不一定會正確找到被告的住所地，從而使得很多不法商家利用這一點對消費者進行欺騙；其次是合同履行地的難以確認。根據(jù)相關(guān)的法律要求規(guī)定，無論是賣方送貨還是買房取貨，都將買方的取貨地作為合同履行地，而網(wǎng)絡(luò)合同的履行地一般都是消費者對郵資承擔而確定的，但是有些商品是不需要郵資的，從而使得合同履行地難以確認，進而增加了訴訟管轄的確認難度。

（二）取證困難

網(wǎng)絡(luò)交易的程序是十分簡單快捷的，然而當糾紛發(fā)生后，消費者的維權(quán)取證便顯得十分困難了。消費者想要有效的保障自己的合法權(quán)益，必須要提供完整的證據(jù)，但是這些證據(jù)的取證一旦涉及到網(wǎng)絡(luò)，證據(jù)的取得便存在著很大的困難，這主要表現(xiàn)以下幾個方面。首先，買賣雙方的基本情況難以確認；其次，買賣雙方?jīng)]有具體的書面約定，對商品的質(zhì)量、價款、數(shù)量、履行期限、履行方式、履行地點、違約責任等重要內(nèi)容進行明確的規(guī)定；再次，商家在商品銷售過程中不會出具相關(guān)的收據(jù)憑證給消費者，從而使得買賣上方發(fā)生糾紛時缺乏有力的依據(jù)。

（三）如何使用法律問題界定不明

網(wǎng)絡(luò)具有虛擬性，網(wǎng)上的商家可以通過匿名等手段與消費者產(chǎn)生商品交易行為，從而逃脫了相關(guān)部門的管理、法院的調(diào)查和公安機關(guān)的偵查等。很多不法商家在網(wǎng)絡(luò)交易的平臺上，一味地追求自身的經(jīng)濟利益，夸大商品的質(zhì)量和功能，借著“打折”等名義來誘導消費者上當受騙。然而，當前我國對網(wǎng)絡(luò)上的欺詐行為的相關(guān)法律問題尚未作出明確的界定。

四、如何完善網(wǎng)絡(luò)購物法律問題的思考

（一）建立和完善相關(guān)法律法規(guī)

從目前的情況來看，我國對于網(wǎng)絡(luò)交易后產(chǎn)生糾紛與矛盾的解決辦法主要是根據(jù)《消費者權(quán)益保護法》、《合同法》、《產(chǎn)品質(zhì)量保護法》等，并沒有一步專門對規(guī)范網(wǎng)絡(luò)購物交易的電子商務(wù)法。但是，由于網(wǎng)絡(luò)交易與現(xiàn)實交易存在著很大的區(qū)別，自身具有很大的特殊性，因此使得這些法律法規(guī)的適用性和針對性比較差，甚至在處理某些網(wǎng)絡(luò)購物的糾紛案件時，無法滿足網(wǎng)絡(luò)時代的要求，束手無策。對此，我國應(yīng)該建立和完善相關(guān)的法律法規(guī)，對合同模式、糾紛處理機制、賠付辦法、責任主體承擔等作出明確的規(guī)定。

（二）確立新的訴訟管轄原則和舉證責任

雖然我國在《民事訴訟法》中對訴訟管轄地作出了明確的規(guī)定，但是這對處理網(wǎng)絡(luò)購物糾紛的作用是有限的。據(jù)此，我國可以借鑒國外對網(wǎng)絡(luò)購物中的合同糾紛的訴訟管轄規(guī)定的制定經(jīng)驗，實施符合我國實際情況的消費者所在地專屬管轄原則，即如果合同雙發(fā)在合同上對管轄協(xié)議作出了明確的規(guī)定，雙方就應(yīng)該嚴格遵守合同上的內(nèi)容，若合同無效或者是沒有協(xié)議的，則有消費者所在地的法院管轄。

（三）建立網(wǎng)上銷售資格認證制度及市場準入制度

網(wǎng)絡(luò)購物具有很大的潛在危險，因此我國應(yīng)該對網(wǎng)上銷售商家指定嚴格和完善的銷售資格認證制度和市場轉(zhuǎn)入制度。例如，工商行政管理部門應(yīng)該采取有效的具體措施，對網(wǎng)上商家的注冊資金、貨源、產(chǎn)品、公司信譽、廣告內(nèi)容等進行仔細和嚴格的檢查。待商家的網(wǎng)店經(jīng)過專門的部門檢查合格后才能進入網(wǎng)絡(luò)市場；建立嚴格和完善的網(wǎng)上銷售資格認證制度和市場準入制度，不僅可以規(guī)范網(wǎng)絡(luò)市場秩序，而且還增加了買賣雙方信息公開的透明圈，從而為網(wǎng)絡(luò)購物的交易安全提供了重要的保障條件。

（四）建立網(wǎng)絡(luò)購物先行賠付機制

為了保護消費者的賠償權(quán)，我國應(yīng)該建立一個先行賠付機制，在網(wǎng)上設(shè)立專門的賠付機構(gòu)。所謂的先行賠付機制主要是指在沒有作出裁判的情況下，由賠付機構(gòu)作為獨立的一方，根據(jù)消費者提供的證明，將貨先行配給消費者。這是一種保護消費者權(quán)益的有利手段?？梢钥紤]以下內(nèi)容，網(wǎng)絡(luò)上的商家應(yīng)該根據(jù)每年的銷售額支付一定的保證金，該機構(gòu)對保證金進行專門的管理，并由相關(guān)的政府部門進行監(jiān)督，當商家在交易過程中出現(xiàn)侵權(quán)等問題時先行賠付，賠付后由該機構(gòu)向商家追索損失。先行賠付機制的制定提高了商家的自覺性和自律性。

（五）排除不合理格式條款的適用

根據(jù)《合同法》中的明確規(guī)定，當經(jīng)營者出現(xiàn)不合理分配行為，采用虛假等手段欺騙消費者時，必須承擔相關(guān)的法律責任。目前，我國應(yīng)該采用提前預防的行政法規(guī)，對合同雙方承認合同效力時，對其進行嚴格的限制。格式條款在使用前應(yīng)該由相關(guān)的部門進行檢查，經(jīng)過檢查合格后才能作為締約的基礎(chǔ)。同時，工商部門也可以頒布格式條款的范本，讓網(wǎng)絡(luò)商家據(jù)此制定格式條款，從而在最大程度上減少了不合理格式條款的適用。

（六）加強誠信體系建設(shè)

誠信體系的制定具有事前防范的作用。建立信用體系不僅可以提高網(wǎng)上交易的透明度，而且還能形成商家之間良好的信用競爭優(yōu)勢。目前，有很多的網(wǎng)站已經(jīng)對商家的信譽建立了評價機制，但是這些網(wǎng)站不是正規(guī)的官方網(wǎng)站，并且與商家有一定的利益關(guān)系，從而使得權(quán)威性不大。對此，我國應(yīng)該建立政府關(guān)于對商家信譽的評價機制，對商家的信用等級進行評估，并提供獨立和客觀的報告，從而提高商家的信譽程度。

（七）完善投訴處理機制

在傳統(tǒng)交易中，消費者可以找到消費者權(quán)益保護協(xié)會對自己的權(quán)益進行維護，但是在網(wǎng)上交易過程中，消費者便很難維護自己的消費權(quán)益，消協(xié)在網(wǎng)絡(luò)交易這方面上的作用往往顯得蒼白無力。因此，消協(xié)應(yīng)該根據(jù)消費者的利益和權(quán)益，制定實施性強的格式條款，建立專門的網(wǎng)站，實施在線投訴。當消協(xié)在網(wǎng)上收到消費者的投訴后，便將投訴資料轉(zhuǎn)發(fā)給經(jīng)營者所在的分支機構(gòu)，由該機構(gòu)進行合理的解決，從而對消費者的權(quán)益保護提供了保障。

結(jié)束語

隨著互聯(lián)網(wǎng)的日益發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)購物已經(jīng)成為一種時尚。雖然網(wǎng)絡(luò)購物個人們的生活帶來了巨大的便捷，但是必須要注意其中存在的問題和缺陷，避免自身的消費權(quán)益遭到侵害。同時，我國應(yīng)該根據(jù)實際情況并借鑒國外的優(yōu)秀經(jīng)驗，建立一系列完善的網(wǎng)絡(luò)購物法律，為保護消費者的權(quán)益提供有利的條件，從而促進我國電子商務(wù)的良好發(fā)展。（作者單位：寧波正世物流有限公司；舟山萬美物流有限公司）

參考文獻：

[1] 李治華.網(wǎng)絡(luò)購物中消費者權(quán)益的保護[J].人民論壇，2013，（26）：124-125.

[2] 曹騰.網(wǎng)絡(luò)購物中的法律問題探析[J].現(xiàn)代商貿(mào)工業(yè)，2010，22（5）：266-267.DOI：10.3969/j.issn.1672-3198.2010.05.157.

[3] 封貴平.網(wǎng)絡(luò)購物過程中網(wǎng)上支付及其法律問題探討[J].中國商貿(mào)2012，（4）：145-146.

[4] 揭婷.C2C網(wǎng)絡(luò)購物平臺服務(wù)商的法律地位和法律責任探析[D].南昌大學，2013.

[5] 姚允東.網(wǎng)絡(luò)購物的法律缺失及對策探討[J].科技信息，2009，（31）：780，723.

[6] 潘思佳，榮亮.網(wǎng)絡(luò)購物的法律缺失及對策探討[J].法制博覽，2012，（5）：28-29.

[7] 張悅.網(wǎng)絡(luò)購物合同的法律問題研究[D].沈陽師范大學，2013.

[8] 曹曉莉.C2C網(wǎng)絡(luò)購物平臺交易模式法律問題研究[D].南京航空航天大學，2012.