導(dǎo)語：如何才能寫好一篇企業(yè)法律形態(tài)案例，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

論文關(guān)鍵詞 企業(yè)法治文化 依法治企 經(jīng)營管理

歷經(jīng)33年的改革開放，中國企業(yè)一方面經(jīng)過市場經(jīng)濟的洗禮，愈加成熟，但另一方面，隨著改革進入“深水區(qū)”，企業(yè)面臨的內(nèi)外部經(jīng)營環(huán)境更加復(fù)雜。從外部看，自2001年我國加入世界貿(mào)易組織，全面對接世界市場，企業(yè)既要與外國同行開展競爭，又要肩負起“走出去”的艱巨使命。從內(nèi)部看，我國企業(yè)亦面臨的挑戰(zhàn)同樣突出。近年來，隨著企業(yè)精細化管理的逐步深入，企業(yè)在管理方面面臨的挑戰(zhàn)有所加大，而一些企業(yè)法律意識淡薄，既不能依法合規(guī)經(jīng)營，又不能依法維護自身合法權(quán)益。企業(yè)如何應(yīng)對經(jīng)營管理中的各種法律風險，構(gòu)建完善的企業(yè)法治文化，使“依法治企”的觀念內(nèi)化了企業(yè)全體人員的群體思想和自覺行動在當今企業(yè)管理的全過程中已愈發(fā)凸顯其重要性。

一、企業(yè)法治文化的內(nèi)涵

企業(yè)法治文化是指滲透著法治精神和法治理想的制度、規(guī)范、意識、價值觀、心理等文明形態(tài)的總和。企業(yè)法治文化以依法治理企業(yè)理念為精神內(nèi)核，以國家法律規(guī)范和企業(yè)規(guī)章制度為載體，以民主立法、依法管理、法制宣傳教育和自覺守法為建設(shè)過程。

對于企業(yè)而言，企業(yè)的法治文化建設(shè)應(yīng)當緊緊圍繞企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營中心，圍繞企業(yè)的發(fā)展目標、生產(chǎn)經(jīng)營任務(wù)和不同階段的中心工作，依法治理企業(yè)。企業(yè)在經(jīng)營過程中應(yīng)當以國家法律規(guī)范和企業(yè)的規(guī)章制度為載體，安排和落實法制宣傳教育等各項任務(wù)，服務(wù)于企業(yè)改革發(fā)展。企業(yè)還應(yīng)當注意與本身具體情況相結(jié)合，遵循法治工作的特點和規(guī)律，創(chuàng)新發(fā)展模式，從而保證企業(yè)經(jīng)營管理健康進行。

二、“依法治企”理念的含義以及目前存在的問題

正如上文所述，依法治企理念是企業(yè)法治文化的精神內(nèi)核，也是現(xiàn)代企業(yè)管理制度的基本需要。因此，本文有必要在此詳細探討依法治企理念的含義。依法治企理念的基本含義是企業(yè)經(jīng)營管理者應(yīng)當依照國家法律法規(guī)來治理企業(yè)，依法決策依法經(jīng)營管理、依法維護合法權(quán)益，使企業(yè)的一切生產(chǎn)經(jīng)營活動不違反國家法律法規(guī)制度。

當前企業(yè)在貫徹依法治企理念中存在的一些問題，主要集中在兩個方面。

（一）未能真正貫徹依法治企理念，重形式，輕實效

一些企業(yè)不能真正重視“依法治企”理念，開展普法工作只是為了完成工作任務(wù)，而非真正追求通過員工中普及法律知識，從而構(gòu)建并提升全體員工的法治理念，培育本企業(yè)法律文化這一目標。這種現(xiàn)象的產(chǎn)生根源在于企業(yè)管理者以及員工對依法治企理念的重要性認識不足，未意識到企業(yè)法治文化建設(shè)對于企業(yè)經(jīng)營管理的重要性。企業(yè)面臨著特殊而復(fù)雜的工作環(huán)境，各個工作環(huán)節(jié)都有可能產(chǎn)生各類法律風險，對于企業(yè)來說，要貫徹依法治企原則，必須充分認識依法決策、依法經(jīng)營管理、依法維護企業(yè)的合法權(quán)益的重要性，真正做到貫徹依法治企的理念、提升企業(yè)法治化建設(shè)水平。

（二）企業(yè)法律事務(wù)管理團隊建設(shè)薄弱

在企業(yè)建立初期，生存壓力是首要問題，“人治”大于“法治”這一情況比較多見，企業(yè)在經(jīng)營管理中不大重視法律事務(wù)管理，更不用說設(shè)置專職的法律事務(wù)管理團隊。但是當企業(yè)發(fā)展到一定階段及規(guī)模后，企業(yè)管理就必須實現(xiàn)從“人治”向“法治”的轉(zhuǎn)型，從依靠個人的決斷轉(zhuǎn)而依靠制度建設(shè)、合規(guī)經(jīng)營來謀求企業(yè)的永續(xù)發(fā)展。對于任何一個企業(yè)來說，要想切實落實“依法治企”，就必須要依靠法律事務(wù)管理團隊的力量。就此而言，一支高效專業(yè)、有執(zhí)行力和管控力的法律事務(wù)管理團隊便成為企業(yè)法治建設(shè)不可或缺的前提條件。

橫向來看，我國企業(yè)目前的法律事務(wù)管理人員力量仍相對薄弱。在西方發(fā)達國家，公司律師制度是一項發(fā)展非常成熟的律師執(zhí)業(yè)制度，私人律師、公司律師、政府律師在執(zhí)業(yè)律師中的比例為7：1.5：1.5。

我國加入WTO已十年有余，在全球化的大背景下，企業(yè)及相關(guān)管理部門對企業(yè)法律事務(wù)管理團隊的建設(shè)也愈加重視，1997年，我國頒布《企業(yè)法律顧問管理辦法》，其中便明文規(guī)定“國有獨資和國有資產(chǎn)占控股地位的大型企業(yè)應(yīng)設(shè)置法律事務(wù)機構(gòu)，中型企業(yè)應(yīng)當配備企業(yè)法律顧問”，這就對企業(yè)，特別是國有企業(yè)法律事務(wù)管理團隊的建立提出了明確要求。

對于企業(yè)而言，實現(xiàn)“依法治企”，法律事務(wù)管理團隊就必須要在企業(yè)經(jīng)營管理各個環(huán)節(jié)中發(fā)揮切實有效的作用。為了保證企業(yè)經(jīng)營管理之中涉及法律的事務(wù)由企業(yè)法律事務(wù)管理部門或者企業(yè)法律顧問處理或參與處理就必須解決以下好三方面的問題：首先，要明確企業(yè)法律事務(wù)管理團隊在企業(yè)管理體系中的地位；其次，要明確企業(yè)律事務(wù)管理團隊在企業(yè)管理中的職責和權(quán)限；另外，還要明確企業(yè)律事務(wù)管理團隊處理或參與企業(yè)中涉及法律事務(wù)的運作機制及流程。

只有建立成熟、專業(yè)的企業(yè)律事務(wù)管理團隊，才能從制度上避免企業(yè)因沒有遵循依法合規(guī)經(jīng)營而導(dǎo)致的決策失誤及經(jīng)濟損失。企業(yè)法律部門以及企業(yè)法律顧問不僅可實現(xiàn)企業(yè)風險的事后控制，也是風險前端控制的組織及人力保障，堪稱為企業(yè)內(nèi)“看門人”。因此從企業(yè)發(fā)展的角度來看，建立一支優(yōu)秀高效的企業(yè)法律事務(wù)管理團隊是企業(yè)適應(yīng)日益復(fù)雜的經(jīng)營環(huán)境，管控各類法律風險的必然要求。

三、“依法治企”理念實現(xiàn)的路徑選擇

（一）樹立法治意識，堅持依法治企原則

隨著依法治企原則日益受到我國企業(yè)重視，我國很多企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營過程中堅持貫徹法治經(jīng)營以及依法治企原則，要求企業(yè)的一切活動必須在合法合規(guī)的框架內(nèi)進行，并在企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營過程中獲得了成功。

華為是全球領(lǐng)先的信息與通信解決方案供應(yīng)商，其在貫徹依法治企原則方面取得的成果極有借鑒意義。華為成立于1988年，成立之初的注冊資金為2萬元，然而自1992年至2001年，這十年之間，華為年銷售額從1億多元增長至255億元，在華為公司迅速擴張過程中，企業(yè)規(guī)模的膨脹也對企業(yè)宏觀戰(zhàn)略的調(diào)整施加了壓力。1996年，華為公司制定了《華為基本法》作為企業(yè)管理大綱，它摒棄了以企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)者的人為意志覆蓋企業(yè)管理的過去模式，改從企業(yè)的實際狀況出發(fā)，根據(jù)企業(yè)自身的業(yè)務(wù)特點制訂和執(zhí)行科學的管理制度和業(yè)務(wù)流程，從而將企業(yè)組織和人的行為規(guī)范化，形成了一套決策科學化、流程標準化、考核系統(tǒng)化的管理模式，即“依法治企”模式。

此外，作為國有大型企業(yè)代表的中國石油化工集團，其也十分重視依法治企理念的構(gòu)建及法治文化的建設(shè)。2012年，中國石化專門制定了法治文化建設(shè)綱要和法律風險管理體系建設(shè)綱要，按照綱要的要求，中國石化要將企業(yè)法治文化有機融入企業(yè)文化建設(shè)和企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略，使企業(yè)法治文化發(fā)展成為中國石化的重要競爭力。當前，全球經(jīng)濟在歐債危機的陰影下岌岌可危，但中國石化依然保持較好的發(fā)展勢頭，在2012年中國500強企業(yè)中蟬聯(lián)榜首。

從上述企業(yè)成功的例子可以看出，只有樹立了依法治企原則作為企業(yè)運營中的指導(dǎo)原則，才能促使企業(yè)規(guī)章制度的形成與完善。只有實現(xiàn)企業(yè)管理的標準化和制度化，才能做到企業(yè)依照制度決策，遵循程序運營，最終達到法律與企業(yè)管理的高度融合，保證企業(yè)的順利發(fā)展。

（二）建立行之有效的企業(yè)規(guī)章制度

企業(yè)要實現(xiàn)依法治企，最重要的保障和基礎(chǔ)就是建立行之有效的規(guī)章制度。由此可見，只有首先建立健全依法治企的管理制度，才能將依法治企真正落到實處。

我國規(guī)范企業(yè)經(jīng)營管理的法律法規(guī)龐雜而繁瑣，因此企業(yè)可以根據(jù)國家法律法規(guī)和自身情況制定切換實際的規(guī)章制度，并將其貫穿于企業(yè)經(jīng)營管理的全過程。當然，“徒法不足以自行”，在建立健全各類規(guī)章制度基礎(chǔ)上，企業(yè)還應(yīng)將制度規(guī)定的各項責任予以落實，只有這樣才能夠確保責任到位，各司其職，有規(guī)必依，違規(guī)必究。

從主體看，“依法治企”的落實，不僅僅是企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)的責任，更需要全體企業(yè)員工的共同努力，只有保證各職能部門及所屬員工都嚴格依照法律和企業(yè)章程及其配套制度的規(guī)定履行各自的職責，才能真正保證企業(yè)規(guī)章制度行之有效。

中國石油化工集團制定的內(nèi)部控制制度就是適用系統(tǒng)化的企業(yè)規(guī)章制度規(guī)范經(jīng)營管理行為的一個典型案例。作為在美國紐約上市的世界500強公司，中國石化根據(jù)《薩班斯-奧克斯利法案》的要求，遵循中國石化的法律、組織和管理形態(tài)，將傳統(tǒng)的管理模式與現(xiàn)代國際慣例、法規(guī)相結(jié)合，以建立現(xiàn)代企業(yè)制度，完善法人治理結(jié)構(gòu)，實現(xiàn)經(jīng)營機制的轉(zhuǎn)換，加強企業(yè)管理，使中國石化集團公司各項規(guī)章制度成為系統(tǒng)性、可操作性和包容性很強的內(nèi)部管理制度。中國石化的內(nèi)控制度，不僅體現(xiàn)合規(guī)性原則，使得依法治企理念貫穿企業(yè)整個經(jīng)營活動的始終，同時又使每一個員工既是內(nèi)部控制的主體，又是內(nèi)部各項制度實施與執(zhí)行的被監(jiān)督者，通過一系列的監(jiān)管與控制，既確保企業(yè)“有法可依”，又使得企業(yè)合法合規(guī)經(jīng)營真正落到實處。

綜上所述，依法治企是企業(yè)依法決策、依法經(jīng)營管理、依法維護合法權(quán)益的重要組織保障和制度保障，若要實現(xiàn)依法治企，企業(yè)首先要樹立法治意識，堅持依法治企原則，然后建立完善的企業(yè)規(guī)章制度并輔之以責任追究與監(jiān)管控制措施，從企業(yè)的決策者、管理者到普通職工都應(yīng)當重視依法合規(guī)處理企業(yè)在改革、改制等生產(chǎn)經(jīng)營管理過程中的涉法事務(wù)。市場經(jīng)濟是法治經(jīng)濟，作為市場經(jīng)濟主體的企業(yè)走依法治企之路是時展的必然要求，要想在日趨激烈的市場競爭中獲勝，就必須在樹立法治意識的基礎(chǔ)上建立完善的企業(yè)規(guī)章制度。

推進企業(yè)法治文化建設(shè)是實現(xiàn)企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略的重要保障。推進企業(yè)法治文化建設(shè)過程中，堅持依法治企原則，通過建立完善的企業(yè)規(guī)章制度，強化員工對法治的內(nèi)心信仰與敬畏，激發(fā)員工崇尚法律的熱情，使“依法、合規(guī)、公平、誠信”得到全體員工的普遍認同和奉守，為實現(xiàn)企業(yè)的發(fā)展戰(zhàn)略目標提供強大的法治文化支撐。

篇2

關(guān)鍵詞:;股份合作制;股份合作社;股份合作企業(yè);模式

一、與股份合作制的概念

是指農(nóng)戶以家庭為單位向集體組織承包土地等生產(chǎn)資料和生產(chǎn)任務(wù)的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)責任制形式。

股份合作企業(yè)是指兩個以上勞動者或投資者,按照章程或協(xié)議,以資金、實物、技術(shù)、勞力等作為股份,自愿組織起來從事生產(chǎn)經(jīng)營活動,實行民主管理,以按勞分配為主,又有一定比例的股份分紅,有公共積累,能獨立承擔民事責任,經(jīng)依法批準建立的經(jīng)濟組織。

二、與股份合作制的不足

(一)家庭聯(lián)產(chǎn)包責任制的不足

1、不適應(yīng)農(nóng)村人口流動的變化

20世紀80年代起隨著農(nóng)民進城務(wù)工的潮流農(nóng)民原有的戶籍制度名存實亡。許多農(nóng)民離土離鄉(xiāng),讓原本肥沃的耕地大片荒蕪,造成了資源的浪費和農(nóng)業(yè)經(jīng)濟的不景氣。

2、規(guī)模經(jīng)營難以實現(xiàn)

我國有2.3億多農(nóng)戶,每戶種植的平均規(guī)模為0.5公頃。土地經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓的制度空白造成部分收益權(quán)的缺失,土地的收益包括兩個方面:直接經(jīng)營土地獲得收益和土地經(jīng)營權(quán)通過交換獲得收益的權(quán)利。土地作為重要的生產(chǎn)要素,有進入市場的要求,但在現(xiàn)實中,土地經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓遇到很大阻礙。

(二)股份合作制的不足

1、缺乏統(tǒng)一模式

股份合作制在實際運用中主要以兩種形式存在:股份合作社和股份合作制企業(yè)。股份合作社主要有兩種:一種是農(nóng)民承包土地使用權(quán)入股的股份合作社,另一種是以農(nóng)民承包土地使用權(quán)為主,資金、技術(shù)等參股的股份合作社。

2、缺乏統(tǒng)一立法

目前,國家并沒有針對農(nóng)村土地股份合作制的相應(yīng)法規(guī),甚至連股份合制法人地位等核心問題,也很難從法律上找到依據(jù),因此,股份合作組織的法人地位并不明確,直接影響了股份合作組織的經(jīng)營管理。是在《公司法》中增加股份合作企業(yè)立法,還是制定單獨的《股份合作制組織法》立法觀點尚未統(tǒng)一。

三、股份合作制完善措施

(一)繼續(xù)貫徹度

2008年《決定》規(guī)定:“以家庭承包經(jīng)營為基礎(chǔ)、統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營體制”。股份合作制是的改良,在按人口落實社員土地承包經(jīng)營權(quán)的基礎(chǔ)上,按照依法、自愿、有償?shù)脑瓌t,采取土地股份合作制的形式進行農(nóng)戶土地承包使用權(quán)的流轉(zhuǎn)。農(nóng)戶土地承包權(quán)轉(zhuǎn)化為股權(quán),農(nóng)戶土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)給土地股份合作制經(jīng)濟組織經(jīng)營。目前,度要彌補其不足,就要向采用先進科技和生產(chǎn)手段的方向轉(zhuǎn)變,增加技術(shù)、資本等生產(chǎn)要素投入,著力提高集約化水平;統(tǒng)一經(jīng)營要向發(fā)展農(nóng)戶聯(lián)合與合作,形成多元化、多層次、多形式經(jīng)營服務(wù)體系的方向轉(zhuǎn)變,發(fā)展集體經(jīng)濟、增強集體組織服務(wù)功能,培育農(nóng)民新型合作組織。把農(nóng)民承包的土地從實物形態(tài)變?yōu)閮r值形態(tài),讓一部分農(nóng)民獲得股權(quán)后安心從事二、三產(chǎn)業(yè);另一部分農(nóng)民可以擴大土地經(jīng)營規(guī)模,實現(xiàn)市郊農(nóng)業(yè)由傳統(tǒng)向現(xiàn)代轉(zhuǎn)型。

(二)選擇何種股份合作制模式

股份合作制在實踐中是選擇“企業(yè)”的模式還是選擇“股份合作社”的模式是一個值得商榷的問題。

組建農(nóng)村股份合作社是農(nóng)村深化改革的必由之路。組建農(nóng)村股份合作社比股份合作企業(yè)一個重要優(yōu)勢在于其免繳企業(yè)稅。根據(jù)《中華人民共和國企業(yè)所得稅法》第一條,“在中華人民共和國境內(nèi),企業(yè)和其他組織為企業(yè)所得稅的納稅人,依照本法的規(guī)定繳納企業(yè)所得稅?！钡谒臈l,“企業(yè)所得稅的稅率為25%”從以上兩條可以看出雖然都是股份合作制度,但作為“企業(yè)”和“合作社”的繳稅標準是不同的。股份合作企業(yè)需要按照企業(yè)的標準每年繳納25%的稅率,而股份制合作社的納稅標準無具體規(guī)定。根據(jù)2008年,財政部國家稅務(wù)總局關(guān)于農(nóng)民專業(yè)合作社有關(guān)稅收政策的通知“對農(nóng)民專業(yè)合作社銷售本社成員生產(chǎn)的農(nóng)業(yè)產(chǎn)品,視同農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者銷售自產(chǎn)農(nóng)業(yè)產(chǎn)品免征增值稅?！比艄煞莺献魃缍及凑辙r(nóng)民專業(yè)合作社的標準納稅,其優(yōu)越性就不言而喻了。股份合作社大都集中在農(nóng)村,建立之初都面臨著資金少規(guī)模小的特點,免征企業(yè)稅就大大減輕了合作社的經(jīng)濟壓力,增強了合作社的市場競爭力,增多了農(nóng)民股東的分紅,提到了農(nóng)民收入水平。

股份合作社與企業(yè)兩種形式都要發(fā)展,企業(yè)是社會主義市場經(jīng)濟的支柱,企業(yè)的有無、規(guī)模的大小標志著一個國家現(xiàn)代社會經(jīng)濟發(fā)展的程度。因此,我們應(yīng)當從“企業(yè)化”的方面來深化農(nóng)村的改革,用現(xiàn)代經(jīng)營方式來推進農(nóng)業(yè),用現(xiàn)代經(jīng)營理念來引領(lǐng)農(nóng)業(yè)。股份合作社,不是股份合作制的終點,它只是企業(yè)發(fā)展的初級階段,隨著其市場競爭力的增強必將走向股份合作制企業(yè)。

(三)完善股份合作制的立法

1、股份合作制立法存在的問題

首先,層次和效力低。目前,制定的股份合作企業(yè)法規(guī)和規(guī)章,都是地方性法規(guī)章和部門規(guī)章,是法律法規(guī)層次和效力最低的,有些甚至知識一些政策文件,不屬于法律法規(guī)的范圍。其次,基本內(nèi)容不一致。由于各個地區(qū)都規(guī)定了股份合作制文件,關(guān)于股份合作企業(yè)的概念、性質(zhì)、地位、組織機構(gòu)、資本構(gòu)成、盈利分配等不統(tǒng)一,導(dǎo)致“一人一把號,個吹各的調(diào)”的混亂狀態(tài)。再次,內(nèi)容陳舊,目前多數(shù)地方性和部門性的股份合作企業(yè)法規(guī)和規(guī)章,是在20世紀90年代初期制定的,由于當時對股份合作企業(yè)的許多問題缺少理論總結(jié),因此,其立法技術(shù)上也比較簡單粗糙。隨著股份合作制度的發(fā)展和成熟,以及農(nóng)業(yè)中股份合作社的出現(xiàn),都需要在原有股份合作企業(yè)規(guī)章加以更新。

2、股份合作制的立法建議

(1)明確股份合作組織的法律地位。股份合作企業(yè),在相當一部分學者認為是一種不規(guī)范的企業(yè)形態(tài),是向公司企業(yè)過渡的一種中間形態(tài)。因此,有的地方對已經(jīng)成立的股份合作企業(yè),總是試圖將其向公司企業(yè)進行引導(dǎo)。而股份合作企業(yè)本身是一種獨立的企業(yè)形態(tài),有其存在價值,沒有必要非要向公司過渡不可,因為這兩種出資方式的法律屬性也是有不同。股份合作制包括土地股份合作制度,而土地股份合作制是在家庭承包制的“集體土地所有權(quán)與家庭承包土地使用權(quán)分離”的基礎(chǔ)上,將土地使用權(quán)再進一步分為承包權(quán)與經(jīng)營權(quán)兩部分,從而形成所有權(quán)、承包權(quán)和經(jīng)營權(quán)的“三權(quán)分離”。土地的所有制形式是:國家所有和集體所有,農(nóng)戶擁有的是土地折股量化后的權(quán)利物權(quán),而股份合作社或股份合作企業(yè)擁有的是土地處分和收益的權(quán)利屬于一種用益物權(quán)。這種用益物權(quán)是依賴與農(nóng)民的土地承包權(quán)的。公司法規(guī)定,股東可以土地使用權(quán)出資,股東出資后這些就屬于公司獨立的財產(chǎn),股東就失去了所有權(quán)。這與股份合作制企業(yè)中出資后的土地仍然有農(nóng)民享有土地承包權(quán)利是不同的。

股份合作制的另一種模式是股份合作社,股份合作社既不能以工商法人登記,亦不能登記為農(nóng)民專業(yè)合作社,最后只能登記為社團法人,這不僅給其經(jīng)營活動帶來不便,而且也難以有效地保護農(nóng)民的合法權(quán)益。農(nóng)民專業(yè)合作社產(chǎn)品主要用于社員的供給,吸收資金方面也很封閉。鑒于股份合作社與農(nóng)民專業(yè)合作社相比有一定的特殊性,建議盡快出臺專門的股份合作制管理條例或登記管理辦法,明確農(nóng)民土地股份合作組織的法人地位,可以依法登記。

(2)完善股份合作的章程、風險保障機制及破產(chǎn)機制。

首先,建議出臺更為細化的農(nóng)村土地股份合作制示范章程,以確保農(nóng)民土地承包權(quán)收益權(quán)。企業(yè)成立時就自愿放棄股東資格的村民,企業(yè)在做了一次性現(xiàn)金補償安置后,他們沒有機會再享受公司經(jīng)營的集體土地的補償性收益。其次,按照企業(yè)章程內(nèi)部轉(zhuǎn)讓股權(quán)的轉(zhuǎn)讓者,失去股權(quán)后也可能發(fā)生失去企業(yè)經(jīng)營集體土地的補償性收益。這些利益的損失,都需要在企業(yè)規(guī)章制度中得到明確而合法的規(guī)定。

其次,完善風險保障機制。要明確在合作里出現(xiàn)虧損、農(nóng)民不能按期領(lǐng)取保底收益時要共擔風險。要逐步引導(dǎo)和幫助合作經(jīng)濟組織與農(nóng)民建立風險保障制度,保護好農(nóng)戶的利益,保證農(nóng)戶人股土地的安全和收益,并盡量使股份合作組織成為農(nóng)民爭取更大話語權(quán)、贏得更多談判籌碼、爭取更大收益的談判平臺和經(jīng)營平臺。

(3)完善立法。我國有國有企業(yè)法,城鄉(xiāng)集體企業(yè)法;有外商獨資、中外合資和中外合作等三資企業(yè)法;有合伙企業(yè)法,個人企業(yè)法,私營企業(yè)法,公司法;當然,個體經(jīng)營的“兩戶”和各種形式的“承包”也有法規(guī)和中央政策。而與此同時,在我國城鄉(xiāng)普遍開展的股份合作制企業(yè)改造實踐卻無法可依。一些學者認為制定《股份合作組織法》為時過早。我們認為這種觀點和與時俱進的科學發(fā)展關(guān)是相悖的。股份合作企業(yè)或合作社盡管在國外沒有先例,在我國也只有二十多年的發(fā)展歷史,股份合作也還有不完善的地方,但《股份合作組織法》立法時機已經(jīng)成熟。首先,股份合作制目前已經(jīng)在全國推廣,成功模式的案例說明股份合作作為一個新型的經(jīng)濟組織形式應(yīng)當以法律的形式確定下來。其次,實踐中實行股份合作制的同時出現(xiàn)了許多亟待解決的法律問題,它制約著股份合作組織自身的健康發(fā)展以及市場交易的安全。再次,以家庭承包責任聯(lián)產(chǎn)制為內(nèi)核的農(nóng)村土地股份合作制是土地制度的革新,它的發(fā)展影響著“三農(nóng)問題”的解決、“社會主義新農(nóng)村”的建設(shè),更關(guān)系著我國這樣一個農(nóng)業(yè)大國在國際市場上的競爭力。

參考文獻:

1、張磊.的經(jīng)濟學分析[J].理論前沿,2009(9).

2、金福海,張紅霞.股份合作制與股份企業(yè)法[M].山東人民出版社,2000.

3、王德慶,王本奎.股份合作制理論與實踐[M].東北大學出版社,1997.

篇3

目前，社會各界對創(chuàng)業(yè)的呼聲越來越高，但不斷高漲的創(chuàng)業(yè)人群與很低的創(chuàng)業(yè)成功率卻形成鮮明反差，其中一個重要原因就是創(chuàng)業(yè)教育中法律教育的缺失。為此，健全高校創(chuàng)業(yè)法律教育，并根據(jù)大學生創(chuàng)業(yè)法律教育的特點，科學設(shè)計法律教育課程，構(gòu)建完善的創(chuàng)業(yè)法律教育課程體系，提高潛在創(chuàng)業(yè)者的法律意識，增強其法律觀念，提高其法律能力，是創(chuàng)業(yè)行動穩(wěn)健、持續(xù)發(fā)展的保證，也是高校義不容辭的責任。

［關(guān)鍵詞］

高職學生;創(chuàng)業(yè)法律教育;課程體系構(gòu)建

1我國創(chuàng)業(yè)法律教育的現(xiàn)狀

所謂創(chuàng)業(yè)法律教育，是指通過傳授基本法律知識，樹立創(chuàng)業(yè)法律精神，培養(yǎng)創(chuàng)業(yè)法律思維及創(chuàng)業(yè)法律認知，達到現(xiàn)代化建設(shè)對人才培養(yǎng)目的需求。其目標是使高職學生在創(chuàng)業(yè)中提高法律意識和法律觀念，適時運用法律知識化解糾紛、抵御風險，維護自身合法權(quán)益。我國目前的大學生創(chuàng)業(yè)法律教育還處在起步階段，沒有形成系統(tǒng)完善的創(chuàng)業(yè)法律教育理論和培訓體系。以筆者目前就職的廣州華立科技職業(yè)學院為例，全院性的法律課程僅僅只有思想道德與法律基礎(chǔ)，只有經(jīng)貿(mào)管理類的開設(shè)經(jīng)濟法課程。近兩年，隨著創(chuàng)業(yè)教育意識的增強，學院加快完善創(chuàng)業(yè)法律教育的針對性教學，增開了法律實務(wù)等選修課。

2創(chuàng)業(yè)法律教育的必要性

2.1有利于事前防范創(chuàng)業(yè)法律風險

通過創(chuàng)業(yè)法律教育課程，為大學生創(chuàng)業(yè)提供必需的法律知識，才能保證創(chuàng)業(yè)活動在合法有序的軌道上進行。通過強化創(chuàng)業(yè)法律知識，大學生創(chuàng)業(yè)前就可以降低企業(yè)法律風險，“事前救濟”是企業(yè)良好發(fā)展的前提。

2.2有利于提高大學生創(chuàng)業(yè)的成功率

通過大學生創(chuàng)業(yè)法律教育，規(guī)范大學生創(chuàng)業(yè)行為、提升其競爭力。一是做到不違法經(jīng)營，創(chuàng)業(yè)活動在法律的框架內(nèi)進行;二是充分發(fā)揮法律賦予經(jīng)營者的權(quán)利，使自身權(quán)益不受侵犯，降低企業(yè)法律風險，使創(chuàng)業(yè)企業(yè)健康、良性發(fā)展;三是大學生創(chuàng)業(yè)時學會使用法律武器，妥善解決糾紛，降低創(chuàng)業(yè)成本。

2.3有利于培養(yǎng)綜合素質(zhì)高的新型創(chuàng)業(yè)人才，提高學生的社會競爭力

根據(jù)國家的方針政策，對應(yīng)其現(xiàn)階段學生適應(yīng)社會和就業(yè)創(chuàng)業(yè)能力不強的問題，能使高職應(yīng)用型院校學生適應(yīng)社會發(fā)展，增強實踐水平，不但可以給學生提供更廣的就業(yè)空間，還可以實現(xiàn)更多學生創(chuàng)新的目標。

2.4有利于實現(xiàn)和諧創(chuàng)業(yè)，促進就業(yè)

在當前嚴峻的就業(yè)形勢下，大學生自主創(chuàng)業(yè)是緩解就業(yè)壓力的有效途徑之一。但實踐中大學生創(chuàng)業(yè)者多因欠缺法律知識導(dǎo)致創(chuàng)業(yè)問題突出，加強大學生創(chuàng)業(yè)法律教育及加強創(chuàng)業(yè)法律教育課程的創(chuàng)新性改革，成為依法創(chuàng)業(yè)，創(chuàng)業(yè)健康發(fā)展的必然條件。

3高職學生創(chuàng)業(yè)法律教育課程體系的構(gòu)建

3.1廣東省高職學生的特點分析

筆者作為十多年在高職從事法律教學的一線工作者，對廣東省的高職學生有了基本的認識和了解。筆者所在的學校是3B院校，生源基本來自省內(nèi)，由于學費較高，大多來自于比較富裕的家庭，其中很大一部分就是家庭創(chuàng)業(yè)成功的家庭。經(jīng)濟高速發(fā)展的廣東省也是出了名的創(chuàng)業(yè)大省，學生的創(chuàng)業(yè)素質(zhì)普遍比其他省份高，其中主要原因就是從小受到家庭及身邊創(chuàng)業(yè)氛圍的熏陶，耳濡目染十幾年后，廣東學生身上的創(chuàng)業(yè)意識和素質(zhì)大大提高。比如，一入學，就有人向新同學推銷鎖具、桌子、風扇等諸多實用的東西，大賺一筆;還沒畢業(yè)，就有人淘寶生意紅紅火火;等等。因此，有著這樣的一批有創(chuàng)業(yè)意識基礎(chǔ)的高職學生，只要學院稍加系統(tǒng)地進行創(chuàng)業(yè)教育及創(chuàng)業(yè)法律教育，為他們指明方向，可能就會幫助很大一部分的學生走向成功的創(chuàng)業(yè)之路。

3.2適用于高職學生的創(chuàng)業(yè)法律教育課程體系

3.2.1創(chuàng)業(yè)法律理論教學

主要應(yīng)包括四個部分。(1)創(chuàng)業(yè)籌備階段相關(guān)法律制度。讓創(chuàng)業(yè)者了解創(chuàng)辦企業(yè)的類型和程序。如:法律對各種企業(yè)形態(tài)的最低注冊資本、投資人的承擔責任都要求不同，創(chuàng)業(yè)者自身應(yīng)根據(jù)實際情況，首先選擇合適的企業(yè)形式，其次按照法定程序完成企業(yè)的注冊登記。(2)創(chuàng)業(yè)經(jīng)營階段相關(guān)法律制度。企業(yè)成立后，經(jīng)營中必然要與其他市場主體有各種交易行為，要面臨各種競爭，要資金融通，要面臨各種風險的抵御和化解，創(chuàng)業(yè)者必須具備較全面的市場主體行為法，如競爭法、合同法、保險法、擔保法等方面的知識。(3)企業(yè)社會責任相關(guān)法律制度。大學生創(chuàng)業(yè)者的法律教育，還要通過勞動合同法、產(chǎn)品質(zhì)量法、食品安全法等相關(guān)法律的學習，提高創(chuàng)業(yè)者在未來經(jīng)營過程中的社會責任，推動以后企業(yè)及時轉(zhuǎn)變發(fā)展方式、實現(xiàn)企業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。(4)創(chuàng)業(yè)糾紛解決法律制度。創(chuàng)業(yè)中，不可避免地會產(chǎn)生各種糾紛，糾紛的解決涉及程序法律規(guī)定。在課程體系中，程序法如民事訴訟法、行政訴訟法、仲裁法也要詳細介紹。＊教學模式:課堂實行多樣的教學方式和實戰(zhàn)，課下實行輔導(dǎo)制。＊評價機制:①評學生:按學生在教學中能否達到的基本學習要求評價;②評教師:按教師在教學中能否達到的基本教學要求和教學效果(標準)評價;③評課程:按教師所開發(fā)的校本課程的科學性、可行性、可信性如學生的接納度、內(nèi)化力、持續(xù)性進行評價。

3.2.2開展多樣化的創(chuàng)業(yè)法律實務(wù)教學

法律實務(wù)即實踐教學。(1)課堂案例教學。案例教學能提高學生學習的興趣，是較為有效的教學方法。在創(chuàng)業(yè)法律教育課程體系建設(shè)中，要有豐富翔實的案例資源，才能增強教學效果。(2)開辦法律實務(wù)講座。聘請具是實戰(zhàn)經(jīng)驗的企業(yè)法律顧問、律師定期舉辦講座，教授學生如何防范風險，如何審查各類合同，如何做好企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)管理，如何仲裁訴訟等方面的法律實務(wù)。(3)開辦創(chuàng)業(yè)項目法律指導(dǎo)。成立創(chuàng)業(yè)學院及創(chuàng)業(yè)指導(dǎo)委員會，對大學生創(chuàng)業(yè)項目進行具體的法律指導(dǎo)，幫助大學生解決在創(chuàng)業(yè)實踐中遇到的實際法律問題，提高大學生創(chuàng)業(yè)者解決實際問題的能力。(4)開展成功創(chuàng)業(yè)人士教育展。多收集特別是本校師兄師姐創(chuàng)業(yè)成功的實際案例，將他們創(chuàng)業(yè)生涯及圖片展示給學生看。定期舉辦這樣的活動，會讓學生在實際案例中獲取創(chuàng)業(yè)動力。(5)鼓勵學生多參加創(chuàng)業(yè)實踐活動。學生在校期間可以利用業(yè)余時間去法院旁聽，法律糾紛的解決是創(chuàng)業(yè)活動中面臨的重要突出問題，通過法院旁聽，感受法律的威嚴與公平公正，對樹立學生的正確法律觀、創(chuàng)業(yè)觀都有重要意義。學生還可以參加創(chuàng)業(yè)大賽，通過大賽感受創(chuàng)業(yè)過程中可能遇到的重要突出問題，增強感受創(chuàng)業(yè)最切身的體會。除了傳統(tǒng)的課堂理論教學，伴隨附加多媒體的形式和機房實踐的形式來加深學生的印象和理解，還應(yīng)尋求新的教學方法，如引進診所式教學模式，項目管理式教學方法等新型教學模式。鼓勵學生參加創(chuàng)業(yè)大賽等相關(guān)活動，建立大學創(chuàng)業(yè)園，舉辦成功創(chuàng)業(yè)展等活動，讓大學校園的創(chuàng)業(yè)氣氛日益濃厚，讓創(chuàng)業(yè)理念從大學生入校開始就深受影響，讓創(chuàng)業(yè)理念深入人心。

作者：閆慶麗 肖慶烈 單位：廣州華立科技職業(yè)學院 廣東工業(yè)大學華立學院經(jīng)濟學部

參考文獻:

［1］黃兆信，黃麗君，宋兆輝.大學生創(chuàng)業(yè)法律教育必要性問題及其建議［J］．中國高教研究，2012(11)．

［2］張涵，劉昕悅，張樂.大學生創(chuàng)業(yè)法律教育初探［J］．商業(yè)文化，2010(4)．

［3］王瑛.高職學生創(chuàng)業(yè)法律教育若干問題探析［J］．太原城市職業(yè)技術(shù)學院學報，2012(11)．

［4］王慧.創(chuàng)業(yè)學院創(chuàng)業(yè)法律教育課程體系的構(gòu)建［J］．教育與職業(yè)，2013(11)．

篇4

一、濫用公司人格行為的幾種表現(xiàn)

濫用公司人格行為在實踐中的表現(xiàn)千變?nèi)f化的、多種多樣，具體主要在以下幾個方面：

1、實質(zhì)上的一人公司。一人公司有廣義和狹義之分，廣義的一人公司僅指股東為一人，全部資本由一人擁有的公司，即形式上的一人公司。廣義的一人公司不僅包括形式上的一人公司，也包括實質(zhì)上的一人公司。實質(zhì)上的一人公司即公司真正股東僅為一人，其余股東僅為掛名股東，一般表現(xiàn)為家族式公司?，F(xiàn)代法學理論認為，公司的特征為營利性、社團性、法人性①，所以世界各國立法一般是禁止一人公司的。我國《公司法》規(guī)定有限責任公司應(yīng)由2個以上50個以下股東共同出資設(shè)立，股份有限公司發(fā)起人應(yīng)為五人以上，因此，我國立法也是禁止一人公司的?，F(xiàn)實生活中基本不存在形式上的一人公司，但實質(zhì)上的一人公司屢見不鮮，有的夫妻兩人或一家三口便設(shè)立一個有限責任公司；有的一人投資，全部資本由一人擁有、一人管理，便設(shè)立一有限責任公司，其余股東僅為持有最低股份的掛名股東。筆者在這里要強調(diào)的是，這里指的一人公司并不包括我國現(xiàn)有的國有獨資公司，雖然國有獨資公司也是一人公司，但因國有獨資公司投資主體的特殊性，決定了它與傳統(tǒng)的一人公司有本質(zhì)區(qū)別，因此，國有獨資公司是有限責任公司的一種例外。

2、公司空殼化。公司是法人的一種特殊形態(tài)，空殼化公司不具備我國《民法通則》規(guī)定的法人所應(yīng)具備的四個條件。一般空殼化公司不是公司設(shè)立時就存在的，有的是因為公司經(jīng)營管理不善造成的，有的是由于法人代表與公司之間存在著支配關(guān)系、法定代表人強行將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移至自己控制的另一公司的名下造成的，也不排除有的公司從成立之時就是一種“皮包公司”。空殼化公司一般有下列幾種表現(xiàn)：（1）公司沒有自己擁有的財產(chǎn)；（2）公司財產(chǎn)沒有維持完整的公司財產(chǎn)記錄；（3）公司沒有固定辦公場所；（4）公司與股東之間或公司與其他公司之間沒有實質(zhì)區(qū)分的人格。有的公司一套班子幾塊牌子，公司之間及公司與個人之間的產(chǎn)權(quán)不清晰，在客觀上給第三人造成錯覺。當債權(quán)人向其中一個債務(wù)人主張債權(quán)時，其財產(chǎn)可以隨意轉(zhuǎn)化為另一公司的財產(chǎn)，從而達到對抗債權(quán)人債權(quán)的目的。

3、“掛靠關(guān)系”公司。一般掛靠公司的分支機構(gòu)，其投資者、操縱者、控制者實為個體或合伙，掛靠在有限責任公司或其分支機構(gòu)名下，大多簽有掛靠協(xié)議，掛靠者向公司交納管理費，公司對“掛靠者”經(jīng)營狀況、債權(quán)債務(wù)等情況不聞不問，“掛靠者”的目的是規(guī)避法律，逃稅、逃避債務(wù)，不承擔有限責任；公司則是受利益趨動而為之。實踐中“掛靠關(guān)系”公司又分“公開掛靠”和“秘密掛靠”?！肮_掛靠”是指掛靠者與公司簽有掛靠協(xié)議，掛靠者向公司交納管理費，掛靠者對外以自己名義開展經(jīng)營活動，享受權(quán)利、承擔義務(wù)，公司以掛靠者之間財產(chǎn)關(guān)系明確，公司對掛靠者的債務(wù)不承擔責任?！懊孛軖炜俊笔侵笒炜空吲c公司秘密簽有掛靠協(xié)議，掛靠者向公司交納管理費，掛靠者以公司名義對外經(jīng)營。

二、濫用公司人格現(xiàn)象產(chǎn)生的原因

1、法律規(guī)定不完善。我國法律對實質(zhì)上的一人公司很難找到法律明文的禁止性規(guī)定，工商登記部門對實質(zhì)上的一人公司的登記把關(guān)不嚴，缺乏行政監(jiān)督。只有公司被控制者利用，進行了規(guī)避法律或者逃避債務(wù)，從而損害了債務(wù)人合法權(quán)益，且在有關(guān)當事人提出公司人格否認主張時，法院才從保護社會公平、正義及維護法律尊嚴的角度，對公司人格進行審查。所以現(xiàn)實生活中存在著大量的實質(zhì)性一人公司。對于“空殼化公司”，雖然我國《民法通則》明確規(guī)定了法人應(yīng)具備的條件，但對公司成立以后產(chǎn)生的空殼化現(xiàn)象還是缺乏行之有效的監(jiān)督和制裁，無論是工商登記機關(guān)，還是法院，都未建立系統(tǒng)的公司人格否認制度，使空殼化公司得于利用公司形態(tài)規(guī)避法律、逃避債務(wù)。對“掛靠關(guān)系公司”，國家工商行政管理機關(guān)曾多次發(fā)出通知，堅決取締“掛靠關(guān)系公司”，但掛靠公司還是屢禁不止。這是因為法律對“掛靠關(guān)系公司”的操縱者、組織者懲罰不嚴，使他們有利可圖，甚至有的公司根本不存在掛靠關(guān)系，公司的操縱者、組織者為逃避債務(wù)，惡意串通，把公司財產(chǎn)說成是“掛靠者”的財產(chǎn)，規(guī)避法律制裁，發(fā)不義之財。

2、公司管理不規(guī)范。從濫用公司人格現(xiàn)象分析，濫用有限責任公司人格的情況較多，而濫用股份有限公司人格的情況幾乎沒有。我國現(xiàn)處于社會主義初級階段，公司對我國現(xiàn)階段的經(jīng)濟發(fā)展起到了舉足輕重的作用，但公司的作用并不是自發(fā)地體現(xiàn)出來的，它需要相應(yīng)的社會環(huán)境、法制環(huán)境、經(jīng)濟基礎(chǔ)和文化氛圍②。目前因有限責任公司設(shè)立程序簡便易行、組織機構(gòu)簡單靈活，使一些不法分子有機可趁。他們利用公司有限責任的特點，蓄意制造“皮包公司”、“掛靠公司”、“實質(zhì)性一人公司”等等。有限責任公司是我國公司的主要形式，但當公司缺乏法律制約，無規(guī)則運作的時候，公司給社會帶來的將是混亂。相對而言，股份有限公司設(shè)立時程序復(fù)雜，組織機構(gòu)健全，設(shè)有董事會、監(jiān)事會，管理較嚴，基本杜絕了他人濫用股份有限公司人格權(quán)的機會。

三、濫用公司獨立人格行為的法律責任承擔

濫用公司獨立人格的行為如何承擔法律責任，不是一項簡單的工作，涉及到方方面面的問題：既涉及黨的政策，又涉及現(xiàn)行法律法規(guī)的修訂完善；既涉及人民法院與工商登記機關(guān)的協(xié)調(diào)配合；又涉人民法院內(nèi)部審判業(yè)務(wù)庭與執(zhí)行機構(gòu)之間的權(quán)限分工。濫用公司人格行為承擔責任的方式，筆者認為有三種：一是承擔無限連帶責任；二是承擔連帶責任；三是承擔有限責任。針對目前存在的濫用公司獨立人格的行為，主要應(yīng)從以下幾個方面著手，以便明確濫用公司人格行為的法律責任。

1、在訴訟程序和執(zhí)行程序中建立公司人格否認制度，其宗旨在于將商業(yè)風險合理地分配于其他當事人之間。筆者認為工商登記部門，人民法院審判業(yè)務(wù)庭、執(zhí)行庭均可行使公司獨立人格否認權(quán)，只是其行使的條件有所不同。在訴訟程序和執(zhí)行程序中建立公司人格否認制度，可以有效地遏制利用公司形態(tài)規(guī)避法律、逃避債務(wù)等濫用公司獨立人格的行為。我國自《民法通則》確立法人制度開始，公司人格否認制度的基本理論就已經(jīng)確立，不具備《民法通則》規(guī)定的法人成立四個條件的就可以對其法人人格進行否認，公司只不過是法人的一種形態(tài)，也不例外。最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》中規(guī)定，法院在強制執(zhí)行過程中，在一定條件下，可以直接追究負有出資義務(wù)的主管部門在出資范圍內(nèi)的民事責任，這些規(guī)定實際突破了公司獨立人格的一般原則。最高人民法院1994年《關(guān)于企業(yè)開辦企業(yè)被撤銷或者歇業(yè)后民事責任承擔問題的批復(fù)》第三條規(guī)定：“人民法院在審理案件中，對雖領(lǐng)取的《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，但實際上并不具備企業(yè)法人資格的企業(yè)法人，工商行政管理部門可以吊銷其《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》；工商行政管理部門不予吊銷的，人民法院對企業(yè)法人資格不予認定”。這實際上就是公司人格否認制度在我國的最初形態(tài)。我們現(xiàn)在需要做的工作就是要素建立系統(tǒng)、完整可行的公司人格否認制度，對公司人格否認的原則、程序及濫用公司人格行為的舉證責任如何分配、由誰行使公司人格否認權(quán)等都要有具體規(guī)定。具體程序涉及人民法院與工商登記機關(guān)的協(xié)調(diào)配合，可由最高人民法院和國家工商行政管理局聯(lián)合發(fā)文通知。

2、明確濫用公司人格行為的法律責任，并嚴格加以制裁。首先要明確責任范圍及責任方式。對濫用公司人格行為的責任范圍、責任方式如何界定，有兩種觀點：一種觀點是將公司背后的控制者或者操作者與公司視為一體，要求公司背后的控制者或者操作者對公司的全部債務(wù)承擔連帶責任；另一種觀點是按查明的事實，明確由公司或其控制者、操作者承擔責任。筆者認為應(yīng)根據(jù)具體情況確認濫用者的責任，不能一概而論。應(yīng)嚴格考察被否認人格的公司與其控制者、利用者的實質(zhì)關(guān)系，認真地把握否認公司人格的要件。

（1）將控制者或者操作者與公司視為一體，使之共同承擔無限連帶責任。這種情況一般適用于實質(zhì)性的一人公司和秘密“掛靠關(guān)系”公司。對于一人公司，其性質(zhì)實際為個體或者合伙，對此種情況應(yīng)通過工商登記部門、法院訴訟程序或執(zhí)行程序，先否認一人公司的人格，再讓一人公司的開辦者、投資者或操縱者承擔無限連帶責任。這種觀點表面看起來很極端，好向簡單地將公司背后的控制者或者操作者與公司視為一體，要求公司背后的控制者或者操作者對公司的全部債務(wù)承擔責任不公平、不合理。但要看到實質(zhì)性的一人公司實為合伙或個體，且主觀上有規(guī)避法律的意圖，這樣處理，符合民法通則的有關(guān)規(guī)定，也正是公平、合理在此的體現(xiàn)。對于秘密掛靠公司，因掛靠者是以公司名義對外開展經(jīng)營，對公司的債務(wù)，掛靠者和公司應(yīng)承擔連帶責任。筆者就遇到這樣一個案例：人民法院在執(zhí)行某公司的財產(chǎn)時，某公司稱此財產(chǎn)是掛靠者的財產(chǎn)，不能執(zhí)行。三天后拿出掛靠協(xié)議，而掛靠者對外經(jīng)營都以公司的名義進行，法院無法判斷此財產(chǎn)是否真屬于掛靠者的財產(chǎn)，也無法排除該公司與他人惡意串通逃避債務(wù)的情形。法律規(guī)定不明確。筆者認為掛靠本身就是一種違法行為，它給人們造成了一種應(yīng)由公司承擔責任的錯覺，具有欺騙性質(zhì)，不應(yīng)受到法律保護。應(yīng)該由掛靠者和操縱者對公司的債務(wù)承擔連帶責任。如果掛靠者確實為公司承擔了債務(wù)，應(yīng)屬另一法律關(guān)系，掛靠者和公司的財產(chǎn)爭議可另案處理。對“公開掛靠公司”，因掛靠者與公司財產(chǎn)關(guān)系明確，掛靠者是以自己名義對外經(jīng)營，對此種情況，掛靠者不應(yīng)對公司的債務(wù)承擔責任，但公司應(yīng)在所收取的管理費的范圍內(nèi)承擔責任；對于公開掛靠公司也應(yīng)通過公司人格否認制度予以清除。

（2）對于空殼化公司中一套班子幾塊牌子情況，如果公司之間或公司與個人之間的財產(chǎn)權(quán)不清晰，公司財產(chǎn)沒有維持完整的財產(chǎn)記錄，經(jīng)查證落實后，任何一個公司對所掛牌的所有公司的債務(wù)應(yīng)該承擔連帶責任。對公司沒有固定辦公場所、沒有財產(chǎn)、沒有固定人員的空殼化公司，工商登記部門和法院均可責令其主管部門（沒有主管部門的責令公司負責人）對公司債權(quán)債務(wù)進行清理后，通過公司人格否認制度予以清除，再通過審計部門審計后，追究相關(guān)人的法律責任。

（3）將控制者或者操作者作為特定法律關(guān)系中的當事人，在特定范圍內(nèi)承擔有限責任。這種情況一般適用于“公開掛靠公司”。對“公開掛靠公司”，因掛靠者與公司財產(chǎn)關(guān)系明確，掛靠者是以自己名義對外經(jīng)營，對此種情況，掛靠者不應(yīng)對公司的債務(wù)承擔責任，但公司應(yīng)在所收取的管理費的范圍內(nèi)對外承擔責任，對于公開掛靠公司也應(yīng)通過公司人格否認制度予以清除。

筆者以上對濫用公司獨立人格行為的法律責任承擔及承擔責承任方式、范圍作了間要分析，筆者認為對于濫用公司人格的行為，除了依照民法通則等相關(guān)法律規(guī)定追究有關(guān)人員的民事責任外，還應(yīng)對實施轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、逃避債務(wù)的行為人追究行政責任；情節(jié)嚴重的，還應(yīng)追究其刑事責任。

    注釋：

篇5

【關(guān)鍵詞】私募股權(quán)基金;問題;對策

引言

私募股權(quán)基金是國際主流直接投資工具之一,可以有效促進和深化金融改革與金融創(chuàng)新。發(fā)展私募股權(quán)基金有利于豐富我國資本市場層次,為經(jīng)濟發(fā)展提供資金支持;有利于改善中小企業(yè)的融資環(huán)境,促進中小企業(yè)做強做大,進而完善企業(yè)治理結(jié)構(gòu),促進我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的合理調(diào)整;同時增加城鄉(xiāng)居民投資渠道,解決流動性過剩問題。本文將對我國私募股權(quán)基金發(fā)展中存在的問題進行深入分析,并指出切實可行的對策,以完善我國私募股權(quán)基金市場。

一、我國私募股權(quán)基金發(fā)展的可行性

(一)具有有效的市場需求

第一,企業(yè)融資需求。目前,國內(nèi)高速成長的企業(yè)具有較強的融資需求。民營企業(yè)、特別是非正式金融力量薄弱的中西部地區(qū)民營企業(yè)的發(fā)展嚴重受到資金限制,很難在較短的時期內(nèi)獲取資金來滿足生產(chǎn)。與此相比我國融資格局以間接融資為主,現(xiàn)有融資工具和金融服務(wù)仍然無法廣大滿足企業(yè)的投融資金需求。這為我國私募股權(quán)基金的發(fā)展提供較強的融資需求,擁有較強的市場發(fā)展?jié)摿?。第?民間資本的投資需求。目前我國3000億元的民間金融總量,和8萬億居民儲蓄存款和12萬億銀行資本相比,民間資本已成為我國國有資本、跨國資本以外的第三支力量,民間資本蘊藏著巨大的能量,現(xiàn)有的資本市場還遠沒有將民間資本充分激活。私募股權(quán)基金可以憑借其專家管理、專業(yè)投資提高資本使用價值。私募股權(quán)基金可以合理利用民間資本。可以能夠有效利用這部分資金,提高資金利用效率,真正為建設(shè)和諧社會做貢獻。

(二)政策的支持

近年來我國法律法規(guī)環(huán)境正在逐步完善,為私募股權(quán)基金的發(fā)展提供了制度保證?！豆痉ā贰ⅰ逗匣锲髽I(yè)法》、《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法》等一系列法律的修訂和管理辦法的出臺,為發(fā)展私募股權(quán)基金建立了良好的法律環(huán)境?！豆痉ā啡∠斯倦m外投資額度的限制,2007年6月1日實施的新《合伙企業(yè)法》確立了有限合伙制的企業(yè)形式,預(yù)示了在我國可以建立有限合伙型的私募股權(quán)基金。這樣可以避免雙重征稅,為促進發(fā)展我國本土私募股權(quán)基金提供政策支持。

(三)發(fā)展私募股權(quán)基金的市場環(huán)境成熟

中國改革開放的三十年來,經(jīng)濟的持續(xù)穩(wěn)定高速增長,基礎(chǔ)設(shè)施的逐步完善,現(xiàn)代化的信息條件,發(fā)展PE的硬件條件逐漸成熟。加入WTO后,零售業(yè)、金融業(yè)和電信業(yè)等更多行業(yè)向國際私募資本或全部開放。資本市場股權(quán)分置問題基本解決,實現(xiàn)了上市股票的全流通。即將開始的股指期貨、創(chuàng)業(yè)板市場和已推出的深圳二板市場,促進多層次資本市場體系的建設(shè)。這為PE的投資和退出提供更加便利的渠道。

二、我國私募股權(quán)基金發(fā)展中存在的問題

歷經(jīng)十多年,我國私募股權(quán)基金發(fā)展分兩個階段。第一階段:2006年以前,這期間證券公司與大客戶逐漸形成了不規(guī)范的信托關(guān)系,是我國私募股權(quán)基金的最初形態(tài),第二階段:2006年以后,我國私募股權(quán)基金在募集總額和設(shè)立數(shù)量上得到迅速發(fā)展。2007年各項法律法規(guī)的出臺,特別是2007年9月1日新合伙企業(yè)法的實施,所引入的有限合伙方式為國內(nèi)私募股權(quán)基金的發(fā)展奠定了堅實的法律基礎(chǔ),極大促進我國私募股權(quán)基金的發(fā)展。從設(shè)立數(shù)量和募資額度上都取得前空前成績。2007年被稱為“中國PE元年”。雖然取得較好的成績,但是在發(fā)展中仍然存在較多問題。

(一)私募股權(quán)基金投資對象單一

因我國資本市場不完善,防范風險、控制風險的機制不夠。我國私募股權(quán)基金的投資行業(yè)更傾向于利潤穩(wěn)定的房地產(chǎn)、化工、機械制造、工程等傳統(tǒng)行業(yè)。受國際經(jīng)濟危機影響,2009年,累計私募股權(quán)基金共投資86.516億美元,私募股權(quán)基金在中國的投資仍過分集中在傳統(tǒng)行業(yè)及服務(wù)行業(yè)。從投資金額看,投資于傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)和服務(wù)業(yè)的金額達80.9764億美元,占總投資額的94.5%。而投資于高風險、高收益的廣義IT行業(yè)僅為1.007億美元,占總投資額的1.2%。

(二)退出機制不暢

成熟完善的資本市場可以為私募股權(quán)基金提供健全的退出渠道。私募股權(quán)基金的退出機制主要有IPO、兼并收購(M&A)、公司資本結(jié)構(gòu)重組、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、企業(yè)回購等。但是我國目前多層次資本市場不完善,企業(yè)上市條件高,產(chǎn)權(quán)交易不活躍,其他退出機制尚在起步。現(xiàn)有的資本市場根本無法滿足私募股權(quán)基金快速有效進入市場。2009年全年私募股權(quán)基金退出較去年明顯好轉(zhuǎn),共有80起私募股權(quán)基金退出案例,其中,IPO退出仍是私募股權(quán)退出的主要方式,共有案例71起,占88.8%;股權(quán)轉(zhuǎn)讓3例;占3.8%,M&A3例;占3.8%;其他方式3例,占3.8%。私募股權(quán)基金投資退出情況反映出IPO和上市后減持退出仍是當前私募股權(quán)基金在中國投資的主流退出模式。

(三)法律法規(guī)的缺失

雖然《合伙企業(yè)法》、《外商投資合伙企業(yè)管理辦法》(草案)、《關(guān)于進一步改革和完善新股發(fā)行體制的指導(dǎo)意見》以及其它眾多法律法規(guī)的實施推動了中國PE的發(fā)展,僅靠這些法律是遠遠不夠?！痘鸱ā?《信托法》等法律大環(huán)境需要進一步改觀。例如:《外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理規(guī)定》允許設(shè)立非法人外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè),但該法僅適用于外商投資的創(chuàng)業(yè)投資企業(yè),采用商務(wù)部審批制度,設(shè)立程序復(fù)雜耗時,且投資主要范圍被限定風險投資(即主要被投資對象是未上市高新技術(shù)企業(yè)),并非真正意義上的私募股權(quán)投資;《商業(yè)銀行法》和《保險法》的相關(guān)規(guī)定也限制了金融資本進入私募股權(quán)投資領(lǐng)域;目前我國雖然批準設(shè)立六只產(chǎn)業(yè)投資基金,但由于《產(chǎn)業(yè)投資基金試點管理辦法》尚未出臺,產(chǎn)業(yè)投資基金設(shè)立和運作無法可依;與《合伙企業(yè)》的配套政策措施還處在缺失狀態(tài)。在使用基金管理人,投資者免受基金管理人侵害的保護沒有相關(guān)法律跟上。在管理費和利潤分成沒有明確的規(guī)定,發(fā)展私募股權(quán)基金的資金來源界定不清。這些問題的阻礙了我國本土PE的健康、陽光發(fā)展。

(四)監(jiān)管的缺失

目前,我國對私募基金的立法和監(jiān)管總的來說還是無法達到預(yù)防風險,規(guī)范投資市場的目的的。私募股權(quán)基金利用高度的財務(wù)杠桿實現(xiàn)高額利潤,本質(zhì)上是一種高風險的運作形式,尤其在我國資本市場尚不規(guī)范完善的背景下,對私募基金進行有效監(jiān)管是十分必要的。在對私募基金的立法監(jiān)管既要參照資本市場發(fā)達國家的經(jīng)驗,也要注重結(jié)合我國國情。首先監(jiān)管法律缺失。其次是監(jiān)管主體不明確。我國私募股權(quán)基金因資金來源、組織形式等其性質(zhì)不同,其監(jiān)管涉及發(fā)改委、證監(jiān)會、科技部、工商局、稅務(wù)局、商務(wù)部、外匯管理局等多部委。主管部門不明確,管理責任界限不清,容易造成“政出多門”。而且事實上出于不同的部門利益考慮,并未形成對私募基金的有效管理。

三、發(fā)展我國私募股權(quán)基金的對策

(一)進一步完善發(fā)展私募股權(quán)基金的制度環(huán)境

政府應(yīng)進一步為私募股權(quán)基金市場提供健全的法律環(huán)境,真正保護投融資雙方利益,維護市場的公平,公正,合理,有效。首先,以現(xiàn)有的法律框架為基礎(chǔ),針對私募股權(quán)基金可能選擇的各種法律形式,通過對《公司法》、《信托法》、《合伙企業(yè)法》等具體條款的解釋和補充,完善私募股權(quán)基金設(shè)立的法律環(huán)境。其次,引導(dǎo)社會資金和國有資本參與私募股權(quán)基金,修訂相關(guān)法規(guī),積極鼓勵商業(yè)銀行、保險公司、養(yǎng)老金等機構(gòu)投資者介入私募股權(quán)基金。第三,對于國資、外資、民資以及混合所有制資本的私募股權(quán)基金,應(yīng)建立統(tǒng)一市場、統(tǒng)一設(shè)立標準、統(tǒng)一監(jiān)管方式、統(tǒng)一退出機制,引導(dǎo)私募股權(quán)基金健康、有序發(fā)展。第四,進一步推動有限合伙制組織模式的發(fā)展,完善與之相關(guān)的注冊登記、資金托管等配套制度,積極探索投資人退出機制。

(二)建立靈活有效的監(jiān)管體系

第一,建立以證監(jiān)會為主要負責機關(guān)的監(jiān)管模式,以發(fā)改委、商務(wù)部為輔的投資監(jiān)管體系,涉及其他部委的,可以由證監(jiān)會通過與其協(xié)商解決或征求意見。第二,實行多層次主體分類監(jiān)管。在監(jiān)管中要堅持市場化原則,要改變過去政府在金融活動中承擔過多風險的狀況,讓市場主體自己承擔風險。在設(shè)定管理人資格后,對于一般的私募股權(quán)基金,可采用在私募發(fā)行后向監(jiān)管機構(gòu)備案的方式;對社?；稹B(yǎng)老金、商業(yè)銀行、保險公司或有國資成分的機構(gòu)參與投資的私募股權(quán)基金,則可設(shè)定必要的投資人資格審批程序。第三,完善監(jiān)管協(xié)調(diào),防范風險跨市傳染。私募股權(quán)基金會同時對銀行、證券、以及保險市場產(chǎn)生影響。我國實行金融業(yè)分業(yè)監(jiān)管,必須重視加強各監(jiān)管機之間及監(jiān)管機構(gòu)與央行之間的溝通和協(xié)調(diào),進一步明確各監(jiān)管機構(gòu)的職責分工,減少職責分叉,降低監(jiān)管沖突,同時又要加強監(jiān)管協(xié)調(diào),提高監(jiān)管效率[3]。

(三)完善規(guī)范私募股權(quán)基金的退出機制

第一,加快建設(shè)我國建立多層次的資本市場。應(yīng)有步驟地推出創(chuàng)業(yè)板市場,建立和完善場外交易市場,降低未上市股權(quán)交易成本,為非上市公司的股權(quán)交易創(chuàng)立良好條件。由于目前諸多市場條件在中國尚不具備,建立有效的私募資本退出機制。首先進一步完善資本市場,特別是二板市場。加快建立全國性的產(chǎn)權(quán)交易市場,允許一批高科技企業(yè)在二級產(chǎn)權(quán)市場進行股權(quán)轉(zhuǎn)讓,從而實現(xiàn)風險投資的股權(quán)流動與增值。中期內(nèi)可考慮建立創(chuàng)業(yè)板市場,為風險企業(yè)公開上市提供機會。第二,建立場外交易市場。健康、有序的場外交易市場能夠可以滿足數(shù)量眾多的創(chuàng)業(yè)企業(yè)的股份交易、資本流動和融資需求。第三,采用海外上市。海外市場的投資市場比國內(nèi)投資市場更成熟,擁有更合理的退出機制。海外市場市盈率較高,能籌集到更多資金。海外市場更方便、股權(quán)激勵機制,可以簽發(fā)股權(quán)兌現(xiàn),這樣可以有效保證收益。雖海外市場的監(jiān)管更嚴格,但有利于提高公司治理和提高公司榮譽,促進我國企業(yè)走出去。

(四)提升私募股權(quán)基金的管理水平

私募股權(quán)基金管理運營水平是發(fā)展私募股權(quán)基金的關(guān)鍵之一,我們要在建設(shè)具有國際水平的專業(yè)管理機構(gòu),打造優(yōu)秀的基金管理團隊等方面提高我國本土私募股權(quán)基金管理水平。

第一,對基金管理人的主體資格要有嚴格限制。應(yīng)將銀行、證券公司、保險公司、養(yǎng)老基金及投資機構(gòu)作為合格的機構(gòu)投資者:將注冊資本門檻提高,將一些不具有法人資格的工作室以及資信不高的基金管理人擋在門外,最大限度地保護投資者利益。第二,從組織上完善私募股權(quán)基金管理。建立私募股權(quán)基金行會,著力培養(yǎng)高素質(zhì)管理團隊,選擇優(yōu)秀職業(yè)經(jīng)理人,以行業(yè)自律來管理整個私募股權(quán)基金市場。對于私募股權(quán)基金從業(yè)人員實行考試準入制度,從專業(yè)知識水平方面來提高整個PE行業(yè)的管理水平。

結(jié)束語

目前我國經(jīng)濟的快速發(fā)展,資本市場的逐漸完善,為我國本土私募股權(quán)基金提供較好的環(huán)境。但是我國本土PE因發(fā)展時間較短,經(jīng)驗不,沒有形成相對完整的體系。在發(fā)展中仍存在較多問題:如法律法規(guī)不健全,退出機制不暢,本土基金處于弱勢等。我認為應(yīng)該加強私募股權(quán)基金的管理是重中之重,這樣可以有效提高我國PE的整體水平,可以進一步促進PE的健康,有序發(fā)展。

參考文獻

[1]清科研究中心.2009年中國私募股權(quán)投資年度研究報告[DB/OL].北京:北京清科信息咨詢有限公司網(wǎng)站,省略.

[2]田小林.我國私募基金:威脅、出路與前景[N].經(jīng)濟參考報,2006,13.

[3]李建華,張立文.私募股權(quán)投資與中國私募股權(quán)市場的發(fā)展[J].世界經(jīng)濟,2006(5).

[4]張桂枝.天津率先發(fā)展私募股權(quán)基金的思考[J].天津經(jīng)濟,2007(總第158期).

[5]任文燕.關(guān)于進一步推動我國私募股權(quán)基金發(fā)展的建議[J].世界經(jīng)濟,2007(6).

[6]曹雪峰.全球PE市場風險在增大[J].金融市場,2007(10).

[7]趙公卿,汪同三主編.西部開發(fā)與資本市場[M].北京:北京科學文獻出版社,2002,5(第1版).

[8]夏斌,陳道富.中國私募基金報告[M].上海:上海遠東出版社,2002,6(第1版).

[9]何世紅,高強主編.金融中國[M].上海:上海人民出版社,2007,6(第1版).

[11]省略.省略.

篇6

關(guān)鍵詞：有限責任；人格否認；責任的獨立性

中圖分類號：D922.6 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）34-0136-02

一、《公司法》中有限責任制度的內(nèi)容

有限責任制度的價值在于公司的責任與股東的責任進行了嚴格區(qū)分，無論公司如何虧損，股東僅以出資額為限承擔責任。因此這一制度極大地刺激了股東的投資熱情，促進了經(jīng)濟的迅猛發(fā)展。我國《公司法》中規(guī)定了有限責任公司和股份有限公司兩種公司形態(tài)。無論有限責任公司還是股份有限公司出資人的責任都是有限的。

有限責任公司的股東以其認繳的出資額為限對公司承擔責任；股份有限公司的股東以其認購的股份為限對公司承擔責任。而公司以其全部財產(chǎn)為限對公司的債務(wù)承擔法律責任。也就是說以公司名義發(fā)生的法律關(guān)系，權(quán)利主體和義務(wù)主體都是公司?！豆痉ā芬?guī)定的公司有獨立的財產(chǎn)權(quán)指的是，投資人出資成立公司，公司成立后投資人的投資，無論是貨幣還是實物所有權(quán)發(fā)生根本變化，發(fā)生轉(zhuǎn)移，權(quán)利主體變?yōu)楣?，投資人成為股東，享有股權(quán)，不再對自己投資享有所有權(quán)。之所以如此是因為，一方面《公司法》制度的設(shè)計，另一方面一個物上不能存在兩個所有權(quán)?！豆痉ā返纳驮谟谕顿Y人的責任是有限責任。

二、《公司法》對有限責任投資人的限制

我國沒有商法典，但有許多涉及商事主體的單行法。例如，《公司法》、《個人獨資企業(yè)法》、《合伙企業(yè)法》等。另外，《民法通則》中也有大量關(guān)于商事主體的內(nèi)容，例如個體工商戶、合伙等規(guī)定。其中，對商事主體責任的投資人限制最為嚴厲的為《公司法》?！豆痉ā返?00條規(guī)定：“公司的發(fā)起人、股東虛假出資，未交付或者未按期交付作為出資的貨幣或者非貨幣財產(chǎn)的，由公司登記機關(guān)責令改正，處以虛假出資金額百分之五以上百分之十五以下的罰款?！薄豆痉ā返?01條規(guī)定：“公司的發(fā)起人、股東在公司成立后，抽逃其出資的，由公司登記機關(guān)責令改正，處以所抽逃出資金額百分之五以上百分之十五以下的罰款。”

相較公司的股東，公司以外的商事主體承擔的責任都是無限責任，投資形成個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)以及注冊登記為個體工商戶，無論是獨資企業(yè)、合伙企業(yè)，還是注冊登記為個體工商戶其財產(chǎn)都沒有獨立。正因為有限責任公司投資人責任是有限的，《公司法》對投資人投資行為有許多嚴厲的限制。

第一，對最低出資額以及投資方式的限制?！豆痉ā穼Τ闪⒂邢挢熑喂竞凸煞萦邢薰镜淖畹妥再Y本以及投資方式做了明確的規(guī)定。無論是有限責任公司還是股份有限公司都有最低注冊資本的規(guī)定，并且有投資人出資要按時足額交付的要求，違反這些規(guī)定承擔相應(yīng)的法律責任?！豆痉ā返?7條規(guī)定：“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓非貨幣財產(chǎn)作價出資；但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產(chǎn)除外?！痹摋l對投資人投資方式有明確規(guī)定，投資人可以以貨幣出資，實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)出資；以非貨幣財產(chǎn)出資必須符合以貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的條件。

第二，對投資人行為的限制?！豆痉ā返?條規(guī)定：“公司是企業(yè)法人，有獨立的法人財產(chǎn)，享有法人財產(chǎn)權(quán)。公司以其全部財產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔責任?！惫窘?jīng)營活動中以自己名義獨立承擔責任的前提是投資人要保證公司的獨立性。公司獨立性的意思是公司的財產(chǎn)獨立、行為獨立，只有公司的財產(chǎn)獨立、行為獨立，公司的責任才能獨立。實踐中分不清公司和投資人行為的情況非常普遍，許多公司投資人講自己就是法人，公司就是自己的。甚至法院生效判決中也出現(xiàn)某一投資自然人（該公司執(zhí)行董事）是法人。按法理，權(quán)利和義務(wù)是對等的，既然投資人愿意講公司是自己的，權(quán)利是投資人的，義務(wù)自然是投資人的，責任自然也應(yīng)該是投資人的。

劉俊海在《新公司法的制度創(chuàng)新（講座）》一文中講到如下案例：某特大型國有企業(yè)下面的子公司和美國某期貨經(jīng)紀公司簽訂了一份金融期貨協(xié)議。我國的子公司第一筆生意賺錢三百萬美金，第二筆、第三筆賠錢了。后來，美國公司作為債權(quán)人就向子公司索賠，子公司沒賠償能力。美國公司將該子公司的母公司到法院。債權(quán)人律師提出五大理由要求揭開子公司的面紗，讓母公司站出來承擔責任。理由一，一張名片。子公司的總經(jīng)理的名片是這樣寫的：某某中國公司，然后寫了子公司的名字。債權(quán)人說，“簽約的時候子公司就是以母公司的名義！所以我是和你母公司簽訂的合同”。理由二，我和你子公司進行交易的過程當中，母公司曾經(jīng)將一筆資金匯到紐約賬戶上來了，說明你們之間財務(wù)界線是模糊的。理由三，一個聯(lián)席會。在我們決定這個合同是否繼續(xù)履行的情況下，你們召開過一個母子公司的聯(lián)席會。這說明，子公司沒有獨立的意思表示。理由四，母子公司都在一幢大樓里面辦公。理由五，母子公司共用一個電話總機。當然，我們的被告人也聘請了美國律師逐條答辯：（1）名片之事純由翻譯水平不高所導(dǎo)致，這個不影響子公司和美國公司之間的合同關(guān)系。（2）聯(lián)席會是一個咨詢機構(gòu)，在中國公司法上沒有任何法律地位，子公司還是獨立決策。（3）母公司劃撥給美國公司這筆資金是為了子公司和第三人履行合同的便利，而沒有從子公司拿任何一分錢，從而沒有削弱子公司對債權(quán)人的債務(wù)清償能力。（4）一幢大樓。里面有多少家公司啊。能讓他們承擔連帶責任嗎？（5）一個電話總機是為了節(jié)約通信費用。該文作者問到后來該案的情況，該國有公司的經(jīng)理回答是：有望調(diào)解結(jié)案，只要賠償三千多萬美金就可以擺平[1]?！豆痉ā分心腹竞妥庸镜年P(guān)系就是投資人和公司的關(guān)系，該案中母公司承擔責任的原因是子公司行為沒有獨立。

另外，對有限責任公司投資人行為的限制還體現(xiàn)在修改以后的《公司法》引進了人格否認制度。這一制度也是對股東有限責任的限制。

第三，出資抽回的限制。有限責任公司投資人出資以后，其出資變?yōu)楣矩敭a(chǎn)。非經(jīng)過《公司法》規(guī)定的減少注冊資本程序、解散程序，以及破產(chǎn)程序不得抽回出資，否則要承擔民事責任，甚至行政責任和刑事責任。因為投資人已經(jīng)享有一個有限責任的待遇，并且公司還可以在經(jīng)營不下去的情況下申請破產(chǎn)。如果允許投資人出資以后隨便撤回出資，則可能投資人利用有限責任制度損害公司債權(quán)人的利益，影響正常的市場交易秩序。

三、《公司法》規(guī)定有限責任制度的實踐意義

有限責任公司的基礎(chǔ)和生命力就在于投資人的責任是有限的。有投資人的有限責任才有有限責任公司。如果投資人責任和公司責任不分，甚至投資人替公司承擔責任，公司必然變成無限責任公司，公司制度將必然是株連政策，違背自己責任的當代法律精神。修改以后的《公司法》中有許多對投資人行為限制的強制性規(guī)定，所有限制沒有一個條文將有限責任公司投資人的責任變?yōu)闊o限責任。如果違反了出資規(guī)定的承擔違約責任，違反了抽逃出資的承擔行政責任甚至刑事責任，但是責任都是以出資額為限，都不會產(chǎn)生無限責任。盡管《公司法》引進了人格否認制度，但也是承擔有限責任。

《公司法》修改以后對股東承擔有限責任影響最大的莫過于《公司法》第20條的公司人格否認制度。香港中文大學副教授黃輝在《中國公司法人格否認制度實證研究》一文中有這樣的比較研究結(jié)論：在20世紀80年代的整整十年內(nèi)，美國有484個案例，英國只有74個，澳大利亞只有23個。更為重要的是，在我國的99個案例中（2005年―2010年），有63個勝訴，公司面紗刺破率將近三分之二。這個數(shù)字明顯高于國外。美國大概是40%，英國是47%，澳大利亞是38%。這一方面說明我國的公司法人格否認制度并不是一紙空文，另一方面也能夠解釋為什么有人認為我國的公司法人格否認制度已經(jīng)到了濫用的地步[2]。

如何處理和對待《公司法》第3條和第20條的關(guān)系，事關(guān)有限責任公司制度的發(fā)展和作用的發(fā)揮。過分強調(diào)有限責任有可能對公司債權(quán)人以及市場交易秩序的保護不利，大面積否認公司人格有可能將有限責任公司變成無限責任公司，動搖公司制度的基礎(chǔ)[3]。

修改以后的《公司法》對這一問題的處理很清楚，有很強的可操作性?！豆痉ā返?0條規(guī)定，公司股東只有在濫用股東權(quán)利、公司法人獨立地位的情況下才替公司承擔責任，而且承擔的還是有限責任，不是無限連帶責任。公司股東承擔責任的條件以及舉證責任的規(guī)定也極大地限制了人格否認的發(fā)生。股東濫用權(quán)利以及嚴重影響債權(quán)人利益涉及訴訟證明要求極高?？梢?，《公司法》第20條規(guī)定在我國具有合理之處。20世紀初的美國判例首次揭開公司面紗時，既不是根據(jù)聯(lián)邦立法，也不是根據(jù)各州的成文立法。德國也不是通過成文立法規(guī)定揭開公司面紗制度。與美、德等國通過判例法發(fā)現(xiàn)與運用揭開公司面紗的立法思維不同，我國《公司法》將揭開公司面紗制度上升為成文立法。之所以如此，在于有限責任制度和意識在發(fā)達國家有較高的水平，我國有限責任制度的時間以及意識積累不足。實踐中大量股東利用有限責任損害債權(quán)人利益尤其是銀行利益。在發(fā)達國家信用制度已經(jīng)成為成熟制度，信用制度和有限責任的捆綁使得股東輕易不敢濫用股東權(quán)利。我國公司制度歷史短、不成熟，搞公司的人分不清自己財產(chǎn)和公司財產(chǎn)，分不清法人和自己的情況很多，濫用有限責任制度很普遍，不得不將人格否認制度立法。但是無論如何《公司法》制度的實踐中應(yīng)該深刻認識有限責任公司制度的價值，嚴格控制人格否認制度，認識到股東有限責任才是有限責任公司的基礎(chǔ)。

參考文獻：

[1]劉俊海.新公司法的制度創(chuàng)新[EB/OL].中國法院網(wǎng)，2006-10-03.

篇7

一、引言

1996年7月16日《揚子晚報》報道，南京林業(yè)大學木材工業(yè)院博士生導(dǎo)師洪中立教授一家5人在汽車站等車時突然遭遇不幸，洪教授被撞身亡，其他人也受到傷害。事故起因是，當時離汽車站30米外的“天寧汽配門市部”正在為一輛出租車修理，汽配部臨時工周建兵駕駛著這輛汽車倒車，因錯踩油門，致汽車向后疾駛，撞倒洪教授一家。洪教授一家遭遇飛來橫禍，令人惋惜和痛心。汽配部臨時工粗心大意，嚴重侵害他人生命健康，必將受到法律的懲處。

在現(xiàn)實生活中，類似這樣的事故每天都大量發(fā)生，根據(jù)法律規(guī)定，肇事者當然必須承擔法律責任。這里作者不想探討這類行為所產(chǎn)生的刑事責任或其他法律責任，而僅想對這類行為作為侵權(quán)行為的民事責任進行分析。具體到止述不幸事故，需要研究的問題有如：臨時工侵害洪教授及其家人的生命健康權(quán)，民事責任應(yīng)由誰來承擔？是由臨時工本人承擔呢，還是應(yīng)由汽配門市部承擔？

由臨時工本人承擔責任，法理上并無不可，因為實施侵權(quán)行為者便是此人，不過臨時工一般經(jīng)濟地位較低，支付能力較弱，實際上是很難承擔巨額賠償義務(wù)的。我國法院在審理此類賠償案件時通常都要考慮雙方當事人的經(jīng)濟收入情況，并根據(jù)公平原則酌情分擔損害，因此由臨時工承擔賠償義務(wù)，洪教授的妻子女兒大概不會得到適當?shù)慕?jīng)濟補償。

那么，能否讓作為臨時工雇主的汽配門市部承擔賠償義務(wù)呢？當然可以，而且應(yīng)該這樣。不過，雇主承擔責任必須具備法律依據(jù)。然而《民法通則》對雇主責任未作明文規(guī)定，相關(guān)的規(guī)定有兩條，即第43條和第121條，前者規(guī)定了企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動承擔民事責任，后者規(guī)定國家機關(guān)對其工作人員在執(zhí)行職務(wù)過程中致人損害應(yīng)承擔民事責任。顯然，第121條不適用，第43條也只有在汽配部是獨立的企業(yè)法人或?qū)儆谄髽I(yè)法人的一部分，臨時工可認定為其“工作人員”時可以考慮適用。

從以上分析中可以看出，我國現(xiàn)行《民法通則》對雇主責任未加明確規(guī)定是一個法律漏洞，需要加以填補。事實上，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，私營和個體經(jīng)濟的繁榮，雇傭關(guān)系越來越普遍，雇員在執(zhí)行受雇事務(wù)過程中實施侵權(quán)行為，導(dǎo)致他人人身財產(chǎn)損害的事件層出不窮，因此所產(chǎn)生的雇主與雇工之間、雇工與受害人之間、雇主與受害人之間的關(guān)系迫切需要民法加以調(diào)整。本文擬在介紹雇主責任的概念和理論依據(jù)的基礎(chǔ)上，結(jié)合外國立法或判例，剖析雇主責任的構(gòu)成要件和法律后果，最后對我國民法確立雇主責任時應(yīng)遵循的原則發(fā)表一些自己的看法。

二、概念和依據(jù)

“雇主責任”這一概念，目前在我國的民法術(shù)語中還沒有統(tǒng)一使用，有人借鑒英美侵權(quán)行為法中vicarious Liability，稱雇主責任為“替代責任”[1]；有人稱“雇用人責任”或“轉(zhuǎn)承責任”[2]；還有人稱之為“代負責任”[3].雖然這些概念的內(nèi)涵和外延有所不同，但其基本意義大致相同，都是指雇主對其雇工在執(zhí)行受雇事務(wù)過程中所為的侵權(quán)行為必須承擔賠償義務(wù)。盡管如此，我還是以為使用“雇主責任”來表示這一制度較為合適。首先，我國民法傳統(tǒng)上深受大陸法影響，民法制度和術(shù)語大都來源于大陸法，在一般情況下宜采用大陸法系國家民法中固有的概念，不宜另行搬用英美法中的概念。這樣做有利于法律概念和術(shù)語的統(tǒng)一。在大陸法系國家中，德國民法典、法國民法典以及日本民法典使用的都是“雇主責任”或“雇用人責任”，我國臺灣現(xiàn)行民法典使用的也是“雇用人之責任”?！肮椭髫熑巍迸c“雇用人責任”相比，“雇主責任”更加簡單明了，而且易于與雇用合同中雇用人與受雇人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系相區(qū)別。其次，“替代責任”，“代負責任”和“轉(zhuǎn)承責任”等概念的內(nèi)涵似乎比“雇主責任”要更大些。它們不僅包括雇主責任，而且還包括國家機關(guān)和法人對其工作人員在執(zhí)行事務(wù)過程中給他人造成的損害承擔責任。國家作為特殊主體，承擔職務(wù)侵權(quán)賠償責任也有其特殊性，似不宜與一般的雇主責任混為一談。至于法人的賠償責任，根據(jù)《民法通則》第43條的規(guī)定，則主要涉及其代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動，按照通常理解，經(jīng)營活動應(yīng)該是合法的活動和工作，不應(yīng)包括非法的侵權(quán)行為。而雇主責任僅涉及侵權(quán)行為，一般不涉及其他合法的或非法的行為。最后，使用“雇主責任”概念有利于窮盡現(xiàn)實生活中形形的“雇主”類型，以確保法律規(guī)范的普遍適用?！肮椭鳌钡母拍罹哂泻軓姷母爬ㄐ裕窍鄬τ诠蛦T或雇工而言的，泛指所有雇用他人為自己處理或執(zhí)行事務(wù)的人。雇主當然包括雇用代表人或工作人員為自己工作的一切法人或其他組織，包括雇用工人為自己勞動的個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、個人合伙和自然人，而且也包括在日常生活中臨時委托或派遣他人從事特定工作或完成某項任務(wù)的普通自然人。

雇主責任之法律制度的產(chǎn)生，如同其他法律制度，是基于現(xiàn)實生活中的客觀需要。雇主責任制度是隨著雇用制度的發(fā)展而發(fā)展形成的。在古代羅馬，法律上有資格雇用他人者必須是自由人的羅馬人，受雇的人則是沒有法律人格的奴隸或家子。在這種情況下，對于受雇人因?qū)嵤┣謾?quán)行為而給他人造成的損害，雇主必須當然地，無條件地承擔賠償責任。羅馬法還沒有意識到雇主對他人的侵權(quán)行為承擔責任是一個具有一般性質(zhì)且具特別意義的法律問題。到了近代，德國的潘德克頓法學才發(fā)明了“羅馬法將雇主對他人侵權(quán)行為的責任視為雇主對自己過錯的責任”的規(guī)則[4].19世紀以來，隨著現(xiàn)代工業(yè)的發(fā)展，雇用勞動日益普遍，而與工業(yè)發(fā)展相伴生的經(jīng)營風險的不斷擴大，使雇工在工作過程中不法侵害他人權(quán)益，導(dǎo)致他人遭受損害的可能性大大提高。這時，雇主對雇工侵權(quán)行為承擔責任才被作為一個重要的法律問題提出來。

現(xiàn)在，無論是大陸法系國家還是英美法系國家，都確立了雇主責任法律制度，司法機關(guān)在長期的審判實踐中形成了大量具有典型意義的判例，可以說雇主責任已經(jīng)成為一項在理論上已無可爭議的法律制度。然而，人們對此項法律制度的理論依據(jù)，即為什么雇主必須對雇工在執(zhí)行受雇職務(wù)過程中因侵權(quán)給他人造成的損害承擔賠償責任，則還沒有形成相對統(tǒng)一的意見。有些學者認為，雇主責任的理論依據(jù)在于，既然法律允許雇主通過雇傭輔助人來擴展其業(yè)務(wù)范圍，使雇主獲得了為自己獲取更高利潤或取得更大利益的機會，那么他也就應(yīng)當承擔更大范圍的風險。雇工執(zhí)行雇主所委托的事務(wù)的過程，包藏著雇工實施侵權(quán)行為，侵害他人權(quán)利或利益的風險，這種風險，理應(yīng)由雇主承擔。有些學者則認為，雇主本應(yīng)自己親自處理自己的事務(wù)，既然他不這樣做，而是雇傭輔助人幫助自己處理事務(wù)，那么輔助人就替代了雇主，他應(yīng)當象是雇主之另一自我，是他的手臂的延長。所以，輔助人在執(zhí)行事務(wù)過程中之過錯，理應(yīng)在法律上視為如同雇主自身之過錯。還有的學者從當事人的組織特點及法律的社會效果出發(fā)，論述雇主責任的合理性。他們認為，在其他人看來，雇主和雇工構(gòu)成一個整體，如他人因雇工的侵權(quán)行為遭受損害，則可直接請求雇主承擔賠償義務(wù)，而無需考慮應(yīng)該向雇主抑或侵權(quán)人提出請求。非此難以避免受害人卷入雇主與雇工的內(nèi)部糾紛，而這種糾紛屬于雇主的內(nèi)部管理范疇，法律不便多加干涉。此外，規(guī)定雇主承擔責任，有助于促使雇主采取預(yù)防損害發(fā)生的措施，如經(jīng)常對其雇工進行教育、培訓、考核和監(jiān)督，或投保責任險，這樣做對雇主和雇工個人，對社會安全都不無裨益。美國的經(jīng)濟分析法學派則認為，誰能以最低的社會成本和摩擦損耗訂立保險合同，將因侵權(quán)產(chǎn)生的損害轉(zhuǎn)嫁給一個更大的共同體或整個社會，誰就應(yīng)當承擔這些損害。于雇工侵權(quán)情形，在受害人，雇工和雇主這三者之間，通常雇主最有可能和能力通過保險合同將風險轉(zhuǎn)嫁給他人，他是最適當?shù)摹帮L險吸收者”，因此雇主必須對雇工的侵權(quán)損害承擔賠償責任[5].

由于雇主責任在許多國家已是一項公認的法律制度，因此大可不必再對其理論基礎(chǔ)逐一進行分析評判，上述各派學說，都從不同的側(cè)面表明了雇主責任法律制度的合理性，可以作為我們立法時參考的指導(dǎo)思想。

三、構(gòu)成要件

雇主對雇工在執(zhí)行委托事務(wù)過程中造成的侵權(quán)損害承擔賠償責任，必須符合下列幾項構(gòu)成要件：

首先，在雇主與雇工之間必須存在雇傭關(guān)系。雇工必須是根據(jù)雇傭關(guān)系為雇主工作的輔助人?？疾旃蛡蜿P(guān)系存在與否，首先要看雙方當事人之間有無訂立書面的雇傭合同。如果有書面合同，一般即可認定存在雇傭關(guān)系。如果沒有訂立書面合同，則要進一步考察雙方當事人之間是否存在事實上的雇傭關(guān)系。在實踐中，雇工提供勞務(wù)并獲得勞動報酬應(yīng)是認定雇傭關(guān)系存在的重要依據(jù)。認定存在雇傭關(guān)系之后，必須進一步研究雇工是不是接受雇主委托執(zhí)行某項事務(wù)的輔助人或“仆人”。對這個問題，各國的立法大都沒有規(guī)定具體標準。根據(jù)司法判例，認定雇工是不是雇主的輔助人，主要看雇工是否接受雇主指示的約束并接受其監(jiān)督。英美法系國家的判例認為，判斷加害人是雇工（servant）還是獨立契約人（independent contractor），取決于雇主（master）能否對加害人的活動作出指示和控制。在具體情況下，要結(jié)合各種不同的因素對此加以考察，如加害人是否具備足夠的專業(yè)知識和工作經(jīng)驗，是否能夠獨立地確定工作過程，工作作場所和工作時間，是否使用自己的勞動工具，以及是根據(jù)什么標準（依工作效果還是工作時間）獲取勞動報酬的等等。不具備專業(yè)知識和工作經(jīng)驗，不能獨立地確定工作方式，不使用自己的勞動工具并根據(jù)工作時間獲取報酬者，一般可認定為雇工。反之則為獨立契約人。德國和法國的司法機關(guān)在認定加害人是不是雇主的輔助人（Ve-rrichtungsgehilfe，préposé）時所采用的標準與英美法系國家基本相同，即主要考察輔助人與雇主之間是否存在隸屬關(guān)系。所謂隸屬關(guān)系，并不是指輔助人與雇主的法律地位不平等，而是指輔助人在執(zhí)行事務(wù)時必須聽命于雇主的指示并接受其監(jiān)督。輔助人主要包括為雇主工作的工人和職員。獨立從事工作的手工業(yè)者、建筑業(yè)主、承運人等一般不是輔助人。

在實踐中，經(jīng)常出現(xiàn)所謂的“借用工人”現(xiàn)象，即一個雇主將他的雇工臨時“借給”另一個雇主，供其支配使用。例如，一交通企業(yè)業(yè)主將一輛卡車及司機借給一建筑企業(yè)業(yè)主從事運土工作。在這種情況下，如果雇工在被借期間因侵權(quán)造成他人損害，那么損害應(yīng)由哪一個雇主來承擔呢？這個問題非常復(fù)雜。大陸法系國家的司法判例認為，在這種情況下，主要還是要看雇主是否具有對“借工”指示并進行監(jiān)督和控制的權(quán)利和義務(wù)。如果借出工人的雇主在借出之后依然保留了這種指示權(quán)，則賠償責任仍應(yīng)由他承擔；反之，如果借入工人的雇主在借入之后就獲得了對借用工人的指示權(quán)，則應(yīng)由他來承擔賠償責任。法國的司法判例還發(fā)展出了另一條規(guī)則，即將借用工人的事務(wù)分成兩個領(lǐng)域，每一個領(lǐng)域的事務(wù)受一個雇主指示的控制。借用工人的侵權(quán)行為屬于哪個領(lǐng)域，對該領(lǐng)域事務(wù)具有指示權(quán)的雇主就承擔損害賠償義務(wù)。在上述案例中，如果被借司機的侵權(quán)行為是由于他不遵守一般的交通規(guī)則引起的，則因此所生之損害應(yīng)由借出司機之交通業(yè)主承擔；反之，如果侵權(quán)行為乃不當裝載泥土所引發(fā)，則損害由建筑業(yè)主負責賠償。

其次，雇工必須是在執(zhí)行委托給他的事務(wù)過程中給他人造成損害的。雇工的侵權(quán)行為是不是在執(zhí)行事務(wù)時所實施的，是認定雇主責任成立的關(guān)鍵因素，因為雇主只可能對雇工執(zhí)行其所委托事務(wù)過程中造成的損害承擔責任。在實踐中，認定雇工是否執(zhí)行事務(wù)即確定雇工執(zhí)行事務(wù)的范圍，有時是非常困難的。我們可以從雇主的主觀意思和雇工的主觀意思出發(fā)來分析這個問題。從雇主的主觀意思來看，他所指示雇工應(yīng)該辦理的事情，就是執(zhí)行事務(wù)的范圍，超出雇主指示范圍的行為都不是執(zhí)行事務(wù)。從雇工的主觀意思來看，他執(zhí)行事務(wù)本來就是以雇主的指示為依據(jù)的，但在雇主指示不夠具體明確，或者因情勢變化必須另行執(zhí)行事務(wù)，或為雇主的利益而為之的情況下，其行為亦應(yīng)屬于執(zhí)行事務(wù)的范圍。那么，究竟應(yīng)采用何種標準來確定雇工執(zhí)行事務(wù)的范圍呢？我國有學者認為，以雇主主觀意思為標準的“雇主主觀說”過窄，以雇工主觀意思為標準的“雇工主觀說”又嫌寬，所以宜采客觀說。所謂客觀說，即是以執(zhí)行事務(wù)的外在表現(xiàn)形態(tài)為標準，如果行為在客觀上表現(xiàn)為與依雇主指示辦理的事件要求相一致，就應(yīng)當認為是屬于執(zhí)行事務(wù)的范圍[6].對此，筆者在理論上基本表示贊同。在現(xiàn)實生活中，雇主的指示不可能做到事無巨細，面面俱到。如飯店老板派人去采購蔬菜，他不可能事先對采購者來回的路線，購買的對象，采購的價格等等都一一作出具體明確的指示。單純采雇主主觀說來確定雇工執(zhí)行事務(wù)的范圍，客觀上會給雇主以雇工的行為不符合其主觀意思因而不屬于執(zhí)行事務(wù)范圍提供依據(jù)，所以不宜采用。而雇工主觀說強調(diào)以雇工意思為標準，有使執(zhí)行事務(wù)的范圍任意擴大，致雇主承擔不可預(yù)料風險之虞，故亦不宜單獨采用。相比之下，只有客觀說正確地揭示了行為的外在表現(xiàn)形態(tài)這一本質(zhì)。據(jù)此，不管雇主或雇工的主觀意思為何，只要雇工的行為在客觀上與執(zhí)行事務(wù)具有一定的內(nèi)在聯(lián)系，即可認定雇工的行為屬于執(zhí)行事務(wù)的范圍。

在外國的司法實踐中，法院也大都采用客觀說來確定雇工執(zhí)行事務(wù)的范圍，結(jié)果是對執(zhí)行事務(wù)的范圍一般都解釋得較寬。在德國，如果雇主派一雇工開車運送貨物，司機在途中偏離指定的路線，導(dǎo)致發(fā)生車禍損害他人，則雇主是否承擔賠償責任取決于司機偏離路線的程度。如果偏離得很小，那么司機的侵權(quán)行為（交通事故）與執(zhí)行事務(wù)之間存在著內(nèi)在的聯(lián)系，司機的行為仍屬執(zhí)行事務(wù)范圍。反之，司機的行為即不屬于執(zhí)行事務(wù)范圍。法國判例對執(zhí)行事務(wù)范圍解釋得更寬。在有些案例中實際上已經(jīng)很難看出侵權(quán)行為與執(zhí)行事務(wù)之間的內(nèi)在聯(lián)系。如在下列案例中，法院都判處雇主承擔賠償責任：雇主派遣一個農(nóng)業(yè)工人駕車去鄰居家取工具，該工人途中因加油不慎引發(fā)火災(zāi)；一農(nóng)民派遣他的仆人去他人家?guī)兔σ惶?，仆人在回家途中因自行車無燈而撞傷行人；雇主派司機外出執(zhí)行事務(wù)，司機在途中發(fā)現(xiàn)一只野雞，遂停車取隨身攜帶的獵槍射擊，擊中野雞并從原告的土地上取走；電影院的引座員將一名向他詢問座次的女顧客引至偏僻處殺死。但雇工上下班途中引發(fā)交通事故，給他人造成的損害，因與執(zhí)行事務(wù)無關(guān)，雇主不承擔賠償責任。在英美法系國家，法院也強調(diào)雇工行為與執(zhí)行事務(wù)之間必須存在內(nèi)在聯(lián)系。雇工上下班途中引發(fā)的交通事故也被認為與執(zhí)行事務(wù)無關(guān)，雇主不承擔賠償義務(wù)。雇工按照雇主指示駕車去外地執(zhí)行事務(wù)，對途中造成的交通事故，由雇主負責，除非雇工擅自偏離路線，提高了事故發(fā)生的可能性[7].

關(guān)于雇主是否必須具有過錯才應(yīng)承擔雇主責任的問題，各國立法和判例的規(guī)定有所不同。英美法系國家和法國采用無過錯責任。與此相反，德國侵權(quán)法規(guī)定，侵權(quán)責任原則上必須以侵權(quán)人具有過錯為前提。過錯責任的基本思想，在于只有在加害人違反應(yīng)盡之注意義務(wù)，實施違法行為時才應(yīng)由他承擔賠償責任。這一以過錯為前提的雇主責任雖然在德國民法典施行以前就遭到多方面的批評，立法者和司法機關(guān)也在某些單行法規(guī)和判例中確立了無過錯的雇主責任，如雇主必須承擔勞動事故造成的損害，而不考慮其有無過錯，鐵路企業(yè)的業(yè)主也必須承擔嚴格責任，而不論業(yè)主本人或其雇工有無過錯。但是，德國民法典的制定者卻依然采納了較為保守的意見，堅持雇主責任應(yīng)當是以雇主過錯為前提的過錯責任。在立法技術(shù)方面，第831條規(guī)定了對雇主過錯的推定，即為了受害人的利益，首先推定雇主具有過錯，如果雇主提出反證，證明在雇工的選任，在其應(yīng)提供設(shè)備和工具器械或應(yīng)監(jiān)督事務(wù)的執(zhí)行時對裝備和監(jiān)督已盡相當?shù)淖⒁?，或縱然已盡相當?shù)淖⒁庖搽y免發(fā)生損害，則雇主可不負責任。瑞士債法規(guī)定的雇主責任與德國法的這一規(guī)定基本相同（瑞士債法第55條）。我國臺灣現(xiàn)行民法典亦隨德國和瑞士民法的規(guī)定，以雇主的過錯為承擔責任的前提（第188條）。

德國法確立的以過錯為條件的雇主責任，給雇主免除責任大開了方便之門。事實上，雇主要證明自己在選擇雇工，配備工具或器械和監(jiān)督雇工執(zhí)行事務(wù)方面已盡相當注意，并不是非常困難的。在這種情況下，免除雇主的賠償責任，使受害人處在極其不利的地位上，顯然是不符合侵權(quán)法保護受害人利益的根本目的的。因此，德國法院在審理雇主責任案件時，對雇主的免責舉證義務(wù)提出了極高的要求。例如，在雇工因交通事故引起他人損害的案件中，法院對雇主的監(jiān)督義務(wù)提出的要求是：雇主應(yīng)定期對其駕乘人員進行暗中抽查，如派遣人員追隨司機后面，以便查明該司機的行駛方式是否符合交通規(guī)則，而雇主要做到證明這一點卻絕非易事。

事實上，在許多領(lǐng)域，德國法律規(guī)定的雇主過錯責任已經(jīng)被司法判例取代或修正了。尤其是第二次世界大戰(zhàn)以后，德國最高法院發(fā)展出了一系列新的法律制度，以彌補成文法的錯誤與不足，保護受害人的利益。例如，擴大了雇主相對于第三人應(yīng)負的保護義務(wù)和安全義務(wù)，如果雇工違反這些義務(wù)給第三人造成了損害，則第三人對雇主享有合同法上的賠償請求權(quán)，而一旦適用合同法，雇主就失去了免責的可能性，他必須將其履行輔助人的過錯視為自己的過錯，無條件地承擔賠償責任（參見德國民法典第278條）。舉例說，如果商店雇工因怠于清掃店堂地面，致使顧客踩著留在地上的香焦皮而跌倒受損，那么即使商店老板能夠提出自己免責的證明仍必須承擔賠償義務(wù)。因為顧客是合同當事人，商店對他負有范圍廣泛的保護義務(wù)和安全義務(wù)，商店如果違反這些附帶義務(wù)，即如怠于及時清掃店堂，即構(gòu)成積極違約，應(yīng)承擔違約責任。即使顧客尚未購買貨物，因而還不能認定為商店的合同當事人，商店相對于該潛在的顧客也負有保護義務(wù)和安全義務(wù)，違反這些義務(wù)者即構(gòu)成締約過錯，亦需承擔損害賠償義務(wù)。

除了通過賦予受害人合同上的請求權(quán)，以切斷雇主免責的可能性以外，法院還發(fā)展了一種雇主豁免雇工責任的制度。根據(jù)此項制度，如果雇工在執(zhí)行委托給他的“具有危險性”的工作時致人損害，則以他不具有故意或重大過失為限，可請求雇主豁免其相對于第三人的損害賠償義務(wù)。法院認為，雇工的失誤雖然本身是可以避免的，但是雇主應(yīng)當意識到此乃人類能力所限。因此由該類失誤引起的損害賠償應(yīng)歸入雇主的企業(yè)經(jīng)營風險，由他雇主來承擔。適用豁免雇工責任制度，無論雇主能否提供負責的證明，結(jié)果都必須對雇工侵權(quán)行為造成的損害承擔賠償責任。

從以上分析中我們不難發(fā)現(xiàn)，德國等國侵權(quán)法規(guī)定的雇主過錯責任在法律政策上是不恰當?shù)?，無法達到保護受害人利益進而平衡社會利益的目的，因此在實踐中為司法判例所修正和取代。司法判例確立的有關(guān)法律制度雖然沒有明確將過錯責任改稱無過錯責任，但就這些制度的效果而言，它們實際上就是一種無過錯責任。

最后，雇主對雇工在執(zhí)行委托事務(wù)過程中造成的侵權(quán)損害承擔賠償責任還必須具備一個要件，即雇工的行為必須是侵權(quán)行為。侵權(quán)行為的構(gòu)成要件一般有四項，即侵害行為，損害事實，侵害行為與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系以及行為人的過錯。判斷雇工的行為是不是侵權(quán)行為，通常也應(yīng)以此侵權(quán)行為的一般構(gòu)成要件為標準。如果雇在執(zhí)行事務(wù)過程中的行為不構(gòu)成侵權(quán)行為，那么即使行為造成了損害，他本人也無須承擔賠償義務(wù)，既然如此，雇主的賠償責任自無從談起了。

綜上所述，雇主責任的基本構(gòu)成要件有三項，即行為人必須是雇主的“輔助人”，行為人必須是在執(zhí)行所委托的事務(wù)的過程中實施行為造成損害，行為人的行為構(gòu)成侵權(quán)行為。根據(jù)英美法和法國法，雇主責任不以雇主的過錯為要件，德國法雖然規(guī)定以雇主的過錯為要件，但司法實踐中的做法與無過錯責任無異。

四、法律后果

具備了上述雇主責任的三項或四項構(gòu)成要件，雇主就對其雇工在執(zhí)行事務(wù)過程中因侵權(quán)而造成的損害承擔賠償義務(wù)。在此項賠償義務(wù)所產(chǎn)生的法律關(guān)系中，受害人是當然的權(quán)利主體。至于義務(wù)主體是誰，學者們有不同看法。一種意見認為，既然雇主與雇工應(yīng)當承擔連帶賠償責任，那么就應(yīng)當是共同的義務(wù)主體[8].另一種意見認為，義務(wù)主體不是作為加害人的雇工，而只能是加害人的雇主，雇主才是實體法上的當事人即加害人和訴訟法上的當事人即被告[9].筆者基本上贊成第二種意見。因為既然權(quán)利主體要求雇主承擔雇主責任，那么實體法上和程序法上的當事人就只能是雇主，否則就不成其為雇主責任了。當然，權(quán)利主體也有可能并沒有明確主張由誰來承擔賠償義務(wù)。在這種情況下，如果僅僅承認雇主的義務(wù)主體資格而不承認雇工的義務(wù)主體資格則顯得并不適當。依本人之見，這里有必要區(qū)分兩個相對獨立而又有著同樣內(nèi)容的請求權(quán)依據(jù)。第一個依據(jù)便是雇主責任，這里的加害人是雇主，是他自己實施了侵權(quán)行為，他承擔的責任是一種獨立的特殊侵權(quán)責任；第二個依據(jù)則是一般的侵權(quán)責任，這里的加害人是雇工，他承擔的是一種一般的侵權(quán)責任。顯然，如果受害人以雇主責任為依據(jù)提起訴訟，那么被告就只能是雇主，而如果受害人以一般侵權(quán)責任為依據(jù)起訴實施侵害行為的雇工，那么被告就只能是雇工。在后一種情形，被告承擔的只是一般的侵權(quán)責任，與雇主及雇主責任無關(guān)。在權(quán)利主體并沒有明確說明以何種依據(jù)請求賠償或者同時提出兩種依據(jù)的情況下（例如他還不知道加害人是不是雇主的雇工，加害人的侵權(quán)行為是不是發(fā)生在執(zhí)行事務(wù)的過程中），將雇主和雇工列為共同義務(wù)人和共同被告也并無不可。這樣做不但在法理上是說得通的，而且對維護受害人的利益也是有實際好處的[10].

雇主在賠償受害人的損害以后，可以根據(jù)合同或其他規(guī)定向雇工行使追索權(quán)或求償權(quán)，要求雇工賠償雇主因賠償受害人損害而造成的損害。此求償關(guān)系涉及雇主與雇工的內(nèi)部關(guān)系，與受害人無關(guān)，故不再贅述。

五、啟示與借鑒

我國現(xiàn)行《民法通則》未對雇主責任作出明文規(guī)定，如前所述，與雇主責任相關(guān)的規(guī)定有第43條和第121條，前者規(guī)定企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動承擔民事責任，后者規(guī)定國家機關(guān)對其工作人員在執(zhí)行職務(wù)過程中致人損害應(yīng)承擔民事責任。這兩種責任雖然也可算作廣泛意義上的雇主責任，但由于其主體和行為的局限性，所以難以適用于實際生活中的許多案類。以本文開首談及的不幸事故為例，如果汽配門市部既非獨立之法人，也非獨立法人之一部分，而是個體工商戶或個人合伙，那么以雇主責任為由請求汽配門市部承擔損害賠償義務(wù)就缺乏明確的法律依據(jù)，這顯然是不利于保護受害人利益的，也難以與侵權(quán)法平衡社會利益之目的相吻合。

鑒于斯，我國學者認為應(yīng)當在民法中規(guī)定雇主責任，或者通過最高人民法院的司法解釋確立雇主責任制度[11]，對此，筆者完全贊同。在具體規(guī)范雇主責任時，我認為應(yīng)該注意以下幾點。

第一，雇主責任應(yīng)確立為一種一般責任，所謂一般責任，在這里是相對于適用于特殊主體或行為的國家機關(guān)責任或法人責任而言的。作為一般責任，雇主責任的適用范圍應(yīng)十分廣泛，既包括一切私法上的雇用關(guān)系，也包括國家與公務(wù)員及其他職工之間的關(guān)系。相應(yīng)地，雇主的概念應(yīng)泛指一切雇用他人為自己執(zhí)行事務(wù)的主體，包括國家機關(guān)，企業(yè)法人，非企業(yè)法人，其他經(jīng)濟組織，個體工商戶，農(nóng)村承包經(jīng)營戶，普通自然人等等。

篇8



〔摘要〕資本市場既有智慧告訴我們，任何一項商事組織或融資工具的創(chuàng)新與成長，均植根于本土法律環(huán)境，有著獨特的演進路徑，依賴于配套制度的動態(tài)修正，難以孤立地論其優(yōu)劣。作為推動資本市場融資與企業(yè)創(chuàng)新的私募股權(quán)投資基金，是否存在一種最優(yōu)商事組織形態(tài)的追問，必須理性地回歸到商事組織形態(tài)的基本原理，客觀地審視我國既有商事組織立法體系配套機制的中國元素，觀察歷經(jīng)市場驗證的域外私募股權(quán)投資基金組織載體的變遷軌跡，而非簡單化地給出一個終局不變的答案，或許是走出中國特色私募股權(quán)投資基金商事組織立法體系的現(xiàn)實路徑。

〔關(guān)鍵詞〕商事組織形態(tài)；私募股權(quán)投資基金；公司；有限合伙；信托

〔中圖分類號〕DF438〔文獻標識碼〕A〔文章編號〕1000-4769（2012）06-0078-06

引言

若從2006年我國第一部私募股權(quán)投資基金立法《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法》以及同時期修訂的《公司法》與《合伙企業(yè)法》起算，短短六年期間，我國已經(jīng)建立私募股權(quán)投資基金商事組織形態(tài)法律體系的基本框架，初步勾勒出公司型、有限合伙型和信托（契約）型三大組織形態(tài)，力圖以“后發(fā)優(yōu)勢”完成域外近百年的私募股權(quán)投資基金商事組織形態(tài)生長過程。在立法體系長足發(fā)展，各類型組織形態(tài)私募股權(quán)投資基金繁榮成長的表象之下，衍生出私募股權(quán)投資基金在實踐操作中的法律困境與商事組織學理層面的分歧?！昂畏N商事組織形態(tài)是私募股權(quán)投資基金的最優(yōu)組織形態(tài)”成為實務(wù)界和學術(shù)界熱議的話題?；谟邢藓匣镌诿绹侥脊蓹?quán)投資基金領(lǐng)域廣泛應(yīng)用，流行說法紛紛認為，有限合伙已經(jīng)成為私募股權(quán)基金最優(yōu)組織形態(tài)。①而基于本土信用體系薄弱，主管機構(gòu)則持有不同觀點，認為公司型是私募股權(quán)投資基金的最優(yōu)組織形態(tài)。②

私募股權(quán)投資基金作為一種組織化的投資機構(gòu)，基金組織形態(tài)的選擇對于參與群體任何一方均意義深遠，而學理研究的目標并非簡單化地給出終局不變的單一答案。本文試圖回歸到商事組織形態(tài)的基本原理，客觀地審視我國既有商事組織立法體系的中國元素，分析私募股權(quán)投資基金運行中各利益主體的訴求，借鑒歷經(jīng)市場驗證的域外私募股權(quán)投資基金組織立法體系變遷的背景與過程，以私募股權(quán)投資基金的發(fā)展為中心，觀察我國三種商事組織形態(tài)的生長。立足于保有各商事組織形態(tài)利益安排的差異性，消解公司、有限合伙、信托因既有法律制度缺陷而造成的失衡，為商事主體提供可供選擇的組織形態(tài)清單，這一清單類似于法律公共產(chǎn)品，不僅有選擇空間，且成本適度從而富有競爭力。而采取何種商事組織形態(tài)，則由商事主體根據(jù)自身利益博弈結(jié)果自愿選擇，以此滿足私募股權(quán)投資基金本身的內(nèi)在需求。

一、我國私募股權(quán)投資基金三種組織形態(tài)困境觀察

縱向瀏覽我國私募股權(quán)投資基金商業(yè)組織形態(tài)的比重與走向，發(fā)現(xiàn)在2007年《合伙企業(yè)法》修訂案實施后，雖然有限合伙型私募股權(quán)投資基金有了較大幅度增長，但是總量所占數(shù)量比例較少，公司型私募股權(quán)投資基金處于絕對主導(dǎo)地位，而除2006年經(jīng)國務(wù)院特批成立的渤海產(chǎn)業(yè)投資基金外，信托（契約）型私募股權(quán)投資基金鮮有出現(xiàn)。根據(jù)國家發(fā)改委備案私募股權(quán)投資基金數(shù)據(jù)統(tǒng)計：公司型創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)大約占據(jù)總數(shù)量95%左右的比重；有限合伙型創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)占比為3.8%。參見國家發(fā)展和改革委員會財政金融司、中國投資協(xié)會創(chuàng)業(yè)投資專業(yè)委員會 《中國創(chuàng)業(yè)投資行業(yè)發(fā)展報告2011》，中國計劃出版社，2011年，9頁。三種商事組織形態(tài)不均衡的發(fā)展，恰恰是對本土私募股權(quán)投資基金生長法律環(huán)境的映射，沉淀三種組織形態(tài)私募股權(quán)投資基金在現(xiàn)實運行中面臨的困境，助力于明確立法修訂及完善工作的靶向。

（一）公司型私募股權(quán)投資基金的稅收困境

公司型私募股權(quán)投資基金是我國最早出現(xiàn)并相對成熟的組織形態(tài)，尤其是在私募股權(quán)投資基金的發(fā)展初期，對于增強出資人信心，培育私募股權(quán)投資基金產(chǎn)業(yè)的成熟和發(fā)展，起到非常重要的作用。公司型私募股權(quán)投資基金是指以公司作為私募股權(quán)投資基金的組織形態(tài)，而基金本身取得獨立法人資格。實際上公司型私募股權(quán)投資基金即是多個投資者采用集合投資的方式共同投資所成立的具有獨立法人資格的商事組織。在公司型基金中，投資者以出資額為限對基金承擔有限責任，而基金則以全部資產(chǎn)為限對自身債務(wù)承擔無限責任。公司組織因其對出資人的保護、完善的治理結(jié)構(gòu)、成熟的救濟措施等方面都有明顯的優(yōu)勢。而對于私募股權(quán)基金出資人與管理人在“控制權(quán)-受益權(quán)”、“投資效益-報酬激勵”的特別訴求，可以通過“意思自治”約定而成的《公司章程》以及《委托管理協(xié)議》中實現(xiàn)。

然而，公司型組織形態(tài)被人詬病最多的是其“雙重征稅”制度，與有限合伙型私募股權(quán)投資基金相比，二者的差別在于對私募股權(quán)投資基金的稅收差異。有限合伙企業(yè)實施“穿透稅率”，也就是說，在有限合伙型私募股權(quán)投資基金的層面不發(fā)生企業(yè)所得稅。而公司型私募股權(quán)投資基金需要按照25%的稅率繳納企業(yè)所得稅，向出資人分配利潤時如果出資人為公司，則需要再次繳納25%的企業(yè)所得稅，如果出資人為個人時需要繳納5%—35%的個人所得稅，由此，一次投資行為產(chǎn)生了兩次征稅的事實。

對此財政部和國家稅務(wù)總局于2007年2月15日聯(lián)合了《關(guān)于促進創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)發(fā)展有關(guān)稅收政策的通知》第1條規(guī)定，創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)可按其對中小高新技術(shù)企業(yè)投資額的70%抵扣應(yīng)納稅所得額。該稅收優(yōu)惠政策出臺目的在于消除公司型私募股權(quán)投資基金存在的“雙重征稅”問題，但是在實際應(yīng)用中收效微弱。由于私募股權(quán)投資基金特別是創(chuàng)業(yè)投資基金主要針對初創(chuàng)期的高新技術(shù)企業(yè)進行股權(quán)投資，屬于高風險、高回報的投資行為，在實務(wù)操作中，成功投資案例回報率常常是初始投資總額的十幾倍甚至幾十倍。所以僅按照投資額的70%抵扣應(yīng)納稅所得額，對于成功的公司型私募股權(quán)投資基金而言無異于杯水車薪，仍然擺脫不了“雙重征稅”的困境。

（二）信托型（契約型）私募股權(quán)投資基金的移植困境

信托型私募股權(quán)投資基金引進我國后，由于我國法律制度環(huán)境和信用機制，導(dǎo)致信托型基金異化為“契約型”基金。而唯一采取契約型組織形態(tài)的渤海產(chǎn)業(yè)投資基金在實務(wù)操作過程中出現(xiàn)了一些問題，很大程度上阻礙了私募股權(quán)投資基金的正常運行，在此之后，幾乎沒有私募股權(quán)投資基金采取契約型組織形態(tài)。

癥結(jié)在于：第一，契約型組織形態(tài)產(chǎn)生的較大的成本導(dǎo)致出資人知情權(quán)受限，基金出資人為降低道德風險過度干涉管理人的自主管理權(quán)，導(dǎo)致私募股權(quán)投資基金喪失制度價值。渤海產(chǎn)業(yè)投資基金的出資人與基金管理人之間無法建立高度信義關(guān)系，基金出資人幾乎全部進入基金管理公司，成為基金管理公司股東，參與私募股權(quán)投資基金日常投資決策，私募基金管理人名存實亡。第二，由于信托型（契約型）私募股權(quán)投資基金沒有法律主體資格，導(dǎo)致其對外進行股權(quán)投資，只能以基金管理公司名義進行，由此形成了“隱名出資”的問題。渤海產(chǎn)業(yè)投資基金已經(jīng)完成的對外投資中，其中一項是對成都商業(yè)銀行的股權(quán)投資，而根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，銀行的股東必須連續(xù)盈利3年，顯然渤海產(chǎn)業(yè)投資基金不符合法律規(guī)定，最后經(jīng)銀監(jiān)會特批后，方完成成都商業(yè)銀行股權(quán)投資。

由于上述原因，在實踐操作中，私募股權(quán)投資基金的出資人和管理人通過訂立信托契約發(fā)起設(shè)立基金，基金管理人作為顯名基金資產(chǎn)所有人，負責基金的管理操作，獲得收益后出資人根據(jù)信托契約取得投資收益。對于私募股權(quán)投資基金出資人而言，一旦選擇契約型私募股權(quán)投資基金，從法律物權(quán)歸屬上就意味全部資金已經(jīng)歸基金管理人所有?；鸸芾砣巳绻驗樽陨硎聞?wù)出現(xiàn)債務(wù)困境，私募股權(quán)投資基金的資產(chǎn)必然遭受損害。同時，由于我國目前司法中商事審判原則并未確立，所以即便出資人及時采取訴訟救濟手段，也僅能適用民事賠償原則得到微弱的補償，無法對私募股權(quán)投資基金資產(chǎn)以及其收益獲得有效、全面的司法保護。1契約型私募股權(quán)投資基金給出資人帶來的巨大風險以及出資人為應(yīng)對該風險而對基金管理人投資決策權(quán)利的侵占，導(dǎo)致了繼渤海產(chǎn)業(yè)投資基金之后，在私募股權(quán)投資基金領(lǐng)域，鮮有人問津信托（契約）型商事組織形態(tài)。

（三）有限合伙型私募股權(quán)投資基金的信義困境

有限合伙型私募股權(quán)投資基金（以下簡稱有限合伙型基金），即由投資者與基金管理人簽訂有限合伙協(xié)議而共同設(shè)立，投資者作為有限合伙人（limited partner），不參與基金的管理運作，以其出資額為限對基金承擔有限責任；基金管理人作為普通合伙人（general partner），直接管理基金的投資運作，并對基金債務(wù)承擔無限連帶責任的一種私募股權(quán)投資基金類型。由于該組織形態(tài)將有限合伙人（出資人）排除在投資決策機制之外以及“穿透稅制”的特性，使其從產(chǎn)生之日起便與風險投資行為伴生，時至今日成為現(xiàn)代私募股權(quán)投資基金的重要類型之一，特別是在股權(quán)投資產(chǎn)業(yè)最為發(fā)達的美國，有限合伙制已經(jīng)成為主導(dǎo)的基金組織形態(tài)。

然而2007年至今，我國有限合伙型私募股權(quán)投資基金的實踐運行效果與立法預(yù)期出現(xiàn)了差距。如有限合伙人（出資人）和普通合伙人（管理人）信息嚴重不對稱、普通合伙人資質(zhì)難以確認、無限責任實現(xiàn)路徑不清晰等等。由于對普通合伙人（管理人）配套約束制度的缺失，導(dǎo)致“出資人”和“出智人”失去了平衡，擴大了成本，動搖了有限合伙制度中的出資人與管理人的信任基礎(chǔ)，限制了有限合伙型私募股權(quán)投資基金的持續(xù)發(fā)展。

我國《合伙企業(yè)法》尚無普通合伙人信義義務(wù)的完整規(guī)范，無法對其行為進行必要的約束，進一步影響了有限合伙型基金的運作效益。在實務(wù)中常?？吹接勺再Y本100萬的基金管理公司擔任無限合伙人，管理上億資產(chǎn)的私募股權(quán)投資基金，以此規(guī)避有限合伙企業(yè)中普通合伙人（基金管理人）的無限連帶責任，尤其是掌握實際決策權(quán)的高級管理人員個人無限連帶責任的追訴，巨大的利益和薄弱的歸責機制之間的失衡必然導(dǎo)致基金管理人的逆向選擇頻發(fā)。

二、回歸商事組織形態(tài)法學原理分析與組織形態(tài)功能性比較觀察

法學應(yīng)回應(yīng)現(xiàn)實生活中提出的問題，面對三種組織形態(tài)在我國私募股權(quán)投資領(lǐng)域發(fā)展困境，回歸到商事組織形態(tài)的法學原理角度觀察，并對三種組織形態(tài)功能差異性給予準確定位，有針對性地消解因法律制度的缺陷造成的公司、有限合伙、信托商事組織法律制度的失衡。

（一）商事組織形態(tài)法學原理的分析

良好的商事組織立法體系需要實現(xiàn)以下目標：其一，考慮到不同的商事主體的需求。由于從事商事主體的資產(chǎn)規(guī)模、決策機制、風險控制的要求不同，立法者在傾聽多方利益參與群體各自內(nèi)在情況的基礎(chǔ)上，提供不同的組織形式，以滿足不同商事主體進入商事交易的訴求；其二，不同的組織形式間成本適度?；谏淌轮黧w所從事商事活動的規(guī)模以及對市場造成的外部影響的差異，立法者需要平衡不同組織形式之間的成本，使其商事交易的成本適度，避免由于對于組織形態(tài)不同選擇產(chǎn)生交易成本的偏離，保證各類型組織形態(tài)的適度競爭性；2其三，為不同商事判斷能力的商事主體提供法律關(guān)懷。兼顧風險認知與教育薄弱的弱勢金融產(chǎn)品受眾的公平權(quán)益，明確權(quán)利義務(wù)以及責任的邊界，為其提供最低法律保障，確保商事交易的相對穩(wěn)定。

（二）私募股權(quán)投資基金組織形態(tài)功能性比較觀察

私募股權(quán)投資基金作為一種商事企業(yè)，可以把其法律組織形態(tài)界定為，按照法定構(gòu)成要件和程序設(shè)立的，獨立參與商事法律關(guān)系并享有商事權(quán)利、承擔商事義務(wù)和責任的結(jié)構(gòu)組織形態(tài)。從既有的法律空間看，可以承載或可供選擇的企業(yè)形態(tài)有三種，即公司制、信托契約型與有限合伙制?！肮拘退侥脊蓹?quán)投資基金”是按照公司法的規(guī)定設(shè)立的具有獨立法人資格的投資基金，投資者即為私募股權(quán)投資基金的股東，私募股權(quán)投資基金享有由股東投資形成的全部法人財產(chǎn)權(quán)，依法對外行使民事權(quán)利，承擔民事責任?！坝邢藓匣镄退侥脊蓹?quán)投資基金”因其在管理與稅收方面的優(yōu)勢而備受私募基金的青睞，有限合伙中的有限合伙人對企業(yè)承擔有限責任，普通合伙人享有企業(yè)的管理權(quán)，對外代表企業(yè)從事商事活動，對企業(yè)的債務(wù)承擔無限連帶責任?！捌跫s型私募股權(quán)基金”基金持有人以其持有的基金份額為限對基金承擔責任，但持有該基金份額的管理人按基金契約承擔無限責任的除外?；鸪钟腥撕突鸸芾砣酥g按照所簽訂契約處置基金資產(chǎn)，由基金管理人行使基金財產(chǎn)權(quán)，并承擔相應(yīng)民事責任。關(guān)于私募股權(quán)投資基金組織形態(tài)的比較，參見北京大學周丹博士論文《私募股權(quán)基金的主要組織形態(tài)——有限合伙研究》，2007年，69-74頁；張胤：《我國私募股權(quán)基金的組織形態(tài)選擇研究》，《金融經(jīng)濟》2009年第24期，125-126頁；廈門大學何德凌博士論文：《中國私募股權(quán)投資組織形態(tài)的選擇》，2008年，25-28頁。

公司、有限合伙、信托（契約）三種商事組織形態(tài)對于“控制權(quán)的爭奪”、“利潤分配的機制”、“基金運行的成本”、“管理人聲譽的保有”四個功能性方面給予差異性的安排，正是私募股權(quán)投資基金出資人和管理人在選擇組織形態(tài)時權(quán)衡的標尺。而最終選擇何種組織形態(tài)，取決于出資人與私募基金管理人力量博弈，也有賴于立法者提供的清單中各商事組織形態(tài)的運行成本、風險分擔是否安排適度，以及本土信用環(huán)境的成熟與否。

三、我國私募股權(quán)投資基金商事組織形態(tài)立法體系的完善路徑

良好的立法者并非提供單一商事組織形態(tài)，而是傾聽私募股權(quán)投資基金運行中各利益主體的訴求，立足于保有各組織形態(tài)的競爭力，均衡運行成本、控制權(quán)及利潤分配機制，為商事主體提供可供選擇的差異性的組織形態(tài)清單，同時努力提升本土信用環(huán)境的成熟。而商事組織形態(tài)最終的選擇權(quán)應(yīng)該交由利益相關(guān)者根據(jù)自身利益博弈結(jié)果自愿選擇，以此滿足私募股權(quán)投資基金本身的內(nèi)在需求。但如果立法者提供的商事組織形態(tài)在“控制權(quán)的爭奪”、“利潤分配的機制”、“基金運行的成本”、“管理人聲譽的保有”四個功能性方面明顯失衡，也會扼殺商事組織形態(tài)之間合理的競爭力，導(dǎo)致商事主體被迫選擇單一商事組織形態(tài)后，再通過內(nèi)部契約重新校正。這有違于商事立法節(jié)約談判成本、便捷交易的初衷，增大了交易成本。

我國私募股權(quán)基金商事組織形態(tài)的成長可以說是我國商事組織立法體系生長的一個縮影，這一歷程中難免存在立法零散與市場經(jīng)驗不足的欠缺，經(jīng)由觀察我國私募股權(quán)基金商事組織發(fā)展的困境和梳理私募股權(quán)基金商事組織立法體系經(jīng)驗，可以歸結(jié)以下幾點基本理念和具體立法建議：

（一）商事組織形態(tài)立法體系完善的基本理念

其一，私募股權(quán)基金商事組織形態(tài)的選擇，必須理性回歸到商事組織形態(tài)的基本原理。良好的商事組織形態(tài)法律制度的設(shè)計必須充分考慮到以下三個方面：首先，滿足不同商事主體進入商事交易的訴求，照顧到多方利益參與群體各自內(nèi)在的情況，以此提供不同的商事組織形態(tài)，差異化的決策機制和風險控制機制；其次，不同的商事組織形式之間應(yīng)該成本適度，避免由于對于組織形態(tài)不同選擇產(chǎn)生交易成本的偏離；最后，為不同商事判斷能力的商事主體提供法律關(guān)懷，提供最低法律保障，保障商事交易秩序安全。

私募股權(quán)投資基金對于商事組織形態(tài)的選擇取決于私募股權(quán)投資基金出資人與管理人，即“出資者”與“出智者”博弈的結(jié)果，需要根據(jù)私募股權(quán)投資基金出資人的風險承受能力，基金管理人的信用等級，組織形態(tài)的運營成本等方面最終確定。目前既有的公司型、有限合伙型、信托（契約）型的商事法律組織立法清單充分滿足了私募股權(quán)投資基金的內(nèi)在不同的利益訴求。但是特別需要注意的是，三種組織形態(tài)功能的充分展現(xiàn)，需要依賴系統(tǒng)化的法律體系和完善的信用機制環(huán)境，只有在良好的法律和信用體系下，組織形態(tài)才能保障私募股權(quán)按投資基金內(nèi)在價值訴求的實現(xiàn)，否則將會導(dǎo)致私募股權(quán)投資基金背負著先天性缺陷而步履蹣跚，不僅不利于其功能的發(fā)揮，還可能引發(fā)潛在的風險。

其二，私募股權(quán)投資基金組織形態(tài)遞進式的演化路徑及其所占比重變化，受制于其所在資本市場的傳統(tǒng)商事理念、行業(yè)成熟度、信用環(huán)境、法律體系的變化，立法者必須基于對本土商事環(huán)境的全面深刻觀察，結(jié)合私募股權(quán)投資基金行業(yè)發(fā)展階段，及時對商事活動中的試錯予以糾正，美國立法者針對公司型私募股權(quán)投資基金中業(yè)績報酬的限制和雙重征稅制度分別進行了修正。1980年美國國會通過了《小企業(yè)投資促進法》修正案，創(chuàng)造性地對于集中進行中長期股權(quán)投資，同時投資者人數(shù)超過14人的公司制私募股權(quán)基金，取消了最初的限制實行業(yè)績報酬的條款制約。1997年美國國稅局制定了“打勾規(guī)則”（Check-the-Box Rule），公司型私募股權(quán)投資基金終于獲得與有限合伙型私募股權(quán)投資基金平等的稅收待遇。以確保能夠為商事主體提供一份滿足不同商事主體需求、成本適度、給予不同商事判斷能力的商事主體提供法律關(guān)懷的商事組織形態(tài)清單，確保私募股權(quán)投資基金的健康發(fā)展。

其三，私募股權(quán)投資基金應(yīng)該確立政府適度監(jiān)管理念。我國對私募基金管理人采取“自愿監(jiān)管”模式，根據(jù)私募基金管理人自己意志到國家發(fā)展和改革委員會或者地方發(fā)展和改革委員會以及地方金融服務(wù)局備案。參見國家發(fā)展和改革委員會2005年頒布的《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法》第3條；《關(guān)于實施創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)所得稅優(yōu)惠問題的通知》第2條。自愿監(jiān)管減少了政府干預(yù)，推動了私募股權(quán)投資基金的發(fā)展，但是在2011年民間借貸危機中1059家有限合伙型基金較大面積地發(fā)生了非法集資問題，根據(jù)國家發(fā)展和改革委員會統(tǒng)計，2011年底全國有1059家有限合伙型基金較大面積地發(fā)生了非法集資問題。參見《發(fā)改委劍指非法集資“偽PE”或?qū)⒏F途末路》，《中國經(jīng)營報》，2011年12月17日。針對此有必要對私募股權(quán)投資基金確立政府適度監(jiān)管。適度監(jiān)管是指監(jiān)管主體的監(jiān)管行為必須以保證融資便利為前提，不得以通過監(jiān)管而壓制、限制私募股權(quán)投資基金的競爭和發(fā)展活力。3金融危機后，美國前財政部長梅里特·保爾森在《美國金融監(jiān)管改革藍圖》中提出寬松監(jiān)管時代必須終結(jié)，建議構(gòu)建最為廣泛的金融監(jiān)管體系。作為金融改革的一部分，2009年美國《私募基金投資顧問注冊法》出臺，使得“15名客戶豁免”不再適用于任何在美國成立或在美國境內(nèi)有業(yè)務(wù)地的基金投資顧問， 取而代之是以管理人強制注冊、私募發(fā)行注冊、高管資質(zhì)核查、反欺詐規(guī)則等制度。4

從保護金融市場安全角度，建立政府適度監(jiān)管制度，明確監(jiān)管的重點。首先，要求私募基金管理人注冊保存記錄，并不定期檢查記錄，定期向監(jiān)管部門報告提交；其次，授權(quán)監(jiān)管部門可出于保護投資者利益和預(yù)測金融風險的原因，根據(jù)情況對私募基金管理人的記錄進行專項檢查；再次，要求私募基金管理人至少每年都要向出資人進行信息披露，匯報基金運行的情況等相關(guān)財務(wù)數(shù)據(jù)；最后，強化私募基金管理人的歸責機制， 要求私募基金管理人內(nèi)部建立規(guī)章制度，要求私募基金管理人保持良好的職業(yè)操守，如果存在欺詐可能遭受禁制令，限制其從事相關(guān)行業(yè)，并通過訴訟使其承擔民事責任、行政責任以致刑事責任。

（二）商事組織形態(tài)立法體系完善具體立法建議

1.公司型私募股權(quán)投資基金的立法建議

應(yīng)該說公司作為我國最為成熟的商事組織形態(tài)在內(nèi)部決策機制、治理結(jié)構(gòu)、投資人保護等方面都具有一定優(yōu)勢，經(jīng)過改革開放三十余年法律制度的不斷完善，其與既有法律體系中各項制度均有合適的對接。目前公司型私募股權(quán)基金運行障礙主要集中于雙重征稅，我國雖然創(chuàng)造性地建立了“70%抵扣應(yīng)納稅所得額”制度，一定程度上緩解了“雙重征稅”的問題，但未能從根本上消除“雙重征稅”給公司型私募股權(quán)投資基金造成的超額成本。

解決公司型私募股權(quán)投資基金雙重征稅問題，需要實際考慮私募股權(quán)投資基金的特性。第一，私募股權(quán)投資基金的公司商事組織與其他實體性公司不同，其不從事實際經(jīng)營活動，更近似于一個獨立的賬戶。采取公司組織形態(tài)的目的是為了實現(xiàn)私募股權(quán)投資基金的資產(chǎn)既獨立于基金出資人，同時也獨立于基金管理人，在法律制度上實現(xiàn)“破產(chǎn)隔離”。不因出資人或管理人的債務(wù)風險而波及至私募股權(quán)投資基金，保證私募股權(quán)投資基金的相對穩(wěn)定性。如果按照現(xiàn)行稅法制度進行征稅，就會導(dǎo)致公司型私募股權(quán)投資基金層面需要繳納一次企業(yè)所得稅，在對出資人和管理人進行剩余資產(chǎn)分配時又發(fā)生一次企業(yè)所得稅或者個人所得稅，單次投資行為產(chǎn)生兩次稅賦，此現(xiàn)狀也違背了稅法的初衷。第二，需要考量私募股權(quán)投資基金對國民經(jīng)濟的作用。個人或者企業(yè)以其自有資產(chǎn)對外進行股權(quán)投資，一定程度上緩解了中小企業(yè)融資難題，匯集了民間財富推動了本國經(jīng)濟發(fā)展，促進了本土企業(yè)尤其是新興產(chǎn)業(yè)的升級。股權(quán)投資行為尤其是針對中小企業(yè)的股權(quán)投資行為，在各國都是受到鼓勵和支持的。所以解決公司型私募股權(quán)投資基金雙重征稅問題，從長遠來說對我國中小企業(yè)乃至國民經(jīng)濟的發(fā)展都大有利益。

借鑒美國、德國、英國、澳大利亞的成功經(jīng)驗調(diào)整現(xiàn)行稅賦征收對象，變“主體征稅”為“行為征稅”，德國、英國、澳大利亞，無論是合伙型或者公司型投資基金，如果能夠滿足“已將每年所得收益全部分配給投資者”等條件，均可申請作為“投資管道”而在投資者環(huán)節(jié)納稅。參見中國部委聯(lián)合赴歐創(chuàng)業(yè)投資考察團、劉健鈞《歐洲創(chuàng)業(yè)投資發(fā)展及啟示》，《證券市場》2012年第1期。1997年美國國稅局制定了“打勾規(guī)則”（Check-the-Box Rule），即任何企業(yè)都必須在納稅申報表上以“打勾”方式，申報是否屬于免稅主體。在打勾規(guī)則的安排之下，即便一個企業(yè)按照公司模式設(shè)立，但如果該公司當年即將其收益分配給投資者并由投資者交納所得稅的企業(yè)，則同樣可以享受免稅待遇；對于即便采納了有限合伙模式的私募股權(quán)基金，若該企業(yè)未能將當年收益分配給投資者并由投資者交納所得稅的企業(yè)，則即便該企業(yè)帶上合伙形式的外衣，仍然不能享受免稅待遇。參見宋永新《新型的美國有限責任公司法評述》，《外國法譯評》1999年第4期。不再機械地針對于商事主體進行征稅，而是考量具體的商事行為。只要是一次股權(quán)投資行為，在收回投資收益時征收過所得稅，就可以憑借完稅憑證豁免重復(fù)征稅，從而從根本上改變投資行為的雙重征稅問題，同時也保障了國家稅收的穩(wěn)定。

2.信托（契約）型私募股權(quán)投資基金的立法建議

客觀地說，我國是缺乏信托傳統(tǒng)和信托精神的，無論是信托制度本身還是由此而衍生的信托型（契約型）私募股權(quán)投資基金都面臨移植困境。要改善此種情況，除了需要全面構(gòu)筑全社會的信用系統(tǒng)外，還需要完善以下制度：

其一，首先要確保信托財產(chǎn)的獨立性，建立信托財產(chǎn)登記制度，確保私募股權(quán)投資基金可以信托公示及對信托財產(chǎn)的登記，使基金財產(chǎn)的權(quán)屬明晰，確認信托關(guān)系的有效成立，并在此基礎(chǔ)上明確信托關(guān)系中各方當事人的權(quán)利義務(wù)，使信托關(guān)系保持穩(wěn)固，保證交易的公平和安全，同時，還有利于監(jiān)管機構(gòu)對信托型基金的監(jiān)督和管理。

其二，建立強制性信息披露制度。對于信托型私募股權(quán)投資基金建立強制性信息披露制度，一方面強制性向基金出資人定期進行信息披露制度，確保信息對稱，契約型私募股權(quán)投資基金可以健康穩(wěn)定發(fā)展；一方面對外監(jiān)管部門的信息披露制度。按照證監(jiān)會的要求，擬上市企業(yè)必須披露實際股權(quán)持有人，防止關(guān)聯(lián)持股等問題，而信托型私募股權(quán)投資基金的持股是基于投資者的委托，通常認為在被投資企業(yè)層面股東關(guān)系無法確認。因此，實施信托公示制度，可以妥善解決信托型基金通過股權(quán)上市實現(xiàn)收益的問題。

3.有限合伙型私募股權(quán)投資基金的立法建議

有限合伙型商事組織形態(tài)是我國最晚產(chǎn)生的商事組織形態(tài)，其表現(xiàn)出蓬勃旺盛的生命力。由于對控制權(quán)的重新配置使得私募基金管理人獲得了日常投資決策權(quán)，充分發(fā)揮了“智力資本”的優(yōu)勢，推動了基金管理階層的成熟。但也正是因為其是新型商事組織形態(tài)，在很多方面尚不成熟，并且由于我國歸責機制的缺位，導(dǎo)致私募基金管理人濫用身份，侵蝕出資人利益現(xiàn)象屢屢出現(xiàn)。法律需要平衡出資人與管理人之間的法律地位，使權(quán)利義務(wù)能夠達到平衡，保護出資人利益是確保該商事組織形態(tài)可以在我國持續(xù)、穩(wěn)定發(fā)展的根本。

首先，確立普通合伙人的信義義務(wù)，普通合伙人應(yīng)當對有限合伙人負有信義義務(wù)。第一，明確信義義務(wù)范疇，具體包括：（1）對于其因基金管理而取得的利益或商業(yè)機會，都應(yīng)當向有限合伙人如實披露，并獲得其同意；（2）應(yīng)當避免自己在管理基金的同時與基金進行交易，或代表他人從事有損有限合伙人利益的行為；（3）避免與基金構(gòu)成競爭。第二，明確信義義務(wù)的主體，實踐中多數(shù)有限合伙型基金中的普通合伙人通常由專業(yè)的基金管理機構(gòu)擔任，并由基金管理機構(gòu)指派專職的投資管理人員負責基金的日常管理。根據(jù)公司法等法律規(guī)定，這些投資管理人員只對基金管理公司負有信義義務(wù)，而并不直接對基金的有限合伙人負有信義義務(wù)。如果在投資基金領(lǐng)域嚴格遵循此項原則，則可能導(dǎo)致在基金管理人與有限合伙人利益發(fā)生沖突時，投資管理人員為履行對基金管理人的信義義務(wù)而損害有限合伙人的利益。為防止此種機會主義行為的出現(xiàn)，證監(jiān)會專門制定了《基金管理公司投資管理人員管理指導(dǎo)意見》，其第6條第1款明確規(guī)定“投資管理人員應(yīng)當維護基金份額持有人的利益。在基金份額持有人的利益與公司、股東及與股東有關(guān)聯(lián)關(guān)系的機構(gòu)和個人等的利益發(fā)生沖突時，投資管理人員應(yīng)當堅持基金份額持有人利益優(yōu)先的原則”。該規(guī)定頗具合理性，亦應(yīng)當準用于有限合伙型基金的投資管理人員。

其次，明確無限責任的實現(xiàn)路徑。第一，建立普通合伙人財產(chǎn)登記制度，普通合伙人以“智力”出資而享有有限合伙的控制權(quán)，最重要的風險控制制度就是無限連帶責任，無論普通合伙人是個人還是機構(gòu)，需要建立普通合伙人財產(chǎn)登記制度，以確保有限合伙人清晰判斷商業(yè)風險。第二，明確有限合伙人對普通合伙人的訴訟權(quán)。公司法中當股東發(fā)現(xiàn)管理層出現(xiàn)了違反忠實義務(wù)的情況，法律賦予其“股東訴訟權(quán)”，以便能夠追溯管理層責任，該規(guī)定應(yīng)同樣適用于有限合伙人中的普通合伙人。第三，建立個人破產(chǎn)制度，保證基金管理人的職業(yè)生涯。當基金管理人非因道德問題而觸發(fā)了無限責任，應(yīng)為其“重生”提供合理的制度路徑，保證普通合伙人職業(yè)生涯的持續(xù)性。

最后，建立“聲譽制度”，設(shè)立私募股權(quán)投資基金管理人行業(yè)協(xié)會，以加強行業(yè)自律監(jiān)管，繼續(xù)加強私募股權(quán)投資基金管理人信用體系建設(shè)，特別是信用評級的。在此基礎(chǔ)上，建議對聲譽機制有進一步的行政處罰的手段，如美國紐約州的檢察長在對私募基金管理人相關(guān)信息進行核查時發(fā)現(xiàn)有不實陳述 ，可以傳喚證人，要求基金管理人出示賬簿和文件。若經(jīng)核查后檢察長認為構(gòu)成欺詐行為，可以提訟，根據(jù)情況頒發(fā)“禁制令”，永久禁止被告以任何身份出售任何證券。5

〔參考文獻〕

〔1〕趙萬一.商法的獨立性與商事審判的獨立化〔J〕.法律科學，2012，（1）：54-64.

〔2〕〔美〕Henry Hansmann，Reinier Kraakman ，Richard Squire.企業(yè)演變史〔J〕.譚津龍譯.研究生法學，2009，（2）：145-151.

〔3〕劉健鈞.《投資基金法》修訂若干問題的探討〔N〕.證券市場導(dǎo)報，2009-12-10.

篇9

 

      一、學理上的分歧

      鑒于對企業(yè)公司化改制后債務(wù)承擔問題的爭論，下面對幾種觀點作一梳理。

      （一）改制后的公司承擔觀點

      1、江蘇省高級人民法院經(jīng)濟庭（1998年）

      采用增量吸股、存量轉(zhuǎn)股、先股后還等吸股方式，將企業(yè)由單一的全民或集體投資改組為混合所有制的股份制企業(yè)或?qū)⒂邢挢熑喂靖慕M為股份有限公司，只是企業(yè)法人組織形式或投資主體發(fā)生了變更，并不中斷法人人格的同一性。變更后的企業(yè)法人應(yīng)當承繼其變更前的債務(wù)。[1]

      2、上海市高級人民法院研究室（2002年）

      《股份有限公司規(guī)范意見》第11條規(guī)定：原國有企業(yè)改組為公司時，應(yīng)對原有企業(yè)的債權(quán)、債務(wù)進行清理，委托界定原有企業(yè)凈資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)。原有企業(yè)的債權(quán)債務(wù)由改組后的公司承擔。根據(jù)以上規(guī)定，國有企業(yè)改制前的債務(wù)如果是經(jīng)過評估、清理，在原有企業(yè)債務(wù)、財產(chǎn)相折算折成凈資產(chǎn)的債務(wù)，國有資產(chǎn)管理局以凈資產(chǎn)入股的，該部分債務(wù)應(yīng)由改制后的股份制公司承擔。[2]

      （二）改制企業(yè)的出資人（投資人）承擔觀點

      無論是股份制改造還是組建有限責任公司的形式對國有企業(yè)進行改造，均不外乎兩種類型。一種是吸收新的股東到該企業(yè)中來；二是以該企業(yè)資產(chǎn)為限向新的公司投資入股。前一種方式產(chǎn)生持股比例上的變化；后一種方式產(chǎn)生國有企業(yè)的產(chǎn)權(quán)向新公司轉(zhuǎn)移的后果，國有企業(yè)出資人的出資的產(chǎn)權(quán)變化為新公司的股權(quán)。這兩種改造形式的最主要特點是，企業(yè)的產(chǎn)權(quán)由以前的出資直接控制企業(yè)變化按公司制方式間接控制，其產(chǎn)權(quán)形式具體轉(zhuǎn)化為股權(quán)。同時，由于股份制往往會涉及其他投資人即新股東，因此，在決定企業(yè)的產(chǎn)權(quán)、債權(quán)債務(wù)等重大事宜時，應(yīng)當考慮其他股東與第三方利益之間的平衡性。例如，有人認為，企業(yè)依公司法改制為有限責任公司或者股份有限公司的，改制前企業(yè)尚未清償?shù)膫鶆?wù)，應(yīng)當由改制后新設(shè)立的有限責任公司或者股份有限公司承擔。這一觀點，就是因為對股份制改造中的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)變化不了解所致。其最大的問題在于，未能認識到國有企業(yè)的出資人在將企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移到新公司中的同時，取得了對新公司的股權(quán)，其身份也相應(yīng)地變?yōu)楣蓶|。在這種情況下，債務(wù)承擔主體應(yīng)為該出資人。只有在出資人無力承擔債務(wù)時，才有必要以其股權(quán)償債。[3]

      （三）折衷的觀點

      1、吳合振等（2002年）[4]

      國有企業(yè)被改制為國有獨資公司，僅僅是企業(yè)的管理方式發(fā)生變化，其投資主體并沒有發(fā)生變化。被改制后的國有獨資公司的財產(chǎn)來源于原企業(yè)，其與原企業(yè)仍可視為統(tǒng)一體。所以原企業(yè)遺留的債務(wù)應(yīng)當由被改制后的企業(yè)承擔。

      原企業(yè)被改組為有限責任公司的，因原企業(yè)與被改造后的企業(yè)失去了統(tǒng)一性，相應(yīng)地，企業(yè)原來的債務(wù)的責任主體也就發(fā)生了變化。一般情況下，因為原企業(yè)已經(jīng)不存在，而本用來擔保原企業(yè)債務(wù)清償?shù)呢敭a(chǎn)，又轉(zhuǎn)化為原企業(yè)的資產(chǎn)管理人或者出資人在新成立的公司中的股權(quán)，故應(yīng)當由被改制企業(yè)的資產(chǎn)管理人或者出資人以其在新設(shè)立的公司中的股權(quán)承擔責任。

      企業(yè)作為發(fā)起人組成股份有限公司，并以其評估后的全部凈資產(chǎn)作為股本投入股份有限公司，原企業(yè)的債務(wù)應(yīng)當由改制后的股份有限公司承擔。原因在于，企業(yè)作為發(fā)起人被改制為股份有限公司后，原企業(yè)的全部財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給改制后的股份有限公司，該股份有限公司實質(zhì)上是企業(yè)的合并和股份制改造，屬于企業(yè)變更的一種特殊形式，因此，股份有限公司應(yīng)當承擔原企業(yè)的債務(wù)。

      2、蔣大興、沈暉（2003年）[5]

      企業(yè)實行公司化改制主要有兩種基本形式：一為整體改制，即企業(yè)依法將其全部資產(chǎn)投入改制后設(shè)立的公司，整體改制可由原企業(yè)或其投資人作為發(fā)起人，在公司成立后，原企業(yè)終止；二為部分改制，即原企業(yè)剝離部分資產(chǎn)吸收其他投資人改制為公司，此時，原企業(yè)并不消滅，只是資產(chǎn)構(gòu)成發(fā)生變化，實際上可能是企業(yè)的轉(zhuǎn)投資。在企業(yè)整體改制中，由于作為出資人出資的凈資產(chǎn)與公司所接受的相當于凈資產(chǎn)中負債額的資產(chǎn)總和構(gòu)成原企業(yè)債務(wù)一般擔保的資產(chǎn)，依據(jù)法人制度理論及債的一般擔保理論，出資人也應(yīng)以凈資產(chǎn)數(shù)額為限對公司債務(wù)承擔連帶責任。據(jù)此，在公司接受出資人以凈資產(chǎn)出資的情形，公司應(yīng)以相當于確定凈資產(chǎn)時所涉?zhèn)鶆?wù)額的資產(chǎn)為限，出資人應(yīng)以凈資產(chǎn)數(shù)額為限對原企業(yè)債務(wù)承擔連帶責任。并可以出資人在公司中的股權(quán)作為執(zhí)行標的。那種認為新公司為原企業(yè)法人人格的延續(xù)，因而應(yīng)當無條件的承繼原企業(yè)債權(quán)債務(wù)的觀點，無疑是不正確的，因為不對其承擔債務(wù)額作出限制（以確定凈資產(chǎn)時的凈債務(wù)額為限），則會使公司因遺漏債務(wù)而減少公司設(shè)立時的記載并公示的通過注冊資本表現(xiàn)的法人財產(chǎn)，破壞公司財產(chǎn)基礎(chǔ)，也可能為投資人變相抽回出資留下可乘之機，不免與《公司法》作為交易法之性質(zhì)相悖。

      如果企業(yè)一部分財產(chǎn)進行部分改制，則實質(zhì)上為企業(yè)轉(zhuǎn)投資，原企業(yè)的法人人格一般不會消滅，其債務(wù)一般不會由改制后的公司承擔。但有兩種情形例外：其一，原企業(yè)債權(quán)人與改制后的公司就債務(wù)轉(zhuǎn)移達成協(xié)議；其二，原企業(yè)不是以一般財產(chǎn)出資設(shè)立新公司，而是以其部分財產(chǎn)捆綁部分債務(wù)出資，類似于凈資產(chǎn)出資，此時，根據(jù)法人制度理論及債的一般擔保理論，新設(shè)立的公司應(yīng)以相當于確定凈資產(chǎn)時所涉?zhèn)鶆?wù)額的資產(chǎn)為限與原企業(yè)對原企業(yè)債權(quán)人承擔連帶責任。

 

      二、判例

      1、成都量具刃具股份有限公司與中國銀行四川分行等單位借款合同糾紛案［（1998）經(jīng)終字第169號］[6]

      1989年2月14日，中國銀行四川分行（以下簡稱四川分行）和成都量具刃具總廠（以下簡稱成量總廠）簽訂了BOCCD89010號借款合同，由四川中行轉(zhuǎn)貸日本輸出入銀行的“黑字還流”貸款736251800日元，貸款期限不超過96個月，貸款本金均等地分為十次連續(xù)償還，即從1992年起每年4月20 日到10月20日為分期還款到期日。中國機械設(shè)備進出口總公司（以下簡稱中機公司）為成量總廠和上述借款進行擔保。1992年10月以來，日元不斷升值，四川中行為避免各方當事人更大的損失，經(jīng)與成量總廠商定，將約三分之一的日元貸款轉(zhuǎn)為美元，因此產(chǎn)生了部分美元利息。1992年4月20日首次本金分期還款到期后，至1995年6月30日四川中行其訴訟時止，成量總廠僅償還了日元本金73623180日元和利息40409732日元，以及美元本金 61300美元和利息273902.15美元，四川中行多次向成量總廠催收尚欠貸款本息，并于1994年和1995年向中機公司去函要求履行擔保義務(wù)，但均未得到償付。為維護國際信譽，四川中行已按期墊付了日本銀行“黑字還流貸款”本息。1990年12月26日，成量總廠又與四川中行簽訂 BOCD90019號借款合同。合同約定：成量總廠借款1100000美元（實際到位1071480.55美元）；期限不超過36個月；在貸款期間內(nèi)，貸款本金分三次連續(xù)償還，于1993年內(nèi)償還完畢。四川省機械設(shè)備進出口公司（以下簡稱川機公司）為本合同貸款外匯額度的償付人。川機公司對外匯額度做出了《關(guān)于償還外匯額度的不可撤銷的承諾函》，函中載明，其擔保的償付范圍包括本金及利息全部利息和罰息等合計金額的外匯額度，償付進度為1991年至 1993年12月20日前分3次償付完畢。1988年4月，成量總廠在向成都市體改委申請改革試點的報告中寫明，成量總廠改組為股份公司，名稱定為成都量具刃具股份有限公司（以下簡稱成量股份）。成量股份在其股票上市公告書和法律意見書以及公司章程中分別載明：成都量具刃具股份有限公司是1988年5月12日以成都市改委（1988）16號文件批準，由原成量總廠改組而成的股份有限公司。1988年8月29日，成都市財政局、稅務(wù)局、體改委以成量總廠1987年決算為準，確認該廠凈資產(chǎn)4482萬元全部資產(chǎn)納入公司股本。1993年 2月28日，成都市國有資產(chǎn)管理局以（1993）的25號文對公司股份中的國家股進行重整和調(diào)整，硬質(zhì)合金項目321.9萬元從國家股本中劃出另行管理，國家股為4169.1萬元。成量總廠被批準改組為股份公司后，其營業(yè)執(zhí)照仍在繼續(xù)使用。至1994年6月23日，成都市經(jīng)委、體改委、財政局、國有資產(chǎn)管理局聯(lián)合下發(fā)（1994）18號文，批準成立成都成量集團公司（以下簡稱成量集團），明確成量集團由成量總廠改組而成，原成量總廠的全部權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)由成量集團享有和承擔，成量總廠的法人資格相應(yīng)注銷。1995年2月，成量集團以《債務(wù)確認書》的形式致函四川中行，要求承擔本案原成量總廠貸款的償還責任，四川中行征求擔保人的意見未取得同意，四川中行及兩擔保人堅持成量股份作為成量總廠的繼承人承擔債務(wù)。1995年6月30日，四川中行向四川省高級人民法院提起訴訟，訴請判令成量股份和中機公司對償還貸款本金441839080日元和1924055.24美元、利息27863779日元和233361.22 美元承擔連帶責任；成量股份償還貸款本金1071480.55美元和利息103746.39美元，川機公司在其承諾的范圍內(nèi)承擔連帶責任。

      四川省高級人民法院經(jīng)審理認為：原成量總廠貸用四川中行轉(zhuǎn)貸的“黑字還流”貸款的BOCCD號借款合同，系當事人協(xié)商訂立、內(nèi)容合法的有效合同。成量股份在其公司章程和股票上市公告書、法律意見書等一系列文件中，均載明是由原成量總廠改組而成，其全部資產(chǎn)均納入成量股份，故按照國家經(jīng)濟體制改革委員會頒布的《股份有限公司規(guī)范意見》的有關(guān)規(guī)定，成量股份是成量總廠的合法繼承人，應(yīng)承擔全部債務(wù)，其辯稱不是本案被告，應(yīng)由成量集團承擔債務(wù)的答辯理由不能成立。中機公司對該項貸款所做的《不可撤銷的擔保函》，意思表示真實，內(nèi)容合法，應(yīng)為有效；應(yīng)對成量股份的擔保債務(wù)，承擔連帶責任。四川中行以成量股份為被告，要求其償付債務(wù)并要求中機公司承擔連帶的主張依法應(yīng)予支持。四川省高級人民法院據(jù)此判決：成量股份償付四川中行日元借款本金余額441739.080 日元，利息83629495日元；美元借款本金余額1862755.24美元，利息822281.48美元；本息合計應(yīng)償付日元525368575日元；應(yīng)償付美元2685036.72美元。中機公司對上列債務(wù)承擔連帶清償責任。

      成量股份不復(fù)四川省高級人民法院判決向最高人民法院提起上訴。

      最高人民法院審理認為，一審判決漏列了當事人，事實認定不清，責任劃分不當。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第153條第1款第3項的規(guī)定，以（1998）經(jīng)終字第169號民事裁定書終審裁定：（一）撤銷四川省高級人民法院（1995）川高法經(jīng)一初字第11號民事判決；（二）本案發(fā)回四川省高級人民法院重審。

      2、對該判例法官的見解和評論

      就成量股份上市以后，民事責任的劃分和承擔，賈緯法官意見為：（1）成量股份上市時，招股說明書并未對上市以前的成量總廠與成量股份資產(chǎn)不明晰的情況、成量總廠和成量股份對外的債務(wù)予以說明，而發(fā)行和交易時向社會募集新成為成量股份的1500萬法人股東和社會公眾股東，應(yīng)當有權(quán)對股份公司的資產(chǎn)狀況知曉而無從知曉。判決上市以后的成量股份對上市前以成量總廠名義形成的債務(wù)民事責任，勢必對新的法人股東和自然人股東是不公平的。它（他）們以溢價購買成量股份的股票時，并不知道成量股份將要承擔高達一億元以上的債務(wù)。（2）本案是以成量總廠名義形成的，成量總廠應(yīng)首先承擔民事責任。1994年成量總廠注銷，由成量集團承繼成量總廠的權(quán)利和義務(wù)，故成量集團也應(yīng)是本案的被告。其應(yīng)首先以全部財產(chǎn)（土地使用權(quán)、所持有成量股份的國家股）清理原有債務(wù)。[7]有鑒于歷史上不規(guī)范的股份制改造行為后果，不宜由現(xiàn)已逐步規(guī)范化的股份公司和資本市場來承擔。因此，成量股份即便對原成量總廠的債務(wù)承擔民事責任，也應(yīng)局限于國家股的范圍內(nèi)，上市時的法人股東和以后二級市場的自然人股東沒有義務(wù)對本案債務(wù)承擔任何責任。故應(yīng)根據(jù)成量股份國家股為誰所有，則誰應(yīng)為本案主債務(wù)人。

      3、最高人民法院2003年1號文

      為了正確審理與企業(yè)改制相關(guān)的民事糾紛案件，最高人民法院于2003年1月3日公布了《關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱 2003年1號文），該規(guī)定對企業(yè)公司制改造后的債務(wù)承擔作出了明確規(guī)定。第4條：國有企業(yè)依公司法整體改造為國有獨資有限責任公司的，原企業(yè)的債務(wù)，由改造后的有限責任公司承擔。第5條：企業(yè)通過增資擴股或者轉(zhuǎn)讓部分產(chǎn)權(quán)，實現(xiàn)他人對企業(yè)的參股，將企業(yè)整體改造為有限責任公司或者股份有限公司的，原企業(yè)債務(wù)由改造后的新設(shè)公司承擔。第6條：企業(yè)以其部分財產(chǎn)和相應(yīng)債務(wù)與他人組建新公司，對所轉(zhuǎn)移的債務(wù)債權(quán)人認可的，由新組建的公司承擔民事責任；對所轉(zhuǎn)移的債務(wù)未通知債權(quán)人或者雖通知債權(quán)人，而債權(quán)人不予認可的，由原企業(yè)承擔民事責任。原企業(yè)無力償還債務(wù)，債權(quán)人就此向新設(shè)公司主張債權(quán)的，新設(shè)公司在所接收的財產(chǎn)范圍內(nèi)與原企業(yè)承擔連帶民事責任。第7條：企業(yè)以其優(yōu)質(zhì)財產(chǎn)與他人組建新公司，而將債務(wù)留在原企業(yè)，債權(quán)人以新設(shè)公司和原企業(yè)作為共同被告提起訴訟主張債權(quán)的，新設(shè)公司應(yīng)當在所接收的財產(chǎn)范圍內(nèi)與原企業(yè)共同承擔連帶責任。

      4、小結(jié)

      由以上最高人民法院的判例來看，最高人民法院在對企業(yè)改制問題的債務(wù)處理上，特別是對企業(yè)部分改制后的債務(wù)處理問題，一直沒有形成一個統(tǒng)一的規(guī)則，直至 2003年1號文的出現(xiàn)。在2003年1號文中，最高人民法院對企業(yè)改制的諸多種情況作了類型化劃分，并依據(jù)不同的類型對企業(yè)改制后的債務(wù)作出了安排。企業(yè)整體改造的，原企業(yè)的債務(wù)由改造后的新設(shè)公司承擔；對企業(yè)部分改造的，由新設(shè)公司在接受財產(chǎn)的范圍內(nèi)與企業(yè)承擔連帶責任。其實，對企業(yè)部分改造后債務(wù)的安排選擇，在2003年1號文出臺之前在判例（一）中已經(jīng)有所體現(xiàn)，只不過2003年1號文對新設(shè)公司承擔債務(wù)作了明確的規(guī)定，并將新設(shè)公司承擔債務(wù)的范圍限制在其接受的財產(chǎn)范圍內(nèi)。

 

      三、本文的觀點

      根據(jù)實踐中做法，企業(yè)公司化改造一般有企業(yè)整體改造和部分改造兩種模式。最高人民法院2003年1號文就針對這兩種模式下的債務(wù)承擔作出了不同處理。本文也就分兩種模式探討一下企業(yè)公司化改造中對企業(yè)原有債務(wù)的承擔問題。

      （一）企業(yè)整體公司化改造

      1、企業(yè)整體公司化改造的內(nèi)涵

      企業(yè)整體公司化改造，是指企業(yè)將其全部資產(chǎn)投入到新公司中，原企業(yè)終止或身份發(fā)生變化。就企業(yè)整體公司化改造而言，筆者認為其包含三種形式：（1）國有企業(yè)整體改造為國有獨資公司。（2）企業(yè)增資擴股，吸收其他自然人或法人參與企業(yè)治理，從而將企業(yè)改制為有限責任公司或股份有限公司。（3）企業(yè)所有人轉(zhuǎn)讓部分產(chǎn)權(quán)，吸收其他自然人或法人參與企業(yè)治理，從而將企業(yè)改制為有限責任公司或股份有限公司。在上述三種企業(yè)整體改制形式中，（1）與（2）、（3）的差別在于，股東的單一性，股東只有一個，就是國家。（2）與（1）、（3）的差別在于，（2）中企業(yè)資本金或資產(chǎn)增大，而（1）和（3）通常都是資本金或財產(chǎn)維持原狀。

      但在實踐中常常會出現(xiàn)這樣一種現(xiàn)象：一個企業(yè)將全部資產(chǎn)投入另一個公司，而該企業(yè)自己仍然保留原企業(yè)的牌子，并進行了工商部門的年檢，此種情況應(yīng)否認定為 “整體改制”或者“全部并入新企業(yè)中”？從理論上認為，這種行為構(gòu)成人格混同，此時應(yīng)基于公司人格否認規(guī)則，否定公司（法人）人格獨立性，認定為一個公司。最高人民法院在“四川省博紳房地產(chǎn)開發(fā)總公司與成都量具刃具股份有限公司、四川省國際信托投資公司借款擔保合同糾紛案［（1996）經(jīng)終字第25 號］”中采取了公司人格否認的觀點。在該判決中法官認為，成量總廠在擔保行為發(fā)生時雖經(jīng)有關(guān)政府部門批準改組為成量股份公司，但仍以稱量總廠的名義對外從事民事活動，二者實為一個實體兩塊牌子，現(xiàn)成量總廠已宣告終止，故成量總廠的債權(quán)債務(wù)應(yīng)由成量股份公司享有和承擔。[8]而最高人民法院在“中國銀行蕪湖市分行與蕪湖市卷煙廠、蕪湖山江化學有限公司借款擔保合同糾紛上訴案”中引入了“整體改制”的概念。在該案中，最高人民法院綜合查明的事實并結(jié)合國務(wù)院有關(guān)體制改革的政策內(nèi)容，得出結(jié)論：債務(wù)人蕪湖市化工廠改制的性質(zhì)應(yīng)當屬于整體改制，該廠原有的債權(quán)債務(wù)一并轉(zhuǎn)移給山江公司，蕪湖市化工廠實際上已不復(fù)存在。蕪湖市化工廠改制后保留了其法人營業(yè)執(zhí)照，是依據(jù)蕪湖市政府文件的有關(guān)精神的結(jié)果，并不能改變該廠整體改制的性質(zhì)。[9]由此可見，無論在學理上，還是在司法實踐中，即使原企業(yè)保留自己的牌子，尚未在工商部門予以注銷，這種改制行為也視為整體改制。

2、企業(yè)整體公司化改造后的債務(wù)承擔

      實踐中，企業(yè)實行整體公司化改造，在程序上一般有兩種類型：一是履行企業(yè)變更手續(xù)，企業(yè)出資人或企業(yè)改制小組在具備改制所需要的條件并完成改制的后，直接到工商機關(guān)辦理變更手續(xù)，變更企業(yè)名稱、出資人等。二是履行改制企業(yè)注銷，新企業(yè)成立手續(xù)。企業(yè)出資人或改制小組先對企業(yè)進行清算、注銷手續(xù)，然后再在原企業(yè)資產(chǎn)基礎(chǔ)上成立新公司。

      2.1 第一種類型下原企業(yè)的債務(wù)承擔

      （1）一般原則

      A、新設(shè)公司承繼原企業(yè)債務(wù)。這種情況下企業(yè)整體改造屬于企業(yè)的變更行為，其法律后果原企業(yè)財產(chǎn)和債權(quán)債務(wù)整體被新設(shè)公司接收，原企業(yè)法人消滅。由于新設(shè)公司與原企業(yè)之間是一種變更關(guān)系，因此，原企業(yè)的債務(wù)，當然由改制后的新設(shè)公司承擔。

      B、企業(yè)的出資人不承擔責任。第一，基于法人人格獨立性原則，企業(yè)出資人僅在其出資的財產(chǎn)范圍內(nèi)對企業(yè)債務(wù)承擔責任，換而言之，僅在其投入到企業(yè)中的財產(chǎn)為限承擔責任，企業(yè)法人人格終止，企業(yè)出資人的債務(wù)擔保責任也即消滅。如果讓企業(yè)出資人承擔債務(wù)清償責任，有悖法人人格獨立性原則。第二，不能執(zhí)行企業(yè)出資人在新設(shè)公司中的股權(quán)，這是因為：（1）原企業(yè)出資人不是債務(wù)人，不能執(zhí)行其財產(chǎn)；（2）在企業(yè)整體公司化改造中，公司接收的資產(chǎn)包括兩部分：一部分相當于凈資產(chǎn)數(shù)額的資產(chǎn)由出資人作為出資投入公司，出資人因此而享有對公司的股權(quán)；另一部分相當于凈資產(chǎn)中確定的債務(wù)數(shù)額的資產(chǎn)則與債務(wù)抵銷而未計入公司資本總額中。在確定出資人在新公司的股份時，是以接收之時的凈資產(chǎn)為依據(jù)的，因此，出資人在出資時確認的股份不應(yīng)再予以否定，用來清償原企業(yè)的債務(wù)。（3）企業(yè)實現(xiàn)公司化改造，往往并非是資不抵債的企業(yè)，投入到新公司中的資產(chǎn)足以擔保原企業(yè)債務(wù)的履行，因此無需原企業(yè)出資人以凈資產(chǎn)為限承擔責任?；诜ㄈ巳烁癃毩⑿耘c有限責任原理，原企業(yè)出資人以凈資產(chǎn)為限承擔責任，僅限于新公司的債務(wù)。（4）有人認為，企業(yè)遺留的債務(wù)應(yīng)由原企業(yè)的資產(chǎn)管理人或出資人在被改制的公司承擔責任的范圍內(nèi)對該公司承擔責任，否則將損害其他股東的利益。筆者認為，這一點并不能成為原企業(yè)資產(chǎn)管理人對外承擔責任的依據(jù)。如前所述，企業(yè)資產(chǎn)管理人或出資人與債權(quán)人不直接發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系，故不應(yīng)由其承擔債務(wù)清償責任，此為其一。在原企業(yè)資產(chǎn)管理人或出資人遺留債務(wù)時，由新公司承擔責任固然會損害其他股東的利益，但其他股東可以通過追究原企業(yè)資產(chǎn)管理人出資不實的責任，來維護自己的利益。[10]這樣一方面可以督促公司其他股東謹慎的參與企業(yè)改制中來，僅謹慎調(diào)查義務(wù)，也可以防止其他股東與原企業(yè)資產(chǎn)管理人串通逃避原企業(yè)債務(wù)情形的出現(xiàn)。

      （2）國有企業(yè)整體改造為國有獨資公司

      國有獨資公司是公司法規(guī)定的一種公司形態(tài)，國有企業(yè)整體改制為國有獨資公司是企業(yè)公司化改造的一種形式。國有企業(yè)改造為國有獨資公司，并不是簡單的名義轉(zhuǎn)換，而是機制的轉(zhuǎn)換，要依據(jù)公司法的規(guī)定進行改制。具體而言，要對國有企業(yè)的財產(chǎn)權(quán)進行改革，要對國有企業(yè)的管理體制進行改革等等?？傊瑖衅髽I(yè)的公司化改造，主要是建立真正有效的公司治理結(jié)構(gòu)，改變國有公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)，形成公司的股權(quán)流動機制和股權(quán)約束機制。

      國有企業(yè)改造為國有獨資公司，其根本目的是為了轉(zhuǎn)換經(jīng)營機制，把國有企業(yè)改造為真正的市場經(jīng)濟主體，使企業(yè)成為名副其實的企業(yè)法人。但是，國有企業(yè)改造為國有獨資公司后，國有企業(yè)的法律主體地位并沒有發(fā)生實質(zhì)性變化，國有企業(yè)改造后的所有權(quán)人并沒有發(fā)生變化，因此國有企業(yè)的債務(wù)問題應(yīng)由改造后的國有獨資公司承擔。除此之外的另外一個理由在于，通過國有企業(yè)的整體改造，原國有企業(yè)的財產(chǎn)和債權(quán)債務(wù)整體被改造后的國有獨資公司接受，原來意義上的國有企業(yè)已經(jīng)不存在，改制后的國有獨資公司應(yīng)當是原國有企業(yè)的延續(xù)，國有獨資公司應(yīng)當承繼原國有企業(yè)的債務(wù)。國有獨資公司繼續(xù)承擔原國有企業(yè)的債務(wù)，既不會侵犯其他主體的合法權(quán)益，也不違背國家對國有獨資公司立法的宗旨，債務(wù)由接受國有資產(chǎn)的國有獨資公司承擔，有利于國有企業(yè)改制，所以，國有獨資公司應(yīng)當承擔原國有企業(yè)的債務(wù)。[11]

      （3）企業(yè)增資擴股式公司化改造

      企業(yè)增資擴股式公司化改造，就是如上述（2）中所描述，通過吸收其他股東參與到企業(yè)治理中來，從而實現(xiàn)企業(yè)的公司化改造。與國有企業(yè)整體改造為國有獨資公司不同，原企業(yè)固然由新設(shè)公司承繼，但新設(shè)公司并不是原企業(yè)單純上的延續(xù)，新設(shè)公司除了資產(chǎn)有所增加外，還包含了其他利益主體的參與，新公司的財產(chǎn)結(jié)構(gòu)和出資人已經(jīng)發(fā)生了變化，不能將新設(shè)公司與原企業(yè)簡單的同一。此種方式下，新設(shè)公司應(yīng)如何承擔債務(wù)？筆者贊成最高人民法院2003年1號文中采用的觀點，認為此種公司化改造后的企業(yè)債務(wù)應(yīng)由新設(shè)公司承擔。理由如下：第一，新設(shè)公司作為原企業(yè)法人人格的承繼，是一種變更行為，應(yīng)承擔原企業(yè)的債務(wù)，這是原則。第二，在企業(yè)增資擴股式公司化改造模式中，實行公司化改制的企業(yè)往往不是資不抵債的企業(yè)（即使是資不抵債的企業(yè)，在改制時也會由其上級主管部門承擔一部分債務(wù)，從而使該企業(yè)在改制時存有凈資產(chǎn)）[12]，改制企業(yè)以凈資產(chǎn)出資與其他人組建公司。新設(shè)公司接受的資產(chǎn)大于原有企業(yè)的債務(wù)，因此，新設(shè)公司承擔原企業(yè)債務(wù)不會損害新設(shè)公司其他股東的權(quán)益。第三，如果對新設(shè)公司承擔責任作出限定，要求新設(shè)公司只在接收資產(chǎn)的范圍內(nèi)承擔責任，就會產(chǎn)生資產(chǎn)評估“低估高走”的現(xiàn)象，嚴重損害債權(quán)人的利益。

      （4）企業(yè)所有人轉(zhuǎn)讓部分產(chǎn)權(quán)式公司化改造

      作為企業(yè)整體公司化改造的一種方式，企業(yè)可以通過轉(zhuǎn)讓部分產(chǎn)權(quán)，其他人購買部分產(chǎn)權(quán)參與公司治理，來實現(xiàn)企業(yè)的公司化改造。與企業(yè)增資擴股式公司化改造不同，此種公司化改造模式并沒有使企業(yè)的資產(chǎn)發(fā)生任何改變，只是使參與企業(yè)管理的主體由集中走向分散。此種方式下的債務(wù)承擔問題，筆者贊同2003年1號文的規(guī)定，原企業(yè)的債務(wù)應(yīng)由新設(shè)公司承擔。理由在于：第一，原企業(yè)整體改造后，原企業(yè)法人人格終止，但新公司與原企業(yè)之間屬于企業(yè)變更行為，新設(shè)公司作為原企業(yè)法人人格的承繼，應(yīng)承擔原企業(yè)的債務(wù)，這是一般原則。第二，基于法人獨立財產(chǎn)制度的要求，原企業(yè)應(yīng)以其全部資產(chǎn)對外承擔責任，出資人應(yīng)以其出資對外承擔債務(wù)清償責任。企業(yè)整體改造后，企業(yè)資產(chǎn)并沒有發(fā)生改變，只是企業(yè)的股權(quán)結(jié)構(gòu)或出資人發(fā)生了變化，因此新設(shè)公司應(yīng)以其全部資產(chǎn)或全體出資人以其出資對外承擔債務(wù)清償責任。第三，如前所述，實現(xiàn)公司化改制的企業(yè)往往并不是資不抵債的企業(yè)，企業(yè)投入到新公司的資產(chǎn)包含兩部分，一部分為相當于企業(yè)負債的資產(chǎn)，另一部分為企業(yè)的凈資產(chǎn)。企業(yè)所有人轉(zhuǎn)讓的部分產(chǎn)權(quán)應(yīng)為部分凈資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)。因此，企業(yè)債務(wù)由新設(shè)公司承擔，不違反公司及其投資者的意愿，更不存在損害公司其他股東利益的問題。

      2.2 第二種情況下原企業(yè)的債務(wù)承擔問題

      在第二種情況下，原企業(yè)要履行注銷手續(xù)，然后再成立新公司。此時新公司與原企業(yè)之間并不是單純的企業(yè)延續(xù)和企業(yè)變更，而是屬于企業(yè)更新行為，因此，新公司不應(yīng)承擔原企業(yè)的債務(wù)。依據(jù)《民法通則》第47條的規(guī)定，企業(yè)法人解散，應(yīng)當成立清算組織，進行清算。此時，債權(quán)人可以通過企業(yè)清算來滿足自己的債權(quán)，企業(yè)未進行清算、虛假清算或清算時未通知債權(quán)人的，債權(quán)人可以追求企業(yè)清算人的清算責任。

      （二）企業(yè)部分公司化改造

      企業(yè)部分公司化改造，是指企業(yè)將其部分財產(chǎn)和相應(yīng)債務(wù)或部分財產(chǎn)從企業(yè)總資產(chǎn)中剝離，與其他民事主體共同組建有限責任公司或者股份有限公司，原企業(yè)法人仍然存續(xù)。企業(yè)部分公司化改造，一般有兩種形式：（1）企業(yè)以其部分財產(chǎn)和債務(wù)與他人組建新公司；（2）企業(yè)以其部分財產(chǎn)與他人組建新公司?？梢?，上述兩種形式的不同之處在于是否和債務(wù)一起組建公司，從法律分析的角度出發(fā)，筆者認為，在分析上述兩種企業(yè)改造形式時不應(yīng)局限于形式本身，而應(yīng)從改造形式的內(nèi)部構(gòu)造和債務(wù)承擔依據(jù)著手進行分析。據(jù)此，筆者認為，上述第一種形式應(yīng)分為兩部分進行分析：其一為企業(yè)債務(wù)轉(zhuǎn)移；其二為企業(yè)以財產(chǎn)出資。企業(yè)債務(wù)轉(zhuǎn)移與財產(chǎn)出資存在本質(zhì)的不同，企業(yè)債務(wù)轉(zhuǎn)移是法律上債務(wù)承擔調(diào)整的范疇，而財產(chǎn)出資則將直接決定企業(yè)改制后的債務(wù)承擔問題。一起出資并不代表二者之間存在著必然的聯(lián)系。因此兩個不同問題，應(yīng)進行不同的分析。

      1、企業(yè)以債務(wù)出資組建公司

      蔣大興、沈暉認為，此時新設(shè)立的公司應(yīng)以相當于確定凈資產(chǎn)時所設(shè)債務(wù)額的資產(chǎn)為限與原企業(yè)對原企業(yè)債權(quán)人承擔連帶責任。最高人民法院2003年1號文的規(guī)定與其類似，但又有所不同。最高人民法院分三個層次作出處理：首先，債權(quán)人同意債務(wù)轉(zhuǎn)移的，新設(shè)公司承擔債務(wù)清償責任；其次，債權(quán)人不同意的或未通知債權(quán)人的，原企業(yè)承擔債務(wù)；第三，原企業(yè)無力承擔債務(wù)的，新設(shè)公司在所接收的財產(chǎn)范圍內(nèi)與原企業(yè)承擔連帶責任。筆者認為，企業(yè)以財產(chǎn)捆綁債務(wù)與他人組建公司，不單單屬于企業(yè)轉(zhuǎn)投資行為。企業(yè)將債務(wù)投入到新公司中，構(gòu)成法律上的債務(wù)轉(zhuǎn)移。而依據(jù)合同法的規(guī)定，債務(wù)轉(zhuǎn)移要經(jīng)過債權(quán)人的同意。只有經(jīng)債權(quán)人同意后，新公司才能在接受債務(wù)的范圍內(nèi)承擔債務(wù)清償責任。否則原企業(yè)的債務(wù)應(yīng)由原企業(yè)自身承擔。這一點我贊同2003年1號文的規(guī)定。但是，筆者不贊同2003年1 號文第三個層次的規(guī)定，即在原企業(yè)無力償還債務(wù)時，新設(shè)公司在接收財產(chǎn)范圍內(nèi)與原企業(yè)承擔連帶責任。在債務(wù)人（原企業(yè)）與新設(shè)公司達成的債務(wù)轉(zhuǎn)移協(xié)議債權(quán)人不同意場合，該債務(wù)轉(zhuǎn)移對債權(quán)人不發(fā)生法律效力，此時債權(quán)人只能請求原企業(yè)承擔債務(wù)清償責任，而不能要求新設(shè)公司承擔連帶責任，即使原企業(yè)無力償還債務(wù)，即使原企業(yè)已將債務(wù)轉(zhuǎn)移給新設(shè)公司。這是因為，既然債權(quán)人作出不同意的表示，就要對不同意表示的后果承擔責任，此時沒有再對債權(quán)人予以救濟的必要。至于原企業(yè)與新設(shè)公司已將轉(zhuǎn)移的債務(wù)，由原企業(yè)與新設(shè)公司自行解決。

      2、企業(yè)以財產(chǎn)出資組建公司

      在企業(yè)部分改制形式中，一個核心的問題就是企業(yè)以財產(chǎn)出資的問題，財產(chǎn)出資將直接決定企業(yè)改制后的債務(wù)承擔。此時，就涉及到我們需要探討的核心問題：企業(yè)以財產(chǎn)出資與其他人組建新公司，債務(wù)留在原企業(yè)而原企業(yè)無力償還場合，如何處理原企業(yè)的債務(wù)？蔣大興、沈暉認為，因原企業(yè)的法人人格不會消滅，其債務(wù)一般不會有改制后的公司承擔。2003年1號文第6條認為，此時，債權(quán)人就此向新設(shè)公司主張債權(quán)的，新設(shè)公司在所接收的財產(chǎn)范圍內(nèi)與原企業(yè)承擔連帶民事責任。在該問題的處理上，最高人民法院突破了公司有限責任或公司人格獨立的要求，債務(wù)承擔不限于由原企業(yè)以其資產(chǎn)承擔，新設(shè)公司也應(yīng)在其接收資產(chǎn)的范圍內(nèi)承擔責任。顯然，最高人民法院2003年1號文從保護債權(quán)人的利益的角度出發(fā)，不再要求企業(yè)法人獨立承擔責任，責成新設(shè)公司承擔連帶責任。此時，應(yīng)如何理解最高人民法院2003年1號文第6、7條的規(guī)定？該規(guī)則是否為公司人格否認規(guī)則的適用？如果是，該規(guī)則的采用是否具有合理性？

      筆者不贊同2003年1號文第6、7條關(guān)于公司部分改制后債務(wù)承擔的處理，理由如下：

      第一，新設(shè)公司在接收的財產(chǎn)范圍內(nèi)承擔責任與法理不通。2003年1號文第6、7條規(guī)定企業(yè)以財產(chǎn)出資與他人組建公司的，新設(shè)公司在接收資產(chǎn)范圍內(nèi)對原企業(yè)債務(wù)承擔連帶責任。從法人人格獨立性角度來看，因原企業(yè)未予消滅，原企業(yè)應(yīng)對自己的債務(wù)承擔責任，新設(shè)公司不應(yīng)承擔原企業(yè)的債務(wù)，新公司接收出資不能也不應(yīng)成為新公司承擔原企業(yè)債務(wù)的依據(jù)。否則就會損害交易安全，不利于企業(yè)交易的實現(xiàn)。此為其一。其二，誠然，在我國經(jīng)濟體制改革中轉(zhuǎn)換企業(yè)經(jīng)營機制是實現(xiàn)企業(yè)公司化過程中，會產(chǎn)生一些人借公司法律人格從事各種損害債權(quán)人利益的行為，債權(quán)人的利益需要得到保護和救濟。但是債權(quán)人可以采取其他措施來維護自己的權(quán)益。首先，債權(quán)人可以執(zhí)行原企業(yè)對新設(shè)公司的股權(quán)來實現(xiàn)自己的債權(quán)；其次，如果原企業(yè)低價出資的，債權(quán)人可以行使撤銷權(quán)撤銷原企業(yè)的出資行為；最后，如果構(gòu)成上述公司人格否認的情形，可請求法院適用公司人格否認規(guī)則來維護自己的權(quán)益。其三，從債的相對性原理出發(fā)，新公司不是債的相對人，債權(quán)人無權(quán)要求新公司承擔債務(wù)清償責任。其四，是否可以將該條規(guī)定理解為債權(quán)人行使撤銷權(quán)的后果，新公司在接受資產(chǎn)的范圍內(nèi)承擔連帶責任，被看作是債權(quán)人撤銷原企業(yè)與新公司之間的交易后代位求償?shù)暮蠊繌脑摋l規(guī)定的意旨來看，該條規(guī)定并不是對債權(quán)人撤銷權(quán)的規(guī)定，該條規(guī)定的是新公司對債權(quán)人直接承擔責任，將其列入撤銷權(quán)范疇顯得有些牽強。其五，即使在法律發(fā)達之外國，也鮮有這樣的立法規(guī)定和判例。例如，在美國，對債權(quán)人保護的公司法規(guī)則無非有三種規(guī)則：禁止欺詐性財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則；不公平控制規(guī)則和揭開公司面紗原則。其中揭開公司面紗原則因其適用具有不確定性和懲罰性，在美國判例中適用的也較為混亂。[13]其六，規(guī)定新公司在接受資產(chǎn)的范圍內(nèi)承擔連帶責任，這顯然與連帶責任的定義不符，目前還未有按份連帶的規(guī)定。

      第二，判定新設(shè)公司在接收的財產(chǎn)范圍內(nèi)承擔連帶責任具有不易操作性和無效率性。依據(jù)2003年1號文第6、7條的規(guī)定，新設(shè)公司承擔的債務(wù)以原企業(yè)出資額為限，因此判定新公司承擔責任范圍的前提是界定原企業(yè)在新公司中的出資，而查清原企業(yè)在新公司中出資數(shù)額是個不易操作的工作，即使能查明，也會加大訴訟成本和產(chǎn)生無效率。另外，在實際生活中，大量出現(xiàn)了企業(yè)將優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)“高值低估”、與他人組建新公司的情形，這樣，新公司所接收“范圍內(nèi)的財產(chǎn)”，其價值就大為貶抑，對債權(quán)人是極大的損害。從這個角度來說，該條規(guī)定的合理性也有待商榷。我們希望看到防止“高值低估”的辦法，因為這才是問題的關(guān)鍵，其他的規(guī)定似乎都只是法律原理的重申。[14]

      基于此，筆者贊成蔣大興、沈暉的觀點，認為原企業(yè)的債務(wù)不應(yīng)由改制后的公司承擔，而應(yīng)由原企業(yè)自己承擔。對于原企業(yè)逃廢債行為，債權(quán)人可以通過行使撤銷權(quán)、執(zhí)行股權(quán)，甚至適用公司人格否認規(guī)則來予以保護自己的權(quán)益，而沒有必要通過要求新設(shè)公司承擔連帶責任來維護債權(quán)人的債權(quán)。

 

 

注釋:

  [1] 江蘇省高級人民法院經(jīng)濟庭：《企業(yè)改制后原有債務(wù)的承擔》，載《審判研究》1998年第4期，轉(zhuǎn)引自蔣大興主編：《公司法律報告》，中信出版社2003年1月版，第157頁。

  [2] 最高人民法院研究室編：《司法解釋與審判指導(dǎo)》，中國法制出版社2002年3月版，第133頁。

  [3] 中華人民共和國最高人民法院民事審判第二庭編：《經(jīng)濟審判指導(dǎo)與參考》第4卷，法律出版社2001年11月版，第99－100頁。

  [4] 吳合振主編：《企業(yè)出售、資產(chǎn)評估、侵權(quán)訴訟及終止》，人民法院出版社2002年9月版，第267－270頁。

  [5] 蔣大興，沈暉：《債權(quán)人視角：企業(yè)改制與債務(wù)承擔》，第165－167頁。

  [6] 參閱最高人民法院民事審判第二庭編：《經(jīng)濟審判指導(dǎo)與參考》第4卷，法律出版社2001年11月版，253－263頁。

  [7] 關(guān)于成量總廠債務(wù)的承擔，最高人民法院也存在著不同的認識。在本案中，最高人民法院認定由成量集團承擔成量總廠的債務(wù)，成量股份只在國家股的范圍內(nèi)承擔責任。同樣的事實，最高人民法院在《四川省博紳房地產(chǎn)開發(fā)總公司與成都量具刃具股份有限公司、四川省國際信托投資公司借款擔保合同糾紛案》中認定，成量總廠 “雖經(jīng)有關(guān)政府部門批準改組為成量股份公司，但仍以成量總廠的名義對外從事民事活動，二者實為一個實體兩塊牌子，現(xiàn)成量總廠已宣告終止，故成量總廠的債權(quán)債務(wù)應(yīng)由成量股份公司享有和承擔”（詳細內(nèi)容參見下文關(guān)于該案的介紹）。其實，這里爭議一個核心問題就是，成量總廠是整體改制，還是部分改制的問題，如果是整體改制，由成量股份公司承擔債務(wù)，反之則由成量集團承擔。

  [8] 最高人民法院民事審判第二庭編著：《最高人民法院關(guān)于企業(yè)改制司法解釋條文精釋及案例解析》，人民法院出版社2003年2月版，第154頁。

  [9] 最高人民法院民事審判第二庭編：《民商審判指導(dǎo)與參考》2002年第2卷（總第2卷），人民法院出版社2003年4月版，第217頁。

  [10] 關(guān)于此點，前述吳合振等人的觀點可作為佐證加以參考。

  [11] 最高人民法院民事審判第二庭編著：《最高人民法院關(guān)于企業(yè)改制司法解釋條文精釋及案例解析》，人民法院出版社2003年2月版，第20頁。

  [12] 實踐中對資不抵債的企業(yè)實現(xiàn)公司化改制較為困難，投資者往往不愿意介入到資不抵債的企業(yè)中來。

篇10

但是，由于近年來，國家的稅收政策比較復(fù)雜，公司很難將某些稅收政策進行全面的歸納與整理，使我們常常因為做業(yè)務(wù)時對政策不了解而發(fā)生一些稅收問題。公司一定要加強內(nèi)部稅收管理，真正將稅收政策運用到具體業(yè)務(wù)當中才能使稅收行為得以規(guī)范，達到規(guī)避稅收風險的目的。

根據(jù)目前我國《公司法》的規(guī)定，公司由于性質(zhì)不同、投資結(jié)構(gòu)不同，產(chǎn)生的法律責任也不同。而在稅收方面則不同，稅收政策規(guī)定，在總機構(gòu)與分支機構(gòu)納稅問題上不分子公司、分公司。稅務(wù)機關(guān)只認定固定業(yè)戶與非固定業(yè)戶的關(guān)系，總機構(gòu)與分支機構(gòu)的關(guān)系，投資與被投資的關(guān)系。到底這些關(guān)系之間在稅收上會產(chǎn)生什么結(jié)果？稅收到底怎樣交納？本期將結(jié)合案例根據(jù)稅收認定方式來分析不同關(guān)系之間的稅收問題。

1、固定業(yè)戶與非固定業(yè)戶的納稅規(guī)定：

目前，很多企業(yè)對經(jīng)營過程中機構(gòu)設(shè)立問題都很重視，但是，對機構(gòu)的稅收問題卻了解不多。特別是對機構(gòu)之間的業(yè)務(wù)運作，企業(yè)只考慮經(jīng)營結(jié)果，忽視稅收結(jié)果，最終將導(dǎo)致業(yè)務(wù)做完之后稅收問題層出不窮。其主要原因是公司不會按照稅法的規(guī)定做業(yè)務(wù)而造成的。下面我將針對目前國家的相關(guān)稅收政策，結(jié)合企業(yè)的相關(guān)業(yè)務(wù)，分析一下公司在當?shù)刈鰳I(yè)務(wù)與在外地做業(yè)務(wù)時有關(guān)稅收的問題。

現(xiàn)將國家政策關(guān)于固定業(yè)戶與非固定業(yè)戶的納稅規(guī)定歸納如下：

國務(wù)院令[1993]第134號，《中華人民共和國增值稅暫行條例》中規(guī)定：

(一) 固定業(yè)戶應(yīng)當向其機構(gòu)所在地主管稅務(wù)機關(guān)申報納稅?？倷C構(gòu)和分支機構(gòu)不在同一縣(市)的，應(yīng)當分別向各自所在地主管稅務(wù)機關(guān)申報納稅；經(jīng)國家稅務(wù)總局或其授權(quán)的稅務(wù)機關(guān)批準，可以由總機構(gòu)匯總向總機構(gòu)所在地主管稅務(wù)機關(guān)申報納稅。

(二)固定業(yè)戶到外縣(市)銷售貨物的，應(yīng)當向其機構(gòu)所在地主管稅務(wù)機關(guān)申請開具外出經(jīng)營活動稅收管理證明，向其機構(gòu)所在地主管稅務(wù)機關(guān)申報納稅。未持有其機構(gòu)所在地主管稅務(wù)機關(guān)核發(fā)的外出經(jīng)營活動稅收管理證明，到外縣(市)銷售貨物或者應(yīng)稅勞務(wù)的，應(yīng)當向銷售地主管稅務(wù)機關(guān)申報納稅；未向銷售地主管稅務(wù)機關(guān)申報納稅的，由其機構(gòu)所在地主管稅務(wù)機關(guān)補征稅款。

(三)非固定業(yè)戶銷售貨物或者應(yīng)稅勞務(wù)，應(yīng)當向銷售地主管稅務(wù)機關(guān)申報納稅。

國務(wù)院令[1993]第135號，《中華人民共和國消費稅暫行條例》中規(guī)定：

納稅人銷售的應(yīng)稅消費品，以及自產(chǎn)自用的應(yīng)稅消費品，除國家另有規(guī)定的外，應(yīng)當向納稅人核算地主管稅務(wù)機關(guān)申報納稅。

委托加工的應(yīng)稅消費品，由受托方向所在地主管稅務(wù)機關(guān)解繳消費稅稅款。

進口的應(yīng)稅消費品，由進口人或者其人向報關(guān)地海關(guān)申報納稅。

納稅人到外縣(市)銷售或委托外縣(市)代銷自產(chǎn)應(yīng)稅消費品的，于應(yīng)稅消費品銷售后，回納稅人核算地或所在地繳納消費稅。

納稅人的總機構(gòu)與分支機構(gòu)不在同一縣(市)的，應(yīng)在生產(chǎn)應(yīng)稅消費品的分支機構(gòu)所在地繳納消費稅。但經(jīng)國家稅務(wù)總局及所屬稅務(wù)分局批準，納稅人分支機構(gòu)應(yīng)納消費稅稅款也可由總機構(gòu)匯總向總機構(gòu)所在地主管稅務(wù)機關(guān)繳納。

國務(wù)院令[1993]第136號，《中華人民共和國營業(yè)稅暫行條例 》中規(guī)定：

(一)納稅人提供應(yīng)稅勞務(wù)，應(yīng)當向應(yīng)稅勞務(wù)發(fā)生地主管稅務(wù)機關(guān)申報納稅。納稅人從事運輸業(yè)務(wù)，應(yīng)當向其機構(gòu)所在地主管稅務(wù)機關(guān)申報納稅。

(二)納稅人轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，應(yīng)當向土地所在地主管稅務(wù)機關(guān)申報納稅。納稅人轉(zhuǎn)讓其他無形資產(chǎn)，應(yīng)當向其機構(gòu)所在地主管稅務(wù)機關(guān)申報納稅。

(三)納稅人銷售不動產(chǎn)，應(yīng)當向不動產(chǎn)所在地主管稅務(wù)機關(guān)申報納稅。

納稅人提供的應(yīng)稅勞務(wù)發(fā)生在外縣(市)，應(yīng)向勞務(wù)發(fā)生地主管稅務(wù)機關(guān)申報納稅而未申報納稅的，由其機構(gòu)所在地或者居住地主管稅務(wù)機關(guān)補征稅款。

納稅人承包的工程跨省、自治區(qū)、直轄市的，向其機構(gòu)所在地主管稅務(wù)機關(guān)申報納稅。

國稅發(fā)[1993]154號，《增值稅若干具體問題的規(guī)定》中規(guī)定：

固定業(yè)戶到外縣(市)銷售貨物，應(yīng)當向其機構(gòu)所在地主管稅務(wù)機關(guān)申請開具外出經(jīng)營活動稅收管理證明，回其機構(gòu)所在地后向稅務(wù)機關(guān)申報納稅。未持有其機構(gòu)所在地主管稅務(wù)機關(guān)核發(fā)的外出經(jīng)營活動稅收管理證明的，銷售地主管稅務(wù)機關(guān)一律按6%（現(xiàn)為4%）的征收率征稅。其在銷售地發(fā)生的銷售額，回機構(gòu)所在地后，仍應(yīng)按規(guī)定申報納稅，在銷售地繳納的稅款不得從當期應(yīng)納稅額中扣減。

財法字[1993]第38號，《中華人民共和國增值稅暫行條例實施細則》中規(guī)定：

非固定業(yè)戶到外縣(市)銷售貨物或者應(yīng)稅勞務(wù)未向銷售地主管稅務(wù)機關(guān)申報納稅的，由其機構(gòu)所在地或者居住地主管稅務(wù)機關(guān)補征稅款。

財法字[1994]第3號，《中華人民共和國企業(yè)所得稅暫行條例實施細則》中規(guī)定：

條例第十四條所稱企業(yè)所得稅由納稅人向其所在地主管稅務(wù)機關(guān)繳納，其所在地是指納稅人的實際經(jīng)營管理所在地。鐵路運營、民航運輸、郵電通信企業(yè)等，由其負責經(jīng)營管理與控制的機構(gòu)繳納。具體辦法另行規(guī)定。

【案例分析】外地設(shè)立辦事處有關(guān)納稅問題分析

廣州某生產(chǎn)企業(yè)為將生產(chǎn)品銷往北京，派了兩名業(yè)務(wù)員到北京設(shè)立一家臨時辦事處。不在北京辦理營業(yè)執(zhí)照，不辦理稅務(wù)登記。該辦事處的主要業(yè)務(wù)是聯(lián)系客戶，與客戶簽訂合同（總公司的合同）。但是，給客戶發(fā)貨、收款和開的發(fā)票都是總公司的。當業(yè)務(wù)結(jié)束時，該辦事處在北京是否要交稅？

①沒有倉庫的辦事處

此項業(yè)務(wù)視同為廣州公司委派業(yè)務(wù)員到北京做業(yè)務(wù)，因為業(yè)務(wù)員在北京發(fā)生的業(yè)務(wù)是不會產(chǎn)生稅的，所以，北京辦事處是不交稅的。而產(chǎn)品是從廣州直接發(fā)給客戶的，產(chǎn)生稅的過程都在廣州，因此，應(yīng)在廣州交稅。

②有倉庫的辦事處

有一天辦事處通知廣州廠家說，有北京客戶想跟我們公司建立長期合作關(guān)系，但是覺得與辦事處簽訂合同后要等兩個多星期的時間才能收到廠家發(fā)過來的貨物，非常耽誤時間。希望在以后的交易中，能夠在簽訂合同的同時提貨，否則就不與我們公司合作了。

廣州廠家立即想到了解決辦法：在北京設(shè)立倉庫。

因為在北京的辦事處不能獨立構(gòu)成機構(gòu)，它的所有舉措都代表著總公司的行為，在北京租用的倉庫就是總公司的倉庫。此類業(yè)務(wù)在稅法的規(guī)定上稱為“外出經(jīng)營”，在此案中即廣州公司將貨物發(fā)到北京，在北京經(jīng)營。這時候有了倉庫，且在北京銷售貨物的辦事處在北京是否要交稅呢？

根據(jù)，國稅發(fā)[1993]154號，《增值稅若干具體問題的規(guī)定》中規(guī)定：

固定業(yè)戶到外縣(市)銷售貨物，應(yīng)當向其機構(gòu)所在地主管稅務(wù)機關(guān)申請開具外出經(jīng)營活動稅收管理證明，回其機構(gòu)所在地向稅務(wù)機關(guān)申報納稅。未持有其機構(gòu)所在地主管稅務(wù)機關(guān)核發(fā)的外出經(jīng)營活動稅收管理證明的，銷售地主管稅務(wù)機關(guān)一律按6%（現(xiàn)為4%）的征收率征稅。其在銷售地發(fā)生的銷售額，回機構(gòu)所在地后，仍應(yīng)按規(guī)定申報納稅，在銷售地繳納的稅款不得從當期應(yīng)納稅額中扣減。

結(jié)合上述案例，如果廣州公司在發(fā)貨前沒有按照稅法的規(guī)定到稅務(wù)機關(guān)開具“外出經(jīng)營活動稅收管理證明”，其辦事處應(yīng)在北京稅務(wù)機關(guān)交納4%增值稅。且回廣州后不得抵減廣州的稅，在廣州還要重新交稅。

而如果當時該廣州企業(yè)的產(chǎn)品在到外地銷售時，很好地注意外出經(jīng)營的有關(guān)規(guī)定，嚴格地按照稅法的規(guī)定開具了“外出經(jīng)營活動稅收管理證明”，增值稅就應(yīng)按規(guī)定回機構(gòu)所在地交納，不需要在外地納稅。

2、總機構(gòu)與分支機構(gòu)的納稅規(guī)定：

總機構(gòu)與分支機構(gòu)之間一般被稱為：總公司與公司、母公司與子公司之間的關(guān)系。但是，在納稅方面，由于機構(gòu)所在地不是同一個地區(qū)，再加上稅務(wù)機關(guān)管理的需要，國家稅務(wù)總局對總機構(gòu)與分支機構(gòu)的納稅問題，是按照兩種方式做出的規(guī)定：一是在總機構(gòu)所在地設(shè)立分支機構(gòu)的；二是在總機構(gòu)所在地以外設(shè)立分支機構(gòu)的。

（一） 在總機構(gòu)所在地設(shè)立分支機構(gòu)

（1）設(shè)立子公司的納稅問題

總機構(gòu)在當?shù)兀ńy(tǒng)一稅務(wù)機關(guān)管轄區(qū)）投資成立子公司的，其子公司由于是獨立核算，具備法人資格，因此，應(yīng)辦理稅務(wù)登記，實行獨立納稅。其流轉(zhuǎn)稅與所得稅都由子公司交納。子公司與總公司的關(guān)系為，投資與被投資之間的關(guān)系。

（2）設(shè)立分公司的納稅問題

總公司在當?shù)卦O(shè)立一分公司，因分公司不需要投資，故分公司應(yīng)具備以下特點：

1、 分公司屬非法人資格；

2、 非獨立核算；

3、 納稅身份同總機構(gòu)。如一般納稅人；

4、 銷售額全部上繳總機構(gòu)，人員工資及相關(guān)的費用均由總機構(gòu)支付；

5、 產(chǎn)生的收入要全部上繳總公司。

分公司應(yīng)到稅務(wù)機關(guān)辦理分支機構(gòu)（注冊）稅務(wù)登記，實行由總公司統(tǒng)一納稅。

（3）統(tǒng)一核算的機構(gòu)之間貨物移送怎樣交稅？

財法字[1993]第38號，《中華人民共和國增值稅暫行條例實施細則》中規(guī)定：

設(shè)有兩個以上機構(gòu)并實行統(tǒng)一核算的納稅人，將貨物從一個機構(gòu)移送其他機構(gòu)用于銷售，應(yīng)做視同銷售處理，交納增值稅，但相關(guān)機構(gòu)設(shè)在同一縣（市）的除外。

國稅發(fā)[1998]137號，《關(guān)于企業(yè)所屬機構(gòu)間移送貨物征收增值稅問題的通知》中規(guī)定：

目前，對實行統(tǒng)一核算的企業(yè)所屬機構(gòu)間移送貨物，接受移送貨物機構(gòu)(以下簡稱受貨機構(gòu))的經(jīng)營活動是否屬于銷售應(yīng)在當?shù)丶{稅，各地執(zhí)行不一。經(jīng)研究，現(xiàn)明確如下：

《中華人民共和國增值稅暫行條例實施細則》第四條視同銷售貨物行為的第(三)項所稱的用于銷售，是指受貨機構(gòu)發(fā)生以下情形之一的經(jīng)營行為：

一、向購貨方開具發(fā)票；

二、向購貨方收取貨款。

受貨機構(gòu)的貨物移送行為有上述兩項情形之一的，應(yīng)當向所在地稅務(wù)機關(guān)繳納增值稅；未發(fā)生上述兩項情形的，則應(yīng)由總機構(gòu)統(tǒng)一繳納增值稅。

如果受貨機構(gòu)只就部分貨物向購買方開具發(fā)票或收取貨款，則應(yīng)當區(qū)別不同情況計算并分別向總機構(gòu)所在地或分支機構(gòu)所在地繳納稅款。（待續(xù)）

公司組織形式分析

1、什么是母公司？母公司有什么特點？

母公司也叫控股公司（相對于子公司而言），是指因持有一定比例的股份或出資而可以控制其他公司的公司。公司可以設(shè)立子公司，子公司具有企業(yè)法人資格，依法獨立承擔民事責任。

2、什么是子公司？子公司有什么特點？

子公司是與母公司相對應(yīng)的法律概念。母公司是指掌握其他公司的股份，從而能夠在實際上控制這些公司經(jīng)營活動的公司，也稱控股公司。子公司是指其持有一定比例以上的股份被另一公司所掌握而受其實際控制的公司。子公司也可以通過控制其他公司一定比例以上的股份而成為控股公司，被控制的公司成為子公司。子公司具有法人地位，可以獨立承擔民事責任。

子公司一般分為全資子公司和控股子公司。所謂全資子公司，是指其公司的全部出資和股份僅由另外一家公司所持有。所謂控股子公司，是指其公司出資或股份的50%以上被另一家公司所控制，但未達到100%。

子公司是依據(jù)公司法設(shè)立的獨立的公司法人，它不同于分公司，可以獨立享有民事權(quán)利，承擔民事責任。子公司與母公司之間是依賴于被控股或控制經(jīng)營管理的關(guān)系，除此之外，子公司同其他公司組織形式在法律地位上并無兩樣。

子公司無論采取有限責任公司形式，還是采取股份有限公司形式，都應(yīng)當具備獨立法人的條件：一是股東或發(fā)起人達到法定人數(shù)和法定資格；二是具有法定的公司注冊本金；三是制訂公司章程；四是具有公司名稱和內(nèi)部組織機構(gòu)；五是有固定的生產(chǎn)經(jīng)營場所和必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件。

根據(jù)《公司法》的規(guī)定，母公司設(shè)立子公司，只能設(shè)立有限責任公司或股份有限公司，不能投資設(shè)立承擔連帶責任和經(jīng)營責任的經(jīng)營組織。并且在向子公司投資時，投出的資本額不得超過本公司凈資產(chǎn)的50%。

3、什么是總公司？總公司有什么特點？

總公司是相對于分公司而言的，依照公司法設(shè)立的具有法人資格的公司本身，在實踐中常常被稱作總公司。公司可以設(shè)立分公司，分公司不具有企業(yè)法人資格，其民事責任由公司承擔。

4、什么是分公司？分公司有什么特點？

分公司是公司(總公司)在其住所以外設(shè)立的、有營業(yè)資格而沒有法人資格的分支機構(gòu)。分公司沒有獨立的財產(chǎn)：其財產(chǎn)屬總公司所有，分公司不獨立享受權(quán)利和承擔義務(wù)，其經(jīng)營所得歸于總公司，其債務(wù)和其他民事責任由公司(總公司)承擔。分公司在總公司授權(quán)范圍內(nèi)以自己的名義進行業(yè)務(wù)活動，分公司有自己的法定名稱、營業(yè)場所、負責人和一定的經(jīng)營范圍，可以以自己的名義和應(yīng)訴。